Protección de los derechos de los trabajadores y sucesión de empresa. Sobre la relación entre el art. 44 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y los arts. 146 bis y 149 de la Ley concursal. Notas a la interesante sentencia del TSJ de Andalucía de 22 de junio de 2017.

1. He tenido acceso, y se lo agradezco a quien tuvo la amabilidad de enviármela, una interesante sentencia que versa sobre sucesión de empresas y derechos de los trabajadores; más exactamente, de una trabajadora cuya relación laboral con la empresa cedente se había extinguido en el momento en que se produjo la subrogación por la cesionaria, y en el que entra en juego además la situación jurídica de haber sido declarada la empresa en concurso. La resolución judicial es de especial interés porque aborda la relación de la normativa laboral con la mercantil desde una perspectiva que no ha sido hasta ahora, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, la seguida por los juzgados mercantiles, y que también, una vez más, se ve influida por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Dicha sentencia ha sido dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Sevilla) el 22 de junio, y aún no ha sido publicada, cuando redacto esta entrada, en la base de datos del CENDOJ (última consulta: 24 de julio), siendo ponente el magistrado José Joaquín Pérez-Beneyto, en Sala también integrada por las magistradas Mª Elena Díaz y María Gracia Martínez. Ya adelanto que la sentencia, que ha sido recurrida en casación, estima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora demandante y declara la responsabilidad solidaria de una empresa que había sido absuelta de la misma en instancia.

2. Vayamos por partes y expliquemos con brevedad los datos más relevantes del litigio, a partir de la información disponible en los antecedentes de hecho de la sentencia del TSJ en la que se recogen los hechos probados de la de instancia.

Se trata de una trabajadora que presta sus servicios para una empresa desde abril de 2008. Dicha empresa tramitó durante 2012, 2013 diversos expedientes de regulación de empleo de suspensión de contratos y reducción de jornada, hasta llegar en septiembre de 2014  a la presentación de un procedimiento de despido colectivo que, una vez cumplida la tramitación del período de consultas con la parte social y no haber llegado a un acuerdo, finalizó con extinciones contractuales, entre ellas de la trabajadora posteriormente demandante, habiéndole sido comunicada el 26 de octubre y sin poder poner a su disposición la indemnización a que legalmente tenía derecho, aduciendo la empresa que tenía “falta de liquidez”.

Poco después, concretamente el 20 de noviembre, la empresa fue declarada en concurso por auto dictado por el juzgado de lo mercantil núm. 3 de  Madrid. Varios meses más tarde, el mismo juzgado dictaría un nuevo auto, de fecha 29 de julio de 2015, por el que se autorizaba la solicitud presentada por la empresa concursada de “venta de unidad productiva a ..... “. La formalización de escritura pública de compraventa de dicha unidad productiva se formalizó el 30 de septiembre. Una vez formalizada la misma, la empresa adquirente pasó a  tener nueva denominación, combinando la de la empresa concursada con la suya propia anterior.

En el mientras tanto, y como consecuencia de los avatares jurídicos suscitados por la decisión de la empresa para la que prestaba servicios la trabajadora y de no abonarle la indemnización legalmente debida, así como también por entender la demandante que se le adeudaban cantidades por  omisión del plazo de preaviso y por vacaciones no disfrutadas, presentó demanda ante los juzgados de lo social el día 18 de noviembre de 2014, habiéndose celebrado el juicio (no se indica la fecha en la sentencia del TSJ) y, posteriormente, dictado sentencia el 23 de mayo de  2016 (supongo, a partir de los datos disponibles, que la demandante había ampliado su demanda contra la empresa adquirente). En dicha sentencia, tal como se puede leer en el antecedente de hecho primero de la sentencia del TSJ, se estimó la pretensión (demanda de despido y reclamación de cantidad), “declarando el despido como improcedente, condenando a ... estar y pasar por esta declaración, así como a que le indemnice en la cantidad de ...; se condenó a ... a abonar la cantidad de .... Se absuelve a ... de las pretensiones contra la misma deducidas”. Es decir, la sentencia de instancia condenó a la empresa para la que prestaba servicios la trabajadora y absolvió a la empresa adquirente varios meses más tarde de haberse producido la extinción contractual.

3. El recurso de suplicación se interpuso al amparo del art. 193, apartados b) y c) de la Leyreguladora de la jurisdicción social, es decir para solicitar revisión de los hechos probados y con alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable. La primera alegación, consistente en la solicitud de la recurrente de que la empresa adquirente había continuado con la actividad de la concursada con sus recursos humanos, materiales, tecnología aplicable, etc., no es tomada en consideración tanto porque buena parte de aquellas serían meramente explicación de lo sucedido en un supuesto como el acaecido de sucesión de empresas, que no se ha cuestionado en absoluto, como también porque otras afirmaciones no se deducen de los documentos referenciados.

¿Cuál es el núcleo duro del conflicto jurídico, sobre el que girará el debate que deberá resolver la Sala? Pues nada más ni nada menos que el de saber si la responsabilidad de la empresa adquirente, sus obligaciones jurídicas, se extendían a los trabajadores, como la recurrente, que prestaban sus servicios antes de la subrogación, tesis defendida por la recurrente y negada por la empresa que adquirió a la concursada, argumentándose que sus obligaciones, sus responsabilidades jurídicas, solo recaían “en los trabajadores subrogados en dicha adjudicación”, y dado que la trabajadora había extinguido su relación laboral con la empresa varios meses antes, no tenía obligaciones con ella, ya que no cabría subrogación “respecto de la deuda de los trabajadores que no continúan en la empresa”.

4. La parte recurrente acude a la normativa laboral y a la mercantil para justificar su tesis de la responsabilidad de la adquirente.

Los preceptos referenciados en su recurso son el art. 44 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, regulador de la sucesión de empresa, y los arts. 93, 146 bis y 149 de la Ley concursal. El primero de la normativa concursal se refiere  a las personas “especialmente relacionados con el concursado”, y dado que no se acreditan por la recurrente las especiales circunstancias que deberían concurrir para su aplicación la Sala concluye que “nada podemos decir para por esta vía declarar la responsabilidad de la cesionaria de los créditos pendientes de la cedente”.

El art. 146 bis aborda las “especialidades de la transmisión de unidades productivas”, mientras que el art. 149 regula las “reglas generales de liquidación”.  A los efectos del examen, y resolución, del presente litigio, son de especial interés los apartados 1 y 4 del art. 146 (“1. En caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada. El adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte. La cesión de contratos administrativos se producirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 226 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre”. 4.  4. La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4. La exclusión descrita en el párrafo anterior no se aplicará cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado”), y el apartado 4 del art. 149 (“Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado 1, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo”).

5¿Cuál es la tesis de la parte recurrente? Que ha habido una infracción de la normativa laboral citada, puesta en relación con la mercantil, ya que al haberse producido una sucesión de empresa en octubre de 2015, “se debió declarar la responsabilidad solidaria o subsidiaria respecto a lo no abonado, por el FOGASA o dentro del procedimiento concursal y no como se hace de limitar la responsabilidad de la cesionaria a los contratos vigentes al momento de la subrogación, eximiendo de toda responsabilidad a la empresa cesionaria por la indemnización por cese optada por la concursada cedente”.

La Sala constata en primer término que la normativa española ha incorporado la normativa comunitaria sobre sucesión de empresas, la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estadosmiembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en casode traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o decentros de actividad, previendo la posibilidad de establecer limitaciones respecto a las responsabilidades de la empresa adquirente (cesionaria) de otra que se encuentre en situación de concurso, de tal manera que el art. 57 de la LET (en la redacción del Real Decreto Legislativo 2/2015) se refiere expresamente al procedimiento concursal y dispone que “En caso de concurso, a los supuestos de modificación, suspensión y extinción colectivas de los contratos de trabajo y de sucesión de empresa, se aplicarán las especialidades previstas en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”. Tales especialidades, como ya he indicado son las previstas en los arts. 146 bis y 149 de la LC.

A fin y efecto de dar respuesta a las alegaciones formuladas, la Sala acude primeramente a la doctrina del TJUE en la materia, en la que encontramos justamente una resolución dictada con ocasión de un conflicto suscitado en España con una empresa en liquidación y que fue objeto de una cuestión prejudicial planteada por el juzgado de lo mercantil núm. 3 de Barcelona.

La sentencia del TSJ andaluz transcribe ampliamente el auto de 28 de enero de 2015 (asuntoC-688/13), que ya fue objeto de atención por mi parte en una entrada anteriordel blog. Baste decir ahora, para recordar el contenido más relevante del mismo y que guiará la actuación del TSJ, que en su fallo se dispone que “se dispone que la Directiva 2001/23/CE debe interpretarse en el sentido de que: “…  en el supuesto de que, en el marco de una transmisión de empresa, el cedente sea objeto de un procedimiento de insolvencia que esté bajo la supervisión de una autoridad pública competente y el Estado miembro de que se trate haya optado por hacer uso del artículo 5, apartado 2, de la mencionada Directiva, ésta no se opone a que dicho Estado miembro disponga o permita que las cargas que, en el momento de la transmisión o de la apertura del procedimiento de insolvencia, resulten para el cedente de contratos o relaciones laborales, incluidas las relativas al régimen legal de la seguridad social, no se transfieran al cesionario, siempre que dicho procedimiento garantice una protección de los trabajadores como mínimo equivalente a la establecida por la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, si bien nada impide que dicho Estado miembro prevea que tales cargas deban ser soportadas por el cesionario aun en caso de insolvencia del cedente”, así como también que “sin perjuicio de las disposiciones previstas en su artículo 3, apartado 4, letra b), dicha Directiva no establece obligaciones en cuanto a las cargas del cedente resultantes de contratos o relaciones laborales que ya se hubieran extinguido antes de la fecha de la transmisión, pero no se opone a que la normativa de los Estados miembros permita la transferencia de tales cargas al cesionario”.

6. Las amplias posibilidades que la normativa comunitaria otorga a los Estados miembros sobre la regulación de las cargas, de las responsabilidades económicas, existentes con anterioridad a la transmisión, para la empresa cesionaria, serán el punto de enganche de la argumentación jurídica del TSJ, partiendo de la doctrina sentada en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictada el 15 de julio de 2003, que sienta el criterio  respecto de las deudas laborales preexistentes a la transmisión, respecto de un trabajador, “que hay que entender que en caso de sucesión empresarial no sólo se produce la subrogación de la nueva titular en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que la responsabilidad solidaria de ambas empresas alcanza a todas las deudas laborales pendientes de la cedente”. 

Llegados a este punto, es interesante, jurídicamente hablando, comprobar cómo la Sala interpreta la normativa laboral y mercantil en punto a reforzar los derechos de los trabajadores, ya sean tanto los subrogados como aquellos que no lo fueron por haberse extinguido la relación con anterioridad pero con deudas salariales e indemnizatorias aún pendientes de pago por su anterior empresa. La Sala analiza el contenido del auto dictado el 29 de julio de  2015 por el juzgado de lo mercantil núm. 3 de Madrid (no he tenido acceso a su lectura íntegra), y del que afirma que “nada se dice respecto a salarios y indemnizaciones pendientes de pago anteriores, salvo enunciar la regla general de que el adquirente no responde del  pago de los créditos anteriores a la transmisión no satisfechos”, lo que llevará a sostener por su parte, con la argumentación que se expondrá a continuación, que “efectivamente se ha producido la infracción normativa denunciada por lo que ahora diremos como porque el Juez del concurso no puede liberar totalmente de la responsabilidad ex art. 44.3 ET a la adquirente; solo podrá liberar de una parte de las deudas sociales del concursado (art. 149.4 LC)”.

7. ¿Cuál es la argumentación, dicho sea en términos más detallados, de la Sala? Sigámosla con detalle.

En primer lugar, una crítica jurídica de contenido incluible tanto en el ámbito mercantil como en el laboral. En efecto, frente a la tesis del auto de que “la transmisión de la unidad productiva no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por la concursada antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa”, se expone que la insolvencia “no legitima no aplicar el régimen general de la solidaridad y transmisión de las obligaciones”.

En segundo término, que la dicción literal del art. 149.4 de la LC no excluye de forma absoluta la responsabilidad del cesionario, y en efecto ello es así a mi parecer, ya que tal responsabilidad “se mantendrá, al menos sobre las partidas no cubiertas por la protección que dispensa el FOGASA, tanto de aquellas que no son objeto de su tutela, como de la parte de aquellas que siéndolo, excede de su garantía, porque el legislador se limita a no reclamar del cesionario las cuantías en las que se subrogó el FOGASA”.

En tercer lugar, y acudiendo a la interpretación literal del art. 149.4 de la LC, cuando en el mismo se afirma que “el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en..”, quiere decir a juicio de la Sala que “el juez del concurso libera al adquirente de pagar una parte de las deudas laborales del concursado, las asumidas por el FOGASA, y simultáneamente declarar la no subrogación del FOGASA en el crédito laboral de los trabajadores, puesto que estará impidiendo que el FOGASA pueda solicitar al adquirente el reembolso de las cantidades abonadas”.

Añade por último la Sala, y en este caso su conclusión será, aunque no lo diga de manera expresa, que no se ha producido, que la facultad moderadora que la normativa concursal ha atribuido al juez mercantil “deberá acordarse expresamente en una resolución judicial”, justamente en cuanto que estipula un sistema de responsabilidad diferente al regulado en la normativa laboral con respecto a la sucesión de empresa y al pago de las deudas económicas debidas, ya sea por el empleador o por el FOGASA (vid arts. 44 LET, 33 LET y 2.4 del RD 505/1985).

Recordemos ahora, y a ello también se refiere la sentencia en el fundamento de derecho quinto, que la normativa concursal permite aminorar tal responsabilidad en los expresos términos que constan en el art. 149.4 LC, mientras que con carácter general la normativa laboral española (art. 44.3 LET) dispone que “Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas” (la negrita es mía). Aquello que puede hacer el juez del concurso es, pues, liberar al cesionario de una parte de las deudas laborales del cedente, liberar parte de su responsabilidad solidaria, pero no del conjunto de las mismas, y también excluir al FOGASA, para “tranquilidad jurídica” de la posibilidad de accionar posteriormente contra aquel para reclamarle las cantidades abonadas, de tal manera que, como expone acertadamente a mi parecer la Sala, el FOGASA pasaría “...de responsable legal subsidiario del pago de los citados créditos (art.33.3 ET) a responsable directo realizaría un pago a fondo perdido, quedando fuera de la lista de acreedores”.

Vuelve sobre sus pasos la Sala tras haber expuesto su teoría, bien construida y argumentada, sobre el juego, la relación jurídica entre la normativa laboral y la concursal, y la protección de los derechos de los trabajadores, para poner de manifiesto nuevamente que en el auto no hay mención alguna expresa a la exención de las responsabilidades que permite el art. 149.4 LC, salvo alguna mención genérica a la Directiva de 2001. Todo ello, le lleva a concluir a la Sala que se ha aplicado incorrectamente el art. 149.4 LC en cuanto a la interpretación que ha hecho del mismo, en relación con el art. 44 de la LET, el juzgador de instancia para absolver de la demanda a la empresa cesionaria, por lo que dicha empresa debe “debe ser condenada solidariamente por el crédito laboral que el concursado cedente tenía pendiente por las sumas devengadas tanto con anterioridad al concurso como durante este (momento en que se optó por la indemnización y por tanto es una deuda de la masa)”.

7. Voy concluyendo. Una sentencia importante, sin duda, y que nos obliga a estar atentos a la interpretación que haga en su día el TS de los límites, con aplicación de la normativa laboral y concursal referenciada, a la responsabilidad de la empresa cesionaria de acuerdo al marco normativo vigente. 

Mientras tanto, buena lectura, cuando se publique, de la sentencia.