1. El Fondo deGarantía Salarial (FOGASA) ha merecido una vez más la atención de la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo, ahora con ocasión de la interposición de dos
recursos de casación para la unificación de doctrina que han sido resueltos por
las sentencias dictadas el 20 de abril, de las que han sido ponentes la
magistrada Lourdes Arastey y el magistrado Ángel Blasco.
La cuestión
abordada, a partir de los recursos interpuestos por el FOGASA, es la misma que
ya lo fue en la sentencia de 26 de marzo de 2015 (ponente: magistrado Jesús
Souto), con doctrina que tuvo continuidad, con creación de jurisprudencia, en
la de 4 de octubre de 2016 (ponente: magistrada Lourdes Arastey); es decir, tal
como señala el fundamento de derecho segundo de la sentencia dictada en el rec.
669/2016, “la cuestión de la ineficacia del efecto positivo del silencio cuando
el resultado del mismo pueda ser antijurídico, como lo es, a su juicio, que el
trabajador acabe obteniendo una cantidad superior a la que resultaría de
aplicar los topes del art. 33 ET”.
Ambas sentencias
de 20 de abril de este año reiteran y completan la jurisprudencia sentada por
las dos sentencias citadas de 2015 y 2016, si bien tienen la particularidad
importante de que van acompañadas de un amplio voto particular discrepante
firmado por el magistrado Luís Fernando de Castro, al que se adhieren los
magistrados José Manuel López, Miguel Ángel Luelmo y Antonio V. Sempere, y la
magistrada Milagros Calvo; voto particular, que elabora una construcción
jurídica de política del derecho, que toma en consideración tanto factores de
índole estrictamente jurídico laboral como administrativos y económicos, para
postular un cambio de doctrina del TS que hubiera debido llevar en ambos casos
a la estimación del RCUD y a la revocación de la sentencia recurrida, “con
necesario examen de la objeción alegada por el FOGASA”.
Está por ver si
este voto particular suscrito por cinco magistrados incrementará o no n el
futuro el número de miembros de la Sala favorable a su tesis, tratándose sin
duda de un texto de relevante importancia no sólo doctrinal sino también
práctica en cuanto a las obligaciones del FOGASA y a los derechos de quienes
formulan las reclamaciones por impago de cantidades adeudadas por la empresa
insolvente. Que el voto tiene importancia, y que quien lo suscribe es bien
consciente de ello, y a buen seguro que también quienes se adhieren, queda
claramente puesto de manifiesto en la afirmación contenida en su inicio, al
manifestar que la discrepancia existe “al no compartir no ya la solución final
adoptada en orden al concreto derecho del trabajador a las prestaciones
solicitadas, sino más fundamentalmente por la doctrina general que en tal
resolución se sienta en orden al alcance que ha de darse al silencio positivo
en el caso de reclamaciones salariales o indemnizatorias sustitutorias”, pasando
inmediatamente después a la argumentación jurídica de su pretensión.
El escueto resumen
oficial de la sentencia dictada en el recurso 669/2016 es el siguiente: “RCUD
del Ministerio Fiscal, competencia del orden jurisdiccional social. Reclamación
al FGS de intereses de la prestación por tardía resolución expresa en que se
reconoce. Silencio administrativo positivo”. El resumen, mucho más amplio de la
dictada en el recurso 701/2016 es el siguiente: “Reclamación al FOGASA.
Contestación denegatoria extemporánea dictada sobrepasado el plazo para emitir
resolución. Silencio administrativo positivo. La resolución expresa
-desestimatoria de la pretensión- dictada en plazo superior a los 3 meses
establecidos en el RD 505/1985 carece de eficacia para enervar el derecho del
administrado ganado anteriormente por silencio positivo. El silencio
administrativo, en los supuestos en que es positivo, constituye una resolución
administrativa tácita que despliega plenos efectos e impide que una resolución
expresa posterior deje sin efecto lo reconocido por aquélla. El hecho de que lo
solicitado y reconocido por silencio exceda de lo previsto legalmente es lo que
puede constituir causa para que el FOGASA pueda proceder a la revisión de oficio
de conformidad con la normativa aplicable (artículo 146. LRJS). Reitera y
completa doctrina STS de 16 de marzo de 2015 (Rec. 802/2014). Voto Particular”.
