martes, 28 de abril de 2015

Abono de cantidades adeudadas por la empresa y silencio administrativo (positivo) del FOGASA. Una breve nota a la importante sentencia del TS de 16 de marzo.



1. El abogado laboralistaFabián Valero, uno de los más activos tuiteros en todo aquello que afecta a las relaciones laborales, nos puso ayer sobre la pista de una importante sentencia del TS, y lo hizo obviamente a través de un tuit cuyo texto llamaba sin duda la atención: “¡OJO! Enlace importante sentencia del Supremo. Silencio positivo dereclamaciones al FOGASA si no contesta en 3 meses”, adjuntando el enlace al texto de la sentencia.

En el día de hoy, el gabinetede comunicación del Poder Judicial ha publicado una nota de prensa en su página web sobre dicha sentencia, con el título “El Supremo estima el recurso de un trabajador contra el FOGASA para cobrar el 40% de su indemnización por despido”, el subítulo “La Sala de lo Social considera aprobada por silencio administrativo positivo su reclamación porque no fue contestada en el plazo legal de tres meses”, y el siguiente contenido: “La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha estimado la demanda presentada por un trabajador contra el FOGASA para que le abonara el 40% de la indemnización derivada de la extinción de su contrato, al considerar aprobada por silencio administrativo positivo su reclamación porque no fue contestada en el plazo previsto legalmente, que es de tres meses. El Supremo revoca las sentencias dictadas por un Juzgado de lo Social de Madrid y por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que no dieron la razón al demandante. El trabajador recurrió al Supremo para que unificase doctrina,  invocando otra sentencia distinta del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que había dado la razón a una solicitud similar de una trabajadora a la que el FOGASA tampoco contestó en el plazo legal de tres meses. El alto tribunal, de acuerdo con la Fiscalía, establece que la doctrina correcta es la de la segunda sentencia, y que en el caso opera el silencio administrativo positivo que beneficia legalmente al trabajador”.

2. He tenido oportunidad de leer la sentencia, de 16 de marzo y de la que fue ponente el magistrado Jesús Souto, en uno de mis habituales desplazamientos en ferrocarril. Es una sentencia corta en extensión pero muy relevante en su contenido, y no es por casualidad que mereciera la atención en las redes sociales y que hoy el gabinete de comunicación del Poder Judicial haya publicado la nota de prensa más arriba transcrita. Efectúo a continuación un sucinto resumen de la misma.

El litigio encuentra su origen en la solicitud presentada ante el FOGASA por un trabajador para que aquel le abonara el 40 % de la indemnización por extinción del contrato, de acuerdo a la redacción a la sazón vigente del art. 33.8 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (empresas de menos de 25 trabajadores). Dicha solicitud fue presentada el 8 de marzo de 2011 y la notificación de la resolución denegatoria de 1 de julio no se produjo hasta el 6 de septiembre. La parte trabajadora alegó en su posterior demanda que había transcurrido el plazo máximo de tres meses fijado en el art. 28.7 del Real Decreto 505/1985 de 6 de marzo sobre organización y funcionamiento del FOGASA para que este organismo dictara resolución expresa, y que aquella por la que se le denegaba la prestación era “contraria a derecho por haberse dictado en contra del acto presunto estimatorio de la pretensión”. Al respecto, conviene recordar que el precepto referenciado no dispone nada más que lo siguiente: “El plazo máximo para dictar resolución en primera instancia será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud”.  

La demanda contra el FOGASA fue desestimada por sentencia del JS núm. 36 de Madrid de 13 de noviembre de 2012, e idéntica suerte corrió el recurso de suplicación en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de enero de 2014, contra la que se interpuso el recurso de casación para la unificación de doctrina del que ha conocido el TS en el litigio ahora analizado. Por su interés para una mejor comprensión de la sentencia del TS reproduzco ahora el fundamento de derecho segundo de la sentencia del TSJ de Madrid, en el que se encuentran los argumentos para desestimar la pretensión de la actora”.

“SEGUNDO: Para poder determinar qué doctrina jurisprudencial es aplicable a este caso concreto es preciso traer a consideración, no solo el plazo fijado en el artículo 28.7 del R.D. 505/85, de 6 de marzo , en relación con el artículo 43, apartados 1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre que regula el Procedimiento Administrativo común, sino el hecho contenido en el ordinal segundo de la relación fáctica de la sentencia de la instancia, es decir que "con fecha 01.07.2011, se emitió resolución (administrativa) del Secretario General del Fondo de Garantía Salarial, que fue notificada al demandante el 06.09.2011, por la que se denegó la prestación que había solicitado". Esta prestación la solicitó el actor el 08.03.2011 (hecho probado primero), y la demanda que ha dado origen a este procedimiento es de fecha 11.07.2012; varios meses después de serle notificada la resolución administrativa que ahora impugna. Estos hechos y sus respectivas cronologías hacen de aplicación la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de fecha 27-07-1984 Recurso de Casación por infracción de Ley número 1989/3927, seguida en la sentencia de esta Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid de 27-10-2006, recurso de suplicación nº 6689/2995 , consistente en que "(...) contrariamente a lo que sostiene la parte recurrente (...) no queda privada de eficacia la resolución tardíamente pronunciada, pues si recayese resolución expresa, el plazo para formular el recurso que proceda se contaría desde la notificación de la misma". (...). La tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución, si bien garantiza el acceso a la jurisdicción y que la pretensión interpuesta haya de ser resuelta, preferentemente en cuanto al fondo, no comprende, como es obvio, que el pronunciamiento que recaiga haya de ser favorable a la tesis de quien demanda. La sentencia dictada en la instancia da respuesta cumplida a la pretensión actora sin que un signo desestimatorio perjudique el derecho que se invoca". Esta deficiencia en el transcurso del plazo de tres meses para resolver sobre la petición del actor no impide que la Entidad demandada pudiera pronunciarse, como lo hizo, sobre el fondo del asunto, que es lo preferente; y también hay que tener en consideración que el actor alegó la prescripción en julio 2012 después de que se le notificara en septiembre de 2011 la resolución denegatoria de la petición que había hecho en marzo del 2011. Se aquietó hasta julio de 2012, por lo que una actividad procesal de aquietamiento desde marzo de 2011 hasta julio de 2012 no puede interferir en la eficacia de la resolución dictada resolviendo sobre el fondo del asunto que es lo preferente por ser la finalidad de la norma administrativa que haciendo efectivo el derecho debatido lo satisface plenamente pronunciándose sobre el mismo, es decir sobre la pretensión e interés declarados y actuados por el actor aunque haya sido en sentido contrario ó desestimatorio de lo que solicitaba. Lo que obliga a mantener y confirmar la sentencia de la instancia en base a sus propios fundamentos fácticos y jurídicos que son conformes a derecho”.

3. El RCUD se interpone al amparo de lo dispuesto en los arts. 218 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción social.  Se aporta como sentencia de contraste una dictada por el mismo TSJ de Madrid poco anterior enel tiempo, concretamente de 11 de noviembre de 2013, y se alega vulneración de los arts. 43. 1, 2 y 3 a) de la Ley 30/1992, por inaplicación de lo dispuesto en el antes citado art. 28.7 del RD 505/1985.

De especial importancia a mi parecer es el art. 43.2, que dispone lo siguiente: “2. Cuando en los procedimientos iniciados en virtud de solicitudes formuladas por los interesados no haya recaído resolución en plazo, se podrán entender estimadas aquéllas en los siguientes supuestos: a) Solicitudes de concesión de licencias y autorizaciones de instalación, traslado o ampliación de empresas o centros de trabajo. b) Solicitudes cuya estimación habilitaría al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes, salvo que la estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, en cuyo caso se entenderán desestimadas. c) En todos los casos, las solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedarán desestimadas si no recae resolución expresa”.

Como comprobarán en seguida los lectores y lectoras del blog existe claramente la contradicción entre ambas sentencias legalmente requerida para que el TS pueda dilucidar cuál es la buena y justa doctrina aplicable, ya que la resolución de 11 de noviembre es completamente diferente, en un caso sustancialmente idéntico en el fondo, a la de 9 de enero de 2014. En efecto, el fundamento jurídico único de aquella sentencia dispone lo siguiente”…. No hay duda de la aplicabilidad de la ley 30/92 a los procedimientos administrativos tramitados por el FOGASA a la vista del art. 2.2 de la citada ley, ni tampoco cabe cuestionar el plazo de tres meses para la resolución del expediente tal como dispone el art. 28.7 del RD 505/85 de 6 de marzo . Siendo así, ha de aceptarse que el silencio administrativo tiene carácter positivo, ya que no hay norma con rango de ley ni norma de derecho comunitario europeo que establezca lo contrario. En el recurso se sostiene que la excepción al carácter positivo del silencio está en el art. 33.8 del ET en relación con lo dispuesto en los arts. 51 y 52.c) del ET , pero esta tesis no puede aceptarse, ya que esos preceptos no se ocupan del valor del silencio administrativo ni por tanto pueden esgrimirse como excepción a la regla general del carácter positivo de dicho silencio. Tales preceptos servirían en su caso para sustentar la denegación de la petición o solicitud de la actora por razones sustantivas o materiales, pero ello tropieza con el dato de que al haber recaído resolución estimatoria por silencio con pleno valor de acto que finaliza el procedimiento, esa resolución presunta no puede ya dejarse sin efecto por otra posterior y expresa, puesto que no puede dictarse ya resolución expresa que no sea confirmatoria de la presunta.

Alega el recurrente el art. 62 de la LRJPAC en su redacción dada por ley 4/99 según el cual son nulos de pleno derecho los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. Pero si fuera así - es decir, si la estimación presunta adoleciera de esa clase de nulidad - para conseguir la nulidad del acto habría que seguir el trámite del art. 102 de la propia LRJPAC, que exige dictamen favorable del Consejo de Estado antes de la declaración de la nulidad. No es posible, como antes se ha razonado, la simple revocación del acto presunto por otro acto expreso dictado fuera de plazo en el mismo procedimiento”.

4. ¿Cuál es en definitiva, la cuestión sobre la que ha de pronunciarse el TS? La Sala la delimita claramente en el primer párrafo del fundamento de derecho primero: “…determinar si debe entenderse estimada por silencio positivo la solicitud al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) de abono del 40% de la indemnización correspondiente a un trabajador cuyo contrato se ha extinguido, por aplicación del art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores , cuando la resolución expresa de dicho organismo, se dicta en plazo superior a los tres meses a que se refiere el Real Decreto 505/1985, de organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial; y si esta resolución tardía, desestimatoria de la pretensión, carece de eficacia para enervar el derecho del administrado ganado anteriormente por silencio positivo”.

Pues bien, el TS entiende que la doctrina correcta es la de la sentencia de contraste, que se apoya a su vez en la sentencia del alto tribunal (Sala C-A) de 25 de septiembre de 2012, rechazando el argumento de la abogacía del Estado de que estaríamos ante un supuesto de obtención de una licencia o autorización contra legem, ya que estima, con acierto a mi parecer, que el supuesto litigioso no guarda relación con tal posibilidad.

Desde el plano de la fundamentación jurídica el TS enfatiza que lo único que podría cuestionar el efecto positivo del silencio administrativo cuando el FOGASA, en un caso como este, haya dejado transcurrir el período máximo reglamentariamente previsto para responder de manera expresa, “es que exista norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario que prevea para el caso el efecto negativo del silencio, lo cual no ocurre en el caso de autos”. En apoyo de su tesis el TS trae a colación la tesis defendida, en el mismo sentido, por el Ministerio Fiscal que se basa en la exposición de motivos de la Ley 30/1992 y sus referencias a que el silencio administrativo “no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado... Igualmente, aporta en defensa de su argumentación la tesis defendida por la Sala tercera (C-A) del TS en su sentencia de 25 de septiembre de 2012, también referenciada en los escritos de la parte recurrente y del Ministerio Fiscal, en la que se afirma lo siguiente “"una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad."

5. Concluyo. Habrá que esperar a conocer el alcance real de la sentencia en la práctica, pero intuyo que puede ser muy importante por el número de ocasiones en que el FOGASA ha respondido con el silencio a la petición de la parte trabajadora, haya dictado o no resolución expresa con posterioridad. Mientras conocemos su alcance, buena lectura de la sentencia.

2 comentarios:

carlos hsantana dijo...

El FOGASA está denegando solicitudes acogiéndose paradójicamente a algo que se menciona en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia del Tribunal Supremo. En la resoluciones que está emitiendo, después de reconocer el silencio administrativo positivo en base a la sentencia del Supremo, pasan a decir (transcribo): "No obstante lo anterior, la referida sentencia también establece que la garantía que otorga al administrado como acto finalizador del procedimiento, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no existe, y podrá tener lugar ante cualquier solicitud siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico. (STS-Sala Tercera de 02/02/2012). Aplicando dicha doctrina al presente caso, y teniendo en cuenta la documentación aportada al expediente administrativo, procede dictar resolución desestimatoria de la solicitud, por no estar acreditado en el expediente administrativo...", y a partir de aquí sueltan la milonga que les parezca oportuna.

¿Puede la sentencia del Supremo dar lugar a dos interpretaciones? ¿Se quedó alguna puerta abierta en dicha sentencia?

Gracias y saludos

Eduardo Rojo dijo...

Sr. Hsantana, buenos días. Muchas gracias por su información. Desde luego, no me parece que exista base jurídica para la interpretación de la sentencia que efectúa el FOGASA. Ahora bien, que este sea mi parecer no significa, y así está ocurriendo por lo que cuenta en su escrito, que el FOGASA esté agotando todas las posibilidades para no tener que abonar las cantidades adeudadas. ¿Es un problema jurídico o económico? Me inclino por lo segundo, aunque se revista de lo primero.

Saludos cordiales.