Nulidad de modificación sustancial de condiciones de trabajo no tramitada conforme al art. 41 de la LET. Notas a la sentencia del TS de 21 de abril de 2017 (caso Panrico), con dos votos particulares, y recordatorio de la sentencia de la AN de 23 de noviembre de 2015.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Salade lo Social del Tribunal Supremo el 21 de abril, de la que fue ponente la magistrada Rosa Virolés, que cuenta con un voto particular discrepante suscrito por el magistrado Ángel Blasco y al que se adhieren los Luis Fernando de Castro, José Luis Gilolmo, José Manuel López y Miguel Ángel Luelmo, así como también con otro voto particular parcialmente discrepante firmado por la magistrada Lourdes Arastey.

La resolución judicial estima parcialmente el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial, Panrico, contra la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2015 por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas, si bien, al objeto que me interesa básicamente destacar en mi comentario, confirma la declaración de nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo llevada a cabo por la empleadora, por considerar existente la misma y que no se tramitó conforme a lo dispuesto en el art. 41 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

La información sobre la sentencia del alto tribunal fue difundida primeramente en una nota de prensa del gabinete de comunicación del Poder Judicial publicada el día 6 de junio, titulada “El TS confirma la nulidad de la modificaciónsustancial de las medidas de Panrico a partir del acuerdo de externalizaciónlogística de mayo 2015”, y acompañada del subtítulo “Las medidas adoptadas no respetaban el procedimiento previsto en el Estatuto de Trabajadores para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo”, en la que puede encontrarse una síntesis de su contenido y también de los votos particulares.

El letradoJonathan Gallego, director del gabinete jurídico de Comisiones Obreras de Cataluña tuvo la amabilidad, que le agradezco, de remitirme la sentencia el día 7, habiendo podido leerla con atención antes de realizar este comentario. Ya se encuentra disponible la resolución en la base de datos del CENDOJ, por lo que puede procederse a su lectura íntegra por parte de todas las personas interesadas. 

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Conflicto Colectivo PANRICO SAU. Impugnación de medidas de Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo Colectiva, adoptadas mediante Acuerdo en procedimiento de Despido Colectivo, que incluía la extinción de 87 despidos por externalización de los servicios de logística, pero que quedaron en suspenso, siguiendo el procedimiento de MSCT. Se confirma en parte la sentencia recurrida que declaró nula la MSCT por no haberse seguido el procedimiento del art. 41.4 ET. No se aprecia por esta Sala la vulneración del derecho de Libertad Sindical del sindicato CCOO. Votos particulares”.

 

2. Nuevamente, pues, Panrico merece mi atención en el blog. Tuve ocasión en su momento de efectuar unas anotaciones a la sentencia de la AN que ha sido recurrida en casación, con el título “La negociación de un convenio colectivo no es la vía jurídica correcta para incluir una modificación sustancial de condiciones de trabajo ni para eludir el procedimiento de despido colectivo. Vulneración delos arts. 41.4 y 51.2 de la LET por inexistencia de períodos de consultas. Notabreve a la sentencia de la AN de 23 de noviembre de 2015 (caso Panrico)”, de las que recupero los contenidos más relevantes para enmarcar adecuadamente la explicación posterior de la sentencia del TS.  

“… Panrico vuelve a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en virtud de la demanda presentada el 16 de julio por la Federación agroalimentaria de CC OO contra dicha empresa, FITAG-UGT y varios representantes sindicales ugetistas en aquella. La sentencia, dictada el 23 de noviembre de 2015, estimará parcialmente la demanda y anulará las medidas empresariales adoptadas por la empresa a partir del acuerdo alcanzado con la UGT el 19 de mayo.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Impugnadas las novaciones contractuales, promovidas por la empresa demandada, tras alcanzar acuerdo durante la negociación del convenio colectivo, en el que se acordó la externalización del servicio de logística y se admitió que se había producido un excedente de 87 contratos de trabajo por causas económicas, organizativas y productivas, se desestima la concurrencia de variación sustancial de la demanda y la excepción de falta de acción, puesto que las medidas ejecutadas finalmente constituyen novación contractual suficiente, siendo irrelevante que hubiera acogimientos voluntarios, porque el consentimiento quedó francamente viciado, dado que la alternativa era la extinción de sus contratos. - Se concluye que se ha vulnerado la libertad sindical del sindicato demandante en su vertiente funcional a la negociación colectiva, por cuanto se le ha privado de negociar el preceptivo período de consultas, que es una manifestación propia de la negociación colectiva, admitiéndose también que el acuerdo se produjo con manifiesta mala fe. - Se descarta la indemnización de 600 euros por daños morales a cada trabajador, por cuanto la lesión del derecho fundamental atañe al sindicato y no a los trabajadores afectados por la medida”.

… El interés de la sentencia, desde la perspectiva jurídica, radica en la respuesta, positiva, que da la AN a la petición formulada por CC OO de declaración de nulidad de la modificación sustancial, de carácter colectivo, de condiciones de trabajo pactada entre la empresa y UGT en el seno de la comisión negociadora del nuevo convenio colectivo de empresa y mientras se estaba procediendo a su negociación, así como también de petición de nulidad del acuerdo por pretender eludir la aplicación del procedimiento de despido colectivo.

La tesis del demandante es que dicho acuerdo vulneró su derecho de libertad sindical por no haber podido participar en su elaboración en cuanto que no se siguió el procedimiento previsto ni en el art. 51.2 ni en el art. 41.4 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, siendo relevador de la actuación fraudulenta de los firmantes, a juicio de la demandante, “que no se aportara documentación alguna para justificar la concurrencia de la causa, así como la adecuación de la medida”, así como también que el acuerdo suscrito pretendía dar carta de legalidad a una decisión empresarial de extinción de 23 contratos, que hubiera debido tramitarse, como he indicado, por la vía del despido colectivo regulado en el art. 51 de la LET. Destaco el hecho probado quinto, en el que se recoge que la empresa había extinguido, tras la tramitación de un expediente anterior de suspensión de contratos en el centro de trabajo de Santa Perpetua de Moguda, “un total de 23 contratos por causas objetivas, entre ellas por la externalización del área de logística, encontrándose pendiente de juicio”. 

La parte empresarial demandada se opuso a la demanda por razones formales y de fondo, negando que existiera la modificación sustancial aducida, manifestando que se formuló una propuesta empresarial de novación contractual cuya aceptación era decidida libremente por los afectados, y admitiendo que el acuerdo “se pactó paralelamente a la negociación del convenio”, pero subrayando que debía ratificarse en cada centro de trabajo y poniendo de manifiesto que el sindicato demandante participó en todo el proceso negociador, “aunque se abstuvo finalmente de firmar el acuerdo”.

Las tesis de FITAG-UGT fueron semejantes a las de la empresa, si bien alegó una nueva cuestión formal consistente en una variación sustancial de la tesis defendida en juicio con respecto al contenido de la demanda, ya que según el sindicato ugetista en esta “no se cuestionó nunca que no se hubiera seguido el procedimiento del art. 41.4 ET”.

Es especialmente importante a mi parecer destacar que el Ministerio Fiscal interesó la estimación de la demanda con tesis que serían después acogidas por la sentencia y recogidas en el antecedente de hecho cuarto, cuales eran que “sí concurre modificación sustancial colectiva, cuya ejecución no es voluntaria, puesto que la alternativa es el despido, que en el acuerdo se considera justificado por causas organizativas y productivas, por lo que debió seguirse el procedimiento del art. 41.4 ET”. 

.. Consta en los hechos probados que la comisión negociadora del primer convenio colectivo de Panrico SAU se constituyó el 18 de noviembre de 2014, con tres miembros por la parte empresarial y doce por la trabajadora, siendo ocho designados por FITAG-UGT y cuatro por CC OO. Consta igualmente una síntesis de las reuniones de la comisión y de las propuestas formuladas, siendo una de ellas la del 19 de mayo en la que se alcanzó, a los efectos que ahora interesa de mi explicación, el acuerdo origen del litigio enjuiciado, suscrito, según reza su título “entre la representación legal de los trabajadores y la representación legal de la empresa, por el que se regula el plan de reorganización del servicio de logística de los trabajadores Panrico SA”.  

En su cláusula segunda, apartados 1 y 2, puede leerse lo siguiente: “1.- Como se ha indicado en los antecedentes, la externalización del servicio de logística supondrá la existencia de un excedente de 87 contratos de trabajo. 2. No obstante lo anterior, y con el objetivo de fomentar la estabilidad en el empleo de los trabajadores afectados por la externalización y la reducción del empleo de carácter eventual, ambas partes acuerdan la recolocación "en producción de los mismos”. El apartado 3 regula las opciones de recolocación propuestas e incluye también una expresa mención al supuesto de que algún trabajador “no eligiera las condiciones en el punto anterior”, en cuyo caso, y reconociendo las partes firmantes que existían “causas organizativas y productivas que justifican la amortización de los contratos de trabajo adscritos a los servicios de logística”, en cuyo caso se produciría la extinción de su contrato, con indemnización de 25 días de salario por año de servicio y un máximo de 14 mensualidades.

Consta en los posteriores hechos probados que algunos centros aceptaron el acuerdo mientras que en otros fue suspendida su aplicación por decisión empresarial, y que en el centro de Santa Perpetua de Moguda la empresa notificó a los trabajadores despedidos, a los que me he referido con anterioridad, el acuerdo citado, “habiéndose alcanzado acuerdos de recolocación con 9 de los 23 afectados”.

.. En los fundamentos de derecho la AN desestimará en primer lugar las alegaciones procesales formales expuestas por las demandadas, ya que del contenido de la demanda y del escrito aclaratorio se deduce claramente que sí se alegó por la demandante la vulneración del art. 41 LET, es decir no se varió en el acto del juicio la causa de pedir (vid. Art. 85 LRJS) “y no se ha causado consiguientemente ningún tipo de indefensión a UGT”.

Sobre la pretendida falta de acción por no haberse producido modificación sustancial alguna de condiciones de trabajo, la cuestión formal se entrelaza necesariamente con el fondo del asunto, es decir si se ha producido o no tal modificación, por lo que la Sala debe entrar a conocer de las alegaciones de las partes para determinar si se ha producido o no.

La Sala pasa revista a lo que califica de “algunos extremos relevantes” del conflicto y que han quedado recogidos en los hechos probados, poniendo de manifiesto que en el acuerdo de 19 de mayo las partes firmantes (empresa y UGT) admitieron, “en una comisión negociadora de convenio colectivo” que había un excedente de 87 puestos de trabajo y adoptaron medidas para dar repuesta a tal situación, que pasaba por la posible recolocación de los afectados y la extinción de su contrato en el supuesto de que no aceptaran las alternativas acogidas en el acuerdo.

A partir de aquí, la Sala se pregunta, y emite una respuesta afirmativa, sobre la existencia de una modificación sustancial (tesis de la demandante) o no (tesis de las demandadas).  Queda probado que se han novado contratos de 41 trabajadores, “quienes han pasado de realizar funciones en el área logística a realizar funciones en producción”. La tesis de la empresa sobre la voluntariedad de la decisión de los afectados es rechazada, con acierto a mi entender, tanto por la Sala como en el informe del Ministerio Fiscal, por estar viciado el citado consentimiento (vid art. 1267 Código Civil), “puesto que se obtuvo… ante el temor fundado y racional de sufrir un mal inminente y grave en sus bienes, siendo notorio que un empleo fijo en un país con más del 20% de paro es el bien más preciado de los trabajadores”. En consecuencia, la alegación procesal formal de falta de acción es desestimada “por cuanto las medidas controvertidas… constituyeron una modificación sustancial colectiva, por cuanto superan claramente los umbrales previstos en el art. 41.1 ET”.

La vulneración del derecho de libertad sindical de sindicato demandante, en su vertiente del derecho a la negociación colectiva, se produce porque con el acuerdo de 19 de mayo se dio carta de legalidad aparente a la posible extinción de 87 contratos de trabajo, debiendo haberse tramitarse por la vía del procedimiento de despido colectivo y con el consiguiente período de consultas con la representación social expresamente designada al efecto, recordando la Sala que “la negociación del período de consultas constituye una manifestación propia de la negociación colectiva…”.

Se impidió al sindicato demandante la participación en un proceso negociador de un despido colectivo, “camuflado” en un acuerdo suscrito por una (parte de la) comisión negociadora de un convenio colectivo, sin que se aportara documentación alguna que acreditara la existencia de las causas aducidas por la empresa y que fueron aceptadas sin discusión por UGT en el citado acuerdo de 19 de mayo, siendo así que CC OO, y también el sindicato ugetista en las reuniones anteriores a la firma del acuerdo, negaron “que concurrieran causas objetivas para extinguir 87 contratos de trabajo, entre otras razones, porque en las actas de la comisión negociadora jamás se identificaron dichas causas, ni se justificó de ningún modo su adecuación”.

El probado intento de eludir la aplicación del procedimiento de despido colectivo lleva a declarar viciado el acuerdo de 19 de mayo, ya que se ha utilizado para no aplicar la normativa reguladora de los despidos colectivos y obtener al mismo tiempo el resultado de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo de aquellos trabajadores que aceptaron alguna de las propuestas de recolocación contenidas en el acuerdo ante el más que fundado temor a la extinción de su contrato.

En puridad, constata, con acierto a mi entender, la Sala, aquello que pretendía la empresa era modificar las condiciones contractuales y para ello la vía apropiada es el art. 41.4 de la LET y no la negociación del convenio colectivo. Pues bien, la vulneración de la normativa es doble, ya que afecta tanto al procedimiento de despido colectivo como al de modificación sustancial de condiciones de trabajo, “puesto que ni realizó el período de consultas pertinente, ni aportó la documentación necesaria para que los representantes de los trabajadores pudieran hacerse una cabal composición de la situación, que les permitiera ofrecer alternativas, como corresponde a los fines del período de consultas, debemos anular las medidas empresariales producidas desde el 19-05-2015, de conformidad con lo dispuesto en el art. 138.7 LRJS”.

3. Contra la sentencia de la AN se interpuso recurso de casación por la parte empresarial, planteando cuatro motivos de recurso que se recogen en el fundamento de derecho tercero de la sentencia del TS y que son los siguientes:

“El primero, al amparo del art. 207 a) de la LRJS, para denunciar la infracción de los siguientes preceptos: Arts. 10 y 22.1 LEC, en relación con los arts. 41.2, 41.1, 59.4 y 82.3 ET, y 138, 157.1 a) y 160.3 LRJS.

El segundo, al amparo del art. 207 e) de la LRJS, para denunciar la infracción de los arts. 41.2, 41.4 y 92.3 ET, y arts. 1267, 1261, 1282 y 1285 CC.

El tercero, con igual amparo procesal que el segundo, para denunciar la infracción del art. 28.1 CE, en relación con los arts. 2.2 d) LOLS, 41.1 ET y 8 RD. 1483/2012.

Y el cuarto, con igual amparo procesal que el segundo y el tercero, para denunciar la infracción del art. 41.7 en relación con el art. 51.2 ET”.  

Como ya he indicado con anterioridad, la estimación parcial del recurso, con aceptación del tercer motivo, llevará a declarar que no se ha producido vulneración del derecho de libertad sindical de la parte sindical demandante, ya que el TS entiende que la no participación en la reunión de la comisión negociadora del convenio colectivo celebrada el día 13 de mayo, “donde se maduró el acuerdo impugnado”, fue una decisión propia del sindicato CC OO, una autoexclusión del acuerdo que le llevó a no participar en la fase final de su elaboración y finalmente no proceder a la firma del convenio, por lo que, con independencia de que se produjera o no una vulneración de la normativa vigente respecto a la tramitación de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, cuestión a la que en seguida me referiré, no se produjo vulneración alguna del derecho de libertad sindical. En esta tesis coinciden también los dos votos particulares emitidos por la magistrada Lourdes Arastey y el magistrado Ángel Blasco.

Cabe indicar también que, a diferencia de la tesis mantenida por el Ministerio Fiscal ante la AN de estimación de la demanda, como así fue, la fiscalía del TS interesó la estimación del recurso respecto a los motivos segundo, tercero y cuarto planteados por la parte recurrente, abogando únicamente por la desestimación del primero. Como se comprobará más adelante, el voto particular discrepante suscrito por cinco magistrados y magistradas mantiene la misma tesis que la propugnada por la fiscalía. Igualmente, subrayo que el recurso fue resuelto por el Pleno de la Sala, “dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia”.

4. ¿Qué cabe destacar de la sentencia del TS? La Sala aceptará plenamente las tesis defendidas por los demandantes y que hizo suyas la AN en su sentencia recurrida, a excepción de la vulneración del derecho de libertad sindical.

Respecto al primer motivo del recurso, es objeto de crítica la confusión del recurrente entre falta de acción e inadecuación de procedimiento (insiste la parte en que la demandante debió seguir el procedimiento de despido colectivo y no de modificación sustancial de condiciones de trabajo). La Sala pasa revista a cuál es auténticamente la pretensión ejercitada, partiendo del contenido de la demanda y de las alegaciones formuladas en el acto del juicio, constatando la existencia de una acción que puede ser ejercida por el sindicato demandante, dado que estamos en presencia de un “verdadero conflicto actual” cuya resolución requiere, como acertadamente razona la Sala a mi parecer, “examinar si se ha producido o no una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, cual plantea la demandante…”.

En este punto la Sala procede a recordar los hechos probados en instancia, muy especialmente el acuerdo suscrito el 19 de mayo de 2015 entre la empresa y UGT, en el que, recuerdo, se ofreció la recolocación de trabajadores en otros centros de trabajo, en el bien entendido que en caso de no aceptar la oferta (con o sin indemnización), las partes negociadoras (del convenio) convenían que sí existían causas organizativas  y productivas que justificaban la extinción del contrato con la indemnización fijada en el acuerdo (es decir, adoptaban una decisión propia de un procedimiento de despido colectivo). Dicho en lenguaje más claro, pero también con contenido innegablemente jurídico, o bien los trabajadores aceptaban la recolocación (una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sin duda) o veían extinguido su contrato de trabajo. Esta fue también la visión del conflicto mantenida por la AN y la que hará suya el TS, aceptando pues que sí existía un conflicto jurídico, que había en definitiva una acción a ejercer y que ésta versaba sobre si la modificación sustancial de condiciones de trabajo, de carácter colectivo al superar el umbral previsto por el art. 41 de la LET, se había desarrollado conforme a derecho.

No ahorra críticas, eso sí educadamente, la Sala al contenido del primer motivo del recurso, del que afirma que tiene un “confuso desarrollo”, y respecto a la alegación de caducidad de la acción, de la que inicialmente no era considerada modificación contractual por la recurrente, es rechazada de plano con apoyo en consolidada jurisprudencia de la propia Sala respecto al inicio del plazo de caducidad previsto en el art. 138 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir cuando tenga lugar la notificación a los representantes de los trabajadores, y siempre y cuando estemos en presencia de un procedimiento de modificación llevado a cabo con cumplimiento de lo dispuesto en el art. 41 de la LET. Por consiguiente, si no se ha seguido dicha tramitación, y la tesis de la empresa ya digo que era inicialmente la de no considerar existente tal modificación, decaerá cualquier apoyo a la pretendida caducidad, dado que al no seguirse la tramitación tampoco ha podido comunicarse el resultado de la negociación durante el (no celebrado) período de consultas a la representación de los trabajadores.

5. El segundo motivo del recurso versa, en estrecha relación con el primero, sobre la “ignorancia”, se alega por la recurrente, por parte de la AN del contenido del acuerdo y del propio acuerdo, con mención añadida a que la AN menciona su sentencia dictada en un PDC el 16 de mayo de 2014, que aceptó la conformidad a derechos del despido colectivo llevado a cabo por la empresa, y que en el momento de dictarse la sentencia de 23 de noviembre de 2015 estaba pendiente de los recursos de casación interpuestos por la partes trabajadora y empresarial y de su resolución por el TS.

Dicha resolución se produjo, tal como recuerda ahora la Sala, por la sentencia de 20de julio de 2016, con desestimación del recurso de la parte social y estimación del de la parte empresarial, pero sin que en modo alguno, tanto desde el plano fáctico como desde el estrictamente jurídico, afectara al presente conflicto, ya que, como razona acertadamente la Sala partiendo de los hechos probados inalterados de la instancia, “la suspensión por parte de la empresa de la medida extintiva no dependía de la resolución que dictara esta Sala en el procedimiento de despido colectivo al constar como hecho pacífico que la empresa estaba “a la espera de lo que ocurra respecto a la venta de Bimbo”, con lo cual se desvincula por completo de aquella resolución”.

6. Una vez apuntada ya con anterioridad la estimación del tercer motivo del recurso, y la desestimación de la existencia de vulneración del derecho de libertad sindical de la parte demandante, la Sala se adentra en cuestiones nucleares del caso, como es si la externalización de un servicio de la empresa, y lo que ello conllevaba de extinciones contractuales, requería acudir al PDC del art. 51 de la LET, y si las modificaciones contractuales operadas podían llevarse a cabo por la vía de la negociación, y posterior suscripción, de un convenio colectivo, si bien ya apunta con corrección que la primera cuestión no será abordada porque en el procedimiento del que ha conocido la AN y ahora lo hace el TS aquello que es objeto de impugnación es “la medida empresarial de modificación sustancial de condiciones de trabajo”.

Tras proceder al recordatorio de algunos apartados del art. 41 de la LET (causas – apartado 1, tramitación – apartado 4 – y comunicación de la decisión empresarial – apartado 5), y una vez aceptado que estamos en presencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, la Sala confirma el criterio de la AN respecto a la necesidad legalmente establecida de acudir al procedimiento previsto en el apartado 4 para proceder a la modificación, algo que la empresa “ha omitido por completo”.

El planteamiento del voto particular discrepante del magistrado Ángel Blasco, al que se adhieren cuatro magistrados, irá en una dirección radicalmente contraria, con un antiformalismo que le lleva a defender que aquello que importa es el contenido y no las formas, es decir que si se ha consultado y negociado durante la negociación del convenio colectivo sobre las cuestiones que hubieran debido ser objeto de tramitación vía art. 41 LET ya puede darse por cumplido el trámite de participación de la representación laboral, tesis que aparentemente podría encajar dentro de la línea poco formalista que en materia de tramitación de un PDC tiene el TS respecto a la documentación  a presentar por la empresa, pero que deja de lado a mi parecer que muy distinta hubiera podido ser, y me atrevo a decir que así hubiera sido, la reacción de los trabajadores afectados y al menos de una parte de sus representantes si se hubiera planteado la modificación por la vía del art. 41 y no se les hubiera puesto ante hechos consumados de “lo tomas (modificación” o lo dejas (extinción del contrato).

La contundente afirmación contenida, y desarrollada, en este voto particular, es que “…el pacto impugnado ni por su contenido (que no estuvo nunca puesto en juicio) ni por su configuración procedimental ha eludido el cumplimento de normas imperativas ni ha vulnerado derechos y garantías de ninguna de las partes, habiendo respetado el espíritu del artículo 41 ET”. Se produce pues una discrepancia radical, en términos jurídicos, entre la mayoría de la Sala (e incluyo también aquí, con los matices que expondré a continuación, a la magistrada firmante del otro voto particular), ya que, para los firmantes del voto, reitero, no importa la denominación (en este caso convenio colectivo) sino el contenido (en este caso el período de consultas), y este último se ha dado, “aunque no se haya identificado nominativamente como tal”.

No me convence en absoluto, ya lo he apuntado, que la vía de la negociación de un convenio, que tiene sus reglas propias y diferenciadas, sea la puerta trasera de entrada de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, condicionadas en gran medida respecto a su aceptación por la espada de Damocles de la extinción del contrato. Quede aquí expuesto mi parecer. Y siendo cierto que la documentación a presentar en un expediente de modificación no es obligatoriamente la misma que, por ejemplo, la de un despido colectivo, y que ello pudiera llevar, como hace el voto particular, a argumentar que no se omitió el deber de información “por cuanto no consta que hubiera petición de documentación y que esta fuera negada por la empresa”, no es menos cierto que si se hubiera procedido a la tramitación de las modificaciones en tiempo y forma, es decir al amparo del art. 41 de la LET, la empresa hubiera debido aportar una documentación que ciertamente la propia Sala ha considerado como necesaria en su jurisprudencia al respecto para poder llevar a cabo el período de consultas, y sería en ese momento cuando la parte trabajadora hubiera podido solicitar o no más información, con los efectos legales pertinentes, pero esa omisión hubiera debido darse, caso de producirse, sólo en un procedimiento tramitado correctamente al amparo del art. 41 de la LET.

Es decir, la sentencia del TS, como también hizo la de la AN, concede una destacada importancia a la tramitación de un “verdadero período de consultas”, con respeto al deber de buena fe negocial por ambas partes, y acude en defensa de esta tesis a su consolidada doctrina jurisprudencial sobre dicho deber,  reiterando que “lo tomas o lo dejas”, es decir la opción por la aceptación de la modificación sustancial como alternativa menos mala a la de extinción del contrato, era una forma de negociar que vulneraba aquella regla negocial, y más si se llevaba a cabo en el seno de una negociación de convenio y sin ajustarse a las reglas para despidos colectivos del art. 51.2 y para la modificación sustancial de condiciones de trabajo a las del art. 41 LET.

Con dureza jurídica, que encontrará su contrapartida en el voto particular discrepante del magistrado Ángel Blasco, la Sala rechaza la actuación empresarial por vaciar de contenido el art. 41.4 de la LET al incluir las modificaciones dentro de un proceso de negociación de un convenio y vincularlas a la posible extinción contractual en caso de no aceptación. Todo el incumplimiento de la tramitación que he expuesto hasta aquí, es lo que llevará a la Sala a confirmar la decisión de la AN y declarar, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 138.7 de la LRJS “la nulidad de las medidas empresariales al respecto producidas a partir de la fecha del acuerdo (19/05/2015)”.

7. En cuanto al voto particular parcialmente discrepante de la magistrada Lourdes Arastey, se centra en las argumentaciones explicadas con anterioridad y que se encuentran en la sentencia para llegar a estimar parcialmente el recurso empresarial. La magistrada pone el acento a mi parecer en la argumentación, confusa ciertamente, del primer motivo de casación, y defiende que la Sala hubiera debido limitarse a examinar si la sentencia de instancia había incurrido o no en infracción procesal, y en caso negativo, como así fue, rechazarlo. Critica el contenido del recurso en dicho motivo, por mezclar cuestiones de forma y de fondo, que en realidad son a su parecer argumentos “de oposición a la demanda, más no la infracción de normas procesales”, por lo que la desestimación del motivo hubiera debido llevar a la Sala a detenerse en este punto y no proceder al examen posterior de si se produjo o no una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Al entrar en el examen del segundo motivo del recurso, la magistrada sostiene que el debate hubiera debido ser, no el de si había un conflicto actual y por ello podía ejercerse la acción en impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino en realidad cuál era la naturaleza del acuerdo suscrito el 19 de mayo de 2015 entre la empresa y la UGT. Con un planteamiento ciertamente interesante, y con acusado tono formalista que tendería a mi parecer a querer mostrar claramente las diferencias entre lo que es un período de consultas (ya sea para modificación sustancial o para despido colectivo) y aquello que es una negociación de convenio colectivo, aun cuando a mi parecer llega, y de ahí que afirme que es un voto particular parcialmente discrepante (discrepancia en parte de la argumentación que llevó al fallo, pero no a éste), a la misma conclusión, la magistrada subraya que aquello que se llevó a la práctica por la empresa para proceder a la firma del convenio no ha respetado las reglas del art. 41 de la LET, ya que “ni la negociación desarrollada, ni el escenario en que se llevó a cabo, ni su objeto, garantías y resultados se ajustaron a aquellas prescripciones legales”. No es lo mismo, en definitiva, negociar un convenio, con arreglo a la tramitación establecida en los arts. 87 y siguientes de la LET en el caso de un acuerdo estatutario, que una tramitación de modificación sustancial de condiciones de trabajo ni tampoco de un despido colectivo.

Buena lectura de esta importante sentencia.