2. Los dos
supuestos que han llegado hasta el TS son sustancialmente idénticos. En primer
lugar, el trabajador solicita al FOGASA las prestaciones a las que tiene
derecho según el art. 33 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y el Real Decreto505/1985 de 6 de marzo, tras haber sido declarada la insolvencia de la empresa
en trámite de ejecución de sentencia por deudas salariales. El silencio del
organismo administrativo obliga al trabajador a interponer demanda, con
estimación de esta por el juzgado de lo social por silencio administrativo
positivo. El recurso de suplicación es desestimado por el TSJ competente por
razón de ámbito territorial, y finalmente el FOGASA interpone RCUD.
Tomo como punto de
referencia la sentencia dictada en el recurso 669/2016, en el que se aporta
como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de Asturias el 27 de junio de2014, de la que fue ponente la magistrada Carmen Hilda González. La infracción
normativa se propugna del art. 43.1 de la entonces vigente Ley 30/1992, de 26de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común, y del art. 28.7 del RD 505/1985, en relación ambos con el
art. 33 de la LET.
Recordemos que el
citado art. 43 regulaba los actos presuntos, disponiendo en su apartado 1 que “No
obstante lo previsto en el artículo anterior, si venciese el plazo de
resolución, y el órgano competente no la hubiese dictado expresamente, se
producirán los efectos jurídicos que se establecen en este artículo. El
vencimiento del plazo de resolución no exime a las Administraciones Públicas de
la obligación de resolver, pero deberán abstenerse de hacerlo cuando se haya
emitido la certificación a que se refiere el artículo 44”. Por su parte, el
art. 28 del RD 505/1985 dispone en su apartado 7 que “El plazo máximo para
dictar resolución en primera instancia será de tres meses, contados a partir de
la presentación en forma de la solicitud”. La redacción del art. 24 de la Ley39/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de lasAdministraciones Públicas, que derogó a la Ley 30/1992, es idéntica a la del
citado art. 43.
El debate versa
nuevamente, pues, sobre el importe a abonar por el FOGASA ante una situación
jurídica de insolvencia de la empresa para la que prestaba servicios el
trabajador. La estimación de la demanda, y posteriores recursos de la parte
demandada en instancia, por estimar el silencio del organismo administrativo
como positivo lleva a que el demandante pueda obtener prestaciones por encima
de los límites legales del art. 33 de la LET, mientras que la estimación del
recurso (de suplicación) de FOGASA en el caso de la sentencia asturiana de
contraste lleva a mantener la tesis contraria, la imposibilidad de
reconocimiento de prestaciones por un montante económico superior al fijado por
el art. 33.8 de la LET.
En la sentencia
aportada de contraste, que se remite a su doctrina ya sentada en otra anterior
de 28 de marzo de 2014 (rec. 793/14), se afirma que “el significado del
silencio positivo no es otro que, una vez transcurrido el plazo que la
Administración tiene para resolver, la petición se entiende estimada en toda la
extensión que el Organismo podía autorizar si hubiese estimado la petición… por
lo que el sentido estimatorio, por silencio administrativo positivo, de la
reclamación formulada por la empresa es el indicado en el artículo 33-8 del Estatuto
de los Trabajadores: abono de las indemnizaciones con los límites legalmente
previstos”.
3. El
mantenimiento de la jurisprudencia sentada en 2015 y 2016 llevará al TS a
desestimar los RCUD, por entender que el único mecanismo por el que podría
dejarse sin efecto el acto administrativo tácito sería el previsto en el art.
146 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, el procedimiento de
revisión de actos declarativos de derechos (“1. Las Entidades, órganos u
Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí
mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios,
debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social
competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario
del derecho reconocido”). El mantenimiento de la doctrina jurisprudencial del
TS se efectúa, tal como se explica en la sentencia dictada en el recurso
701/2016, “por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la
aplicación de la ley y porque no existen razones que justifiquen un cambio de
doctrina, sino todo lo contrario”.
4. Tuve ocasión deanalizar en una anterior entrada del blog la sentencia de 26 de marzo de 2015,seguida por las ahora comentadas, por lo que recupero los contenidos más
relevantes de aquella que siguen siendo muy válidos para conocer el criterio
del TS sobre la reclamación al FOGASA y el valor del silencio administrativo
(positivo) de este.
“… El litigio
encuentra su origen en la solicitud presentada ante el FOGASA por un trabajador
para que aquel le abonara el 40 % de la indemnización por extinción del
contrato, de acuerdo a la redacción a la sazón vigente del art. 33.8 de la Ley
del Estatuto de los trabajadores (empresas de menos de 25 trabajadores). Dicha
solicitud fue presentada el 8 de marzo de 2011 y la notificación de la
resolución denegatoria de 1 de julio no se produjo hasta el 6 de septiembre. La
parte trabajadora alegó en su posterior demanda que había transcurrido el plazo
máximo de tres meses fijado en el art. 28.7 del Real Decreto 505/1985 de 6 de
marzo sobre organización y funcionamiento del FOGASA para que este organismo
dictara resolución expresa, y que aquella por la que se le denegaba la
prestación era “contraria a derecho por haberse dictado en contra del acto
presunto estimatorio de la pretensión”. Al respecto, conviene recordar que el
precepto referenciado no dispone nada más que lo siguiente: “El plazo máximo
para dictar resolución en primera instancia será de tres meses, contados a
partir de la presentación en forma de la solicitud”.
La demanda contra
el FOGASA fue desestimada por sentencia del JS núm. 36 de Madrid de 13 de
noviembre de 2012, e idéntica suerte corrió el recurso de suplicación en la
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de enero de 2014,
contra la que se interpuso el recurso de casación para la unificación de
doctrina del que ha conocido el TS en el litigio ahora analizado. Por su
interés para una mejor comprensión de la sentencia del TS reproduzco ahora el
fundamento de derecho segundo de la sentencia del TSJ de Madrid, en el que se
encuentran los argumentos para desestimar la pretensión de la actora”.
“SEGUNDO: Para
poder determinar qué doctrina jurisprudencial es aplicable a este caso concreto
es preciso traer a consideración, no solo el plazo fijado en el artículo 28.7
del R.D. 505/85, de 6 de marzo , en relación con el artículo 43, apartados 1 y
2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre que regula el Procedimiento
Administrativo común, sino el hecho contenido en el ordinal segundo de la
relación fáctica de la sentencia de la instancia, es decir que "con fecha
01.07.2011, se emitió resolución (administrativa) del Secretario General del
Fondo de Garantía Salarial, que fue notificada al demandante el 06.09.2011, por
la que se denegó la prestación que había solicitado". Esta prestación la
solicitó el actor el 08.03.2011 (hecho probado primero), y la demanda que ha
dado origen a este procedimiento es de fecha 11.07.2012; varios meses después
de serle notificada la resolución administrativa que ahora impugna. Estos
hechos y sus respectivas cronologías hacen de aplicación la doctrina
jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo
Social, de fecha 27-07-1984 Recurso de Casación por infracción de Ley número
1989/3927, seguida en la sentencia de esta Sala de lo Social del T.S.J. de
Madrid de 27-10-2006, recurso de suplicación nº 6689/2995 , consistente en que "(...)
contrariamente a lo que sostiene la parte recurrente (...) no queda privada de
eficacia la resolución tardíamente pronunciada, pues si recayese resolución
expresa, el plazo para formular el recurso que proceda se contaría desde la
notificación de la misma". (...). La tutela judicial efectiva que proclama
el artículo 24.1 de la Constitución, si bien garantiza el acceso a la
jurisdicción y que la pretensión interpuesta haya de ser resuelta,
preferentemente en cuanto al fondo, no comprende, como es obvio, que el
pronunciamiento que recaiga haya de ser favorable a la tesis de quien demanda.
La sentencia dictada en la instancia da respuesta cumplida a la pretensión
actora sin que un signo desestimatorio perjudique el derecho que se
invoca". Esta deficiencia en el transcurso del plazo de tres meses para
resolver sobre la petición del actor no impide que la Entidad demandada pudiera
pronunciarse, como lo hizo, sobre el fondo del asunto, que es lo preferente; y
también hay que tener en consideración que el actor alegó la prescripción en
julio 2012 después de que se le notificara en septiembre de 2011 la resolución
denegatoria de la petición que había hecho en marzo del 2011. Se aquietó hasta
julio de 2012, por lo que una actividad procesal de aquietamiento desde marzo
de 2011 hasta julio de 2012 no puede interferir en la eficacia de la resolución
dictada resolviendo sobre el fondo del asunto que es lo preferente por ser la
finalidad de la norma administrativa que haciendo efectivo el derecho debatido
lo satisface plenamente pronunciándose sobre el mismo, es decir sobre la
pretensión e interés declarados y actuados por el actor aunque haya sido en
sentido contrario ó desestimatorio de lo que solicitaba. Lo que obliga a
mantener y confirmar la sentencia de la instancia en base a sus propios
fundamentos fácticos y jurídicos que son conformes a derecho”.
…El RCUD se
interpone al amparo de lo dispuesto en los arts. 218 y ss de la Ley reguladora
de la jurisdicción social. Se aporta
como sentencia de contraste una dictada por el mismo TSJ de Madrid poco
anterior en el tiempo, concretamente de 11 de noviembre de 2013, y se alega
vulneración de los arts. 43. 1, 2 y 3 a) de la Ley 30/1992, por inaplicación de
lo dispuesto en el antes citado art. 28.7 del RD 505/1985.
De especial
importancia a mi parecer es el art. 43.2, que dispone lo siguiente: “2. Cuando
en los procedimientos iniciados en virtud de solicitudes formuladas por los
interesados no haya recaído resolución en plazo, se podrán entender estimadas
aquéllas en los siguientes supuestos: a) Solicitudes de concesión de licencias
y autorizaciones de instalación, traslado o ampliación de empresas o centros de
trabajo. b) Solicitudes cuya estimación habilitaría al solicitante para el
ejercicio de derechos preexistentes, salvo que la estimación tuviera como
consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades
relativas al dominio público o al servicio público, en cuyo caso se entenderán
desestimadas. c) En todos los casos, las solicitudes en cuya normativa de
aplicación no se establezca que quedarán desestimadas si no recae resolución
expresa”.
Como comprobarán
en seguida los lectores y lectoras del blog existe claramente la contradicción
entre ambas sentencias legalmente requerida para que el TS pueda dilucidar cuál
es la buena y justa doctrina aplicable, ya que la resolución de 11 de noviembre
es completamente diferente, en un caso sustancialmente idéntico en el fondo, a
la de 9 de enero de 2014. En efecto, el fundamento jurídico único de aquella
sentencia dispone lo siguiente “…. No hay duda de la aplicabilidad de la ley
30/92 a los procedimientos administrativos tramitados por el FOGASA a la vista
del art. 2.2 de la citada ley, ni tampoco cabe cuestionar el plazo de tres
meses para la resolución del expediente tal como dispone el art. 28.7 del RD
505/85 de 6 de marzo. Siendo así, ha de aceptarse que el silencio
administrativo tiene carácter positivo, ya que no hay norma con rango de ley ni
norma de derecho comunitario europeo que establezca lo contrario. En el recurso
se sostiene que la excepción al carácter positivo del silencio está en el art. 33.8
del ET en relación con lo dispuesto en los arts. 51 y 52.c) del ET, pero esta
tesis no puede aceptarse, ya que esos preceptos no se ocupan del valor del
silencio administrativo ni por tanto pueden esgrimirse como excepción a la
regla general del carácter positivo de dicho silencio. Tales preceptos
servirían en su caso para sustentar la denegación de la petición o solicitud de
la actora por razones sustantivas o materiales, pero ello tropieza con el dato
de que al haber recaído resolución estimatoria por silencio con pleno valor de
acto que finaliza el procedimiento, esa resolución presunta no puede ya dejarse
sin efecto por otra posterior y expresa, puesto que no puede dictarse ya
resolución expresa que no sea confirmatoria de la presunta.
Alega el recurrente
el art. 62 de la LRJPAC en su redacción dada por ley 4/99 según el cual son
nulos de pleno derecho los actos expresos o presuntos contrarios al
ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se
carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. Pero si fuera así -
es decir, si la estimación presunta adoleciera de esa clase de nulidad - para
conseguir la nulidad del acto habría que seguir el trámite del art. 102 de la
propia LRJPAC, que exige dictamen favorable del Consejo de Estado antes de la
declaración de la nulidad. No es posible, como antes se ha razonado, la simple
revocación del acto presunto por otro acto expreso dictado fuera de plazo en el
mismo procedimiento”.
… ¿Cuál es, en
definitiva, la cuestión sobre la que ha de pronunciarse el TS? La Sala la
delimita claramente en el primer párrafo del fundamento de derecho primero:
“…determinar si debe entenderse estimada por silencio positivo la solicitud al
Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) de abono del 40% de la indemnización
correspondiente a un trabajador cuyo contrato se ha extinguido, por aplicación
del art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores , cuando la resolución expresa
de dicho organismo, se dicta en plazo superior a los tres meses a que se refiere
el Real Decreto 505/1985, de organización y funcionamiento del Fondo de
Garantía Salarial; y si esta resolución tardía, desestimatoria de la
pretensión, carece de eficacia para enervar el derecho del administrado ganado
anteriormente por silencio positivo”.
Pues bien, el TS
entiende que la doctrina correcta es la de la sentencia de contraste, que se
apoya a su vez en la sentencia del alto tribunal (Sala C-A) de 25 de septiembre
de 2012, rechazando el argumento de la abogacía del Estado de que estaríamos ante
un supuesto de obtención de una licencia o autorización contra legem, ya que
estima, con acierto a mi parecer, que el supuesto litigioso no guarda relación
con tal posibilidad.
Desde el plano de
la fundamentación jurídica el TS enfatiza que lo único que podría cuestionar el
efecto positivo del silencio administrativo cuando el FOGASA, en un caso como
este, haya dejado transcurrir el período máximo reglamentariamente previsto
para responder de manera expresa, “es que exista norma con rango de Ley o norma
de Derecho Comunitario que prevea para el caso el efecto negativo del silencio,
lo cual no ocurre en el caso de autos”. En apoyo de su tesis el TS trae a
colación la tesis defendida, en el mismo sentido, por el Ministerio Fiscal que
se basa en la exposición de motivos de la Ley 30/1992 y sus referencias a que
el silencio administrativo “no debe ser un instituto jurídico formal, sino la
garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido
cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las
funciones para las que se ha organizado... Igualmente, aporta en defensa de su
argumentación la tesis defendida por la Sala tercera (C-A) del TS en su
sentencia de 25 de septiembre de 2012, también referenciada en los escritos de
la parte recurrente y del Ministerio Fiscal, en la que se afirma lo siguiente
“"una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen
sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que
según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos
presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se
adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales
para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un
acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los
procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la
declaración de lesividad.".
5. El voto
particular discrepante a las dos sentencias dictadas el 20 de abril, expone en
primer lugar la tesis del silencio administrativo como técnica de garantía,
para pasar inmediatamente al examen de la aplicabilidad del silencio positivo
al FOGASA, es decir de cuál es su eficacia, de “si ha de tener algún límite o
se extiende a los términos de la solicitud, cualesquiera que ellos fuesen y
circunstancias procedimentales que concurriesen”. En este punto ya introduce
una perspectiva de política económica que va más allá del ámbito estrictamente
jurídico, aunque en principio parezca incardinarse solamente en el mismo, afirmando
respecto a las cotizaciones a abonar por la parte empresarial al FOGASA que “si
bien es innegable que se trata de cotizaciones diferenciables y que las prestaciones
de garantía salarial no son propiamente prestaciones a la Seguridad Social,
pareciendo más bien que su recaudación conjunta obedezca a la utilización
instrumental del aparato de aquella Entidad Gestora, lo cierto es que esa común
naturaleza privada -originaria- de los fondos gestionados y el carácter -
también compartido- de que ambas prestaciones estén legalmente tasadas, son datos
que invitan a la matización en la operatividad del silencio positivo -innegable,
repetimos- en el caso del FOGASA; conclusión avalada, como posteriormente
indicaré, por otras consideraciones”.
Recuerda el voto particular
discrepante a continuación la “imposibilidad – general – de posterior acto
expreso rectificador” (no hay diferencia con respecto a la tesis de las
sentencias recurridas) e inmediatamente pasa al examen de aquella que califica “singular
naturaleza jurídica del FOGASA”, con remisión a su consideración por el propio
TS de su peculiar naturaleza jurídica que deriva de ser “un fiador ex lege”,
para más adelantarse adentrarse en el examen de “la pluralidad de los intereses
en juego”, en donde introduce, aquí de forma muy clara y sin ambages,
consideraciones de índole económica en apoyo de su tesis, haciendo referencia a
que “la notoria limitación de medios personales que afecta al FGS y la no menos
evidente profusión de reclamaciones -por insolvencia empresarial- en
situaciones de crisis económica como la presente, pueden generar
-realmente están generando- indeseables
retrasos, que por la vía del silencio positivo -sin matización aplicativa
alguna han de incidir negativamente no sólo en la situación financiera
-escasamente boyante- del FOGASA, sino también -por consecuencia de ello- en
los intereses de todos los afectados a que antes nos hemos referido”.
Les decía antes
que el voto particular no se detiene sólo en el caso concreto, sino que es una
clara opción de política de derecho que aboga por una interpretación diversa,
contraria, a la actualmente existentes, y que las razones no son, ni mucho
menos, de índole estrictamente jurídica, y no creo equivocarme al leer el
apartado Tercero, 1, del voto. Tesis, la mía, y argumentación jurídico-económica,
la del voto, que se acrecienta aún más cuando se afirma en el apartado 4, en el
que se hace referencia a la “singular operatividad del silencio respecto al
FOGASA”, con la fundamentación que se recoge en el mismo, que “Las precedentes
indicaciones en orden a la naturaleza jurídica del FOGASA, a la existencia de
diversos interesados, a su peculiar financiación por las empresas y a que por
ello gestiona fondos de origen privado, a la cuantificación legal de sus
prestaciones y a la expresa exigencia legal del traslado de la solicitud a los
interesados, mi conclusión es la de que la aplicación de la técnica del
silencio positivo, por fuerza ha de ser muy matizada”, resaltando la
importancia de dar traslado, con ocasión
de la solicitud formulada por el trabajador, a la empresa u órgano del
concurso, y haciendo suya (sin citarla)
la tesis de la sentencia de contraste antes referenciada, respecto al “concreto
alcance que en la expresa solicitud pretenda darse a la prestación, en tanto
que la misma está legalmente cuantificada y por lo tanto la concreta
reclamación ha de ajustarse a tales límites”, insistiendo en esta tesis en su
argumentación posterior.
Buena lectura de
las sentencias.
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