(No) registro (obligatorio) de la jornada diaria de trabajo. Tras la jurisprudencia del TS llega la Instrucción 1/2017 de la ITSS, que “complementa” (y ni deroga ni sustituye en todo lo restante) la núm. 3/2016. Un apunte.

1. ¿Era necesario un titular como el que esta nueva entrada del blog, en el que se hace expresa mención de que la nueva Instrucción de la Dirección General de la Inspección deTrabajo y Seguridad Social (núm. 1/2017, de 18 de mayo) “complementa una anterior (núm. 3/2016) relativa al control de la jornada de trabajo? 

Pues sí, claramente lo era a mi parecer, porque quien lea atentamente la Instrucción 1/2017, que con extraordinaria, y lógica, rapidez ha sido difundida por las organizaciones empresariales y ya está disponible en las redes sociales, comprobará que lo único que hace es dictar las reglas precisas para que la actuación inspectora se ajuste a los términos de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, una vez que ya se han dictado dos sentencias estimatorias de los recursos de casación contra sentencias de la Sala de loSocial de la Audiencia Nacional y se ha declarado que no es obligatorio el registro de la jornada diaria de trabajo. Y nada más, o, dicho con mayor claridad, todos los demás criterios de actuación que deben guiar la actuación inspectora en cumplimiento de su misión de velar por el cumplimiento de la legalidad siguen plenamente operativos.

¿Y por qué es necesario a mi parecer destacar este carácter complementario y no de sustitución o derogatorio de la anterior instrucción sobre control de la jornada de trabajo (a tiempo completo, además, ya que la vigilancia de la normativa reguladora de la jornada de trabajo a tiempo parcial se contempla en la Instrucción 1/2016)? Porque en algún comentario que sobre la Instrucción 1/2017 he tenido oportunidad de escuchar parecería que hay un cambio radical en los criterios de la Inspección, y desde luego no es así a mi parecer.

Por consiguiente, mi primer consejo a todas las personas interesadas es que lean con mucha atención las tres páginas y medias de la nueva Instrucción, y que después, si son responsables de recursos humanos, asesores de empresas o de sindicatos, o representantes de los trabajadores, valoren cómo deben actuar las empresas en materia de registro de jornada y qué es aquello que les interesa más a cada parte, en el bien entendido que ciertamente la jurisprudencia del TS hará más difícil una parcela de la actuación investigadora de la ITSS, pero no cierra las puertas en absoluto a que vele por el cumplimiento de la legalidad y a imponer, en su caso, las sanciones que pudieran derivarse de la infracción de la normativa vigente legal y reglamentaria en materia de tiempo de trabajo.

2. Y a todo esto, me estoy yendo una vez por los Cerros de Úbeda y no entro en el comentario de la norma, pero no se preocupen los lectores y lectoras porque más adelante lo haré.

También me permito recomendar a quienes deben velar por el cumplimiento de la legalidad en materia de tiempo de trabajo, y es obvio que no me refiero sólo a los distinguidos integrantes de la ITSS, la lectura de un mucho más voluminoso documento en el que se compendia toda la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y en el que hay igualmente los pareceres de la Comisión Europea sobre determinados contenidos normativos aún susceptibles de diversa interpretación.

Me refiero a la “Comunicacióninterpretativa sobre la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y delConsejo, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo detrabajo”, publicada ayer miércoles, 24 de mayo, en el Diario Oficial de la Unión Europea (C165), de nada más ni nada menos que 58 páginas.

En la citada Comunicación se pone de manifiesto que la iniciativa de su elaboración y publicación va estrechamente vinculada con la reciente aprobