Pues sí, se puede trabajar doce días seguidos (según la normativa europea) y once días (según la normativa española). Notas a la sentencia del TJUE de 9 de noviembre de 2017 (asunto C-306/16).

1. “Una empresa puede obligar a trabajar 12 días seguidos”; “El TUE dice que puede obligarse a un empleado a trabajar hasta doce días seguidos”; “El Tribunal de la UE resuelve que se puede obligar a trabajar doce días seguidos”.

Estos son algunos de los titulares periodísticos que ha merecido la reciente sentencia dictadapor la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 9 denoviembre, en el asunto C-306/16 y que afecta a un litigio suscitado por un trabajador portugués que prestaba sus servicios en la empresa Varzim Sol, sociedad propietaria de un casino en la ciudad portuguesa de Póvoa de Varzim.

Los titulares quizás hayan provocado sorpresa entre personas poco conocedoras de la normativa laboral, tanto la europea como la española, pero desde luego no habrá sido así entre la mayor parte de la población trabajadora y de todas las personas que prestan sus servicios profesionales y académicos en el ámbito de las relaciones de trabajo, ya que conocen muy bien la regulación del descanso semanal contenida en la Ley del Estatuto de los trabajadores (art. 37.1) desde la Ley 11/1994, de19 de mayo, “por la que se modifican determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores, y del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral y de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social”, y del “Real Decretolegislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”, redacción que se ha mantenido inalterada hasta la actualidad, siendo actualmente de aplicación el RDLeg.2/2015 de 23 de octubre.

Igualmente, deben conocer bien la normativa comunitaria, contenida primeramente en la Directiva93/104/CEE, del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, “relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo”, y más adelante en la Directiva2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003. En ambas normas comunitarias la dicción de los artículos de interés para el presente comentario es la misma: en el art. 5 se dispone que “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten, por cada período de siete días, de un período mínimo de descanso ininterrumpido de veinticuatro horas, a las que se añadirán las once horas de descanso diario establecidas en el artículo 3”, y en el art. 16 se estipula que  “Los Estados miembros podrán establecer: 1) en la aplicación del artículo 5 (descanso semanal), un período de referencia que no exceda de catorce días”.

2. La sentencia dictada por el TJUE ha sido ya objeto de un interesante análisis por parte del profesor Ignasi Beltrán de Heredia, en su blog de obligada consulta para el mundo laboralista, habiendo dedicado con anterioridad otro artículo a lasconclusiones presentadas por el abogado general, Henrik Saugmandsgaard OE el 21de junio, siendo el título de aquel claramente significativo de la tesis que desea transmitir: “Asunto Maio y acumulación de descanso semanal: el art. 37.1ET se ajusta a la Directiva 2003/88”. En su artículo, el profesor Beltrán concluye, refiriéndose a la sentencia, que “El alcance de este criterio interpretativo a nivel interno, tal y como exponía al analizar las conclusiones del Abogado General, es limitado, pues esta interpretación se ajusta a la legalidad interna (así quedó fijado a partir de la reforma de 1994 –  de acuerdo con las posibilidades que expresamente admite el art. 16.1 de la Directiva 93/104 – y que Portugal no adoptó)”.

Ya adelanto, porque muy probablemente es lo que más interesa a los lectores y lectoras, que el fallo del TJUE es el siguiente: “El artículo 5 de la Directiva 93/104/CE…., y el artículo 5, párrafo primero, de la Directiva 2003/88/CE…, deben interpretarse en el sentido de que no exigen que el período mínimo de descanso semanal ininterrumpido de 24 horas al que tiene derecho todo trabajador sea concedido a más tardar el día siguiente a un período de seis días de trabajo consecutivos, pero sí imponen que sea concedido dentro de cada período de siete días”.

3. El litigio encuentra su origen en sede judicial portuguesa con la presentación de una demanda por un trabajador despedido, en un procedimiento de despido colectivo, el 16 de marzo de 2014. Conocemos por la síntesis que realiza el TJUE del contenido del caso, y a los efectos que me interesa para el comentario, que el trabajador prestó sus servicios durante 2008 y 2009 en varias ocasiones “durante siete días consecutivos”, ya que a partir del año 2010 la empresa reorganizó su actividad para que ningún empleado trabajara más de seis días consecutivos. Igualmente, se recoge que el acuerdo de empresa aplicable regulaba el derecho al descanso de dos días semanales consecutivos.

La demanda del trabajador pretendía el reconocimiento del derecho a percibir una cantidad en concepto de indemnización por daños y perjuicios por haber trabajado en determinados períodos durante siete días consecutivos y no habérsele abonado las horas del séptimo día como extraordinarias, así también otra indemnización por no haber disfrutado, en algunos períodos de su vida laboral, del segundo día de descanso convencionalmente pactado.

La demanda fue desestimada en instancia, y la parte trabajadora interpuso recurso de apelación ante la Audiencia de Oporto. En su alegación, se refirió al ya citado art. 5 de la Directiva 2003/88 y a los Convenios núms. 14 y 106 de la Organización Internacionaldel Trabajo, el primero de 1921 sobre el descanso semanal en la industria, cuyo art. 2 disponía que “1. A reserva de las excepciones previstas en los artículos siguientes, todo el personal empleado en cualquier empresa industrial, pública o privada, o en sus dependencias, deberá disfrutar, en el curso de cada período de siete días, de un descanso que comprenda como mínimo veinticuatro horas consecutivas”, y el segundo de  1957 sobre el descanso semanal en comercio y oficinas, cuyo art. 6 dispone que “1. Todas las personas a las cuales se aplique el presente Convenio, a reserva de las excepciones previstas en los artículos siguientes, tendrán derecho a un período de descanso semanal ininterrumpido de veinticuatro horas, como mínimo, en el curso de cada período de siete días”. Igualmente, apoyó su demanda en el Código Portugués de Trabajo de 2009, cuyos arts. 221 y 232 reconocen el derecho del trabajador a disfrutar, como mínimo, de un día de descanso cada semana. 

Para la parte empresarial, en ningún supuesto de la normativa, ni internacional, europea ni portuguesa, se establece la obligación de conceder un día de descanso al trabajador después de seis días consecutivos de actividad laboral.

Ante las discrepancias entre las partes, la Audiencia de Oporto decidió elevar  cuatro cuestiones prejudiciales (de las que sólo serán respondidas tres) ante el TJUE, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por las dudas que le suscitaba la interpretación del art. 5 de las dos normas comunitarias antes referenciadas. Dichas cuestiones son las siguientes:

«1)      A la luz de los artículos 5 [de las Directivas 93/104 y 2003/88], así como del artículo 31 de la [Carta], en el caso de trabajadores en régimen de turnos y con períodos de descanso rotativos, empleados en un establecimiento que abra todos los días de la semana, pero que no tenga períodos productivos continuos durante las veinticuatro horas del día, ¿debe necesariamente concederse el día de descanso obligatorio al que tiene derecho el trabajador dentro de cada período de siete días, es decir, como mínimo el séptimo día después de seis días de trabajo consecutivo?

2)      ¿Es o no conforme con las mencionadas Directivas y disposiciones la interpretación de que, en relación con esos trabajadores, el empresario es libre de escoger los días en los que concede al trabajador, dentro de cada semana, los descansos a los que tiene derecho, de modo que pueda obligarse al trabajador, sin retribuir horas extraordinarias, a cumplir hasta diez días de trabajo consecutivos (por ejemplo, entre el miércoles de una semana, precedido de descanso el lunes y el martes, hasta el viernes de la semana siguiente, seguido de descanso el sábado y el domingo)?

3)      ¿Es o no conforme con esas Directivas y disposiciones la interpretación de que el período de descanso ininterrumpido de veinticuatro horas puede concederse en cualquiera de los días naturales de un determinado período de siete días naturales y de que el siguiente período de veinticuatro horas de descanso ininterrumpido (a las que se añaden las once horas de descanso diario) también puede concederse en cualquiera de los días naturales del período de siete días naturales que sigue al anteriormente mencionado?

4)      ¿Es o no conforme con esas Directivas y disposiciones, habida cuenta también de lo dispuesto en el artículo 16, letra a), de la Directiva [2003/88], la interpretación de que el trabajador, en lugar de disfrutar de un período de veinticuatro horas de descanso ininterrumpido (a las que se añaden las once horas de descanso diario) por cada período de siete días, puede disfrutar de dos períodos, consecutivos o no, de veinticuatro horas de descanso ininterrumpido en cualquiera de los cuatro días naturales de un determinado período de referencia de catorce días naturales?»

4. El TJUE pasa revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable.

De la primera, es objeto de atención el art. 5 de la Directiva 93/104, derogada y sustituida por la Directiva 2003/88, que entró en vigor el 2 de agosto de 2004.

De la Directiva 2003/88, hay referencias concretas al considerando núm. 15, los arts. 2 (que define los distintos términos utilizados en la norma), 3 (descanso diario), 5 (descanso semanal), 6 (duración máxima del tiempo de trabajo semanal), 15 (posibilidad de regular en sede estatal o convencional normas más favorables a la protección de la seguridad y salud de los trabajadores), 16 (períodos de referencia para el cómputo del descanso diario y para la duración máxima del tiempo de trabajo semanal), 17 (excepciones a las reglas generales, como por ejemplo el trabajo por turnos), 18 (más posibilidad de excepciones a las reglas generales, siempre que se garantice la protección adecuada del trabajador), y 22 (tiempo máximo de prestación del trabajo durante siete días, salvo acuerdo empresario – trabajador en contrario).

Igualmente, y supongo que la razón de ello es la negativa a responder a la cuarta cuestión prejudicial, el TJUE recuerda el contenido del art. 94 c) de su reglamento deprocedimiento, en el que se dispone que al formular una cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente deberá acompañar “la indicación de las razones que han llevado al órgano jurisdiccional remitente a preguntarse sobre la interpretación o la validez de determinadas disposiciones del Derecho de la Unión, así como de la relación que a su juicio existe entre dichas disposiciones y la normativa nacional aplicable en el litigio principal”.

En cuanto a la normativa interna, la sentencia se refiere al Código de trabajo de 2003, que procedió a transponer la Directiva de 1993, que reconoce el derecho del trabajador a un día de descanso a la semana, como mínimo, misma redacción que la contenida en el Código de Trabajo de 2009, que procedió a transponer la Directiva de 2003, y que también prevé “un día de descanso por cada período de siete días” en el supuesto de trabajo a turnos, y deja asimismo abierta la posibilidad a que por acuerdos convencionales o pactos contractuales se reconozcan períodos de descanso adicionales, continuos o discontinuos, “para todas o algunas semanas del año”. En cuanto al acuerdo aplicable en la empresa donde prestaba sus servicios el trabajador, el texto del año 2002 reconocía el derecho a dos días de descanso semanal, a excepción de los trabajadores de los bingos, que mantenían “el régimen vigente en la fecha de celebración del presente acuerdo”, mientras que el de 2009, lo ampliaba a “todos los trabajadores cubiertos por este acuerdo de empresa”.

4. Al entrar en el análisis jurídico del conflicto, el TJUE manifiesta que responderá conjuntamente a las tres primeras cuestiones, ya que todas ellas abordan en esencia la misma cuestión, la de saber si la normativa europea (Directivas citadas y art. 31 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, que dispone que 2. Todo trabajador tiene derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas”) deben interpretarse “en el sentido de que exigen que el período mínimo de descanso ininterrumpido de 24 horas al que tiene derecho un trabajador le sea concedido a más tardar el día siguiente a un período de seis días de trabajo consecutivos”.

Como ya he indicado, la respuesta del TJUE será negativa. En primer lugar, el TJUE destaca que, de acuerdo a la información facilitada en los autos, y también en la vista pública por el gobierno portugués, no se han regulado excepciones internas a la aplicación de la normativa europea cuando se trabaje por turnos, ni tampoco está prevista excepción alguna en la normativa convencional aplicable, y de ahí que el art. 17.4 de la Directiva 2003/88, que permite establecer excepciones a la regla general del descanso semanal del art. 5, no sea de aplicación al caso enjuiciado, por lo que queda únicamente como objeto de análisis jurídico la interpretación del art. 5 cuando se refiere al derecho al descanso semanal “por cada período de siete días”, expresión que, al no contener remisión alguna al derecho propio de cada Estado, debe entenderse (vid apartado 18) “como concepto autónomo del Derecho de la Unión y debe interpretarse de manera uniforme en el territorio de ésta, con independencia de las calificaciones utilizadas en los Estados miembros y teniendo en cuenta tanto los términos de la disposición en cuestión como su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte”.

Recuerda el TJUE que la dicción literal del art. 5 no permite concluir que se precisa el momento exacto en que debe disfrutarse el descanso diario, y que por ello se concede “una cierta flexibilidad a la hora de elegir ese momento”, flexibilidad que se encuentra en las diferentes versiones lingüísticas de la norma (“por cada período de siete días” o “a lo largo de cada período de siete días), siendo un descanso obligado al que deberá acompañar el también obligatorio de un mínimo once horas diarias entre dos jornadas de trabajo como regla general. 

Abona también esta interpretación la dicción del art. 16, que establece un periodo de referencia de hasta catorce días para el descanso semanal, posibilidad acogida, como ya he indicado, por la normativa española a partir de 1994, periodo de referencia que el TJUE considera que puede conceptuarse como “un período fijo dentro del cual deben concederse un determinado número de horas consecutivas, con independencia del momento en que se concedan tales horas de descanso” y que puede apoyarse en la interpretación conjunta del art. 16 b) y el art. 22.1 a) de la Directiva 2003/88, de las que cabe deducir que “no se exige que el número de horas se reparta por igual”. En definitiva, y esta es la tesis más relevante de la sentencia, que llevará al fallo de la misma, el análisis sistemático del art. 5 de la Directiva 2003/88 “avala la interpretación de su artículo 5 según el cual el período ininterrumpido de 24 horas…. puede concederse en cualquier momento dentro de cada período de siete días”.

En los apartados siguientes (núms. 46 a 51) el TJUE profundiza en la defensa de la tesis anteriormente expuesta, desde la perspectiva más general de la normativa aplicable, que es de la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, insistiendo al mismo tiempo en la flexibilidad que concede la norma a los Estados miembros para aplicar sus disposiciones.

Ciertamente, no me acaba de convencer en absoluto, desde una perspectiva tanto de protección de la seguridad y salud como de la de conciliación de vida familiar y laboral, la tesis del TJUE de que la interpretación flexible del art. 5 “puede beneficiar tanto al empresario como al trabajador, y permite que se concedan varios días de descanso consecutivos al trabajador afectado al término de un período de referencia o al comienzo del siguiente”, algo que es efectivamente cierto pero que no obsta a que un trabajador puede estar prestando sus servicios durante doce días consecutivos según la normativa europea (o de once según la normativa española).

Sí me parece que tiene más enjundia la tesis expuesta inmediatamente a continuación, cual es que “si se trata de una empresa que no cierra ningún día, como Varzim Sol, la obligación de días de descanso fijos podría tener como consecuencia, según el órgano jurisdiccional remitente, que se privara a algunos trabajadores de la posibilidad de disfrutar de esos días de descanso durante los fines de semana. A juicio del órgano jurisdiccional remitente, ésta es la razón por la que los empleados de Varzim Sol no han solicitado nunca disfrutar de días de descanso fijos”.

Por todo ello, el TJUE concluye que la flexibilidad permitida en la aplicación del art. 5, a los efectos del posible cómputo de 14 días del período de referencia, no es incompatible con el objetivo perseguido por la norma de protección de la seguridad y salud de los trabajadores, siendo así además que por pactos convencionales o acuerdos de empresa puede mejorarse la regulación legal, remitiendo el TJUE al órgano jurisdiccional remitente a “verificar si la normativa nacional aplicable en el asunto principal ha establecido, y en su caso, en qué medida, esa protección más amplia”.

Por otra parte, no hay aportación alguna, “ningún criterio nuevo” por parte del art. 31 de laCDFUE a la interpretación del art. 5 de la Directiva 2003/88, dado que justamente las explicaciones relativas a la explicación del contenido de la Carta se remiten, en dicho art. 31, a las directivas comunitarias de 1993 y 2003.

6. Para concluir, y como ya he expuesto con anterioridad, el TJUE no admitirá la cuarta cuestión prejudicial, relativa a si el art. 16 a) puede interpretarse en el sentido de que “los dos días de descanso que permite conceder dicho precepto pueden repartirse de cualquier forma en el período de referencia de 14 días”.

Ahora bien, consta en autos que el gobierno portugués (a diferencia del español) no ha hecho uso de las posibilidades ofrecidas por tal precepto, y que el órgano jurisdiccional remitente (y de ahí la referencia anterior al art. 94 c del reglamento de procedimiento del TJUE, y el recordatorio ahora de que la misma exigencia está plasmada en las recomendaciones del TJUE dirigidas a los órganos jurisdiccionales nacionales relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales) no ha indicado las razones que le han llevado a plantear la cuestión prejudicial y la relación entre tal disposición y la normativa nacional aplicable al litigio del que conoce. Por ello, se declara inadmisible la cuarta cuestión prejudicial.

Buena lectura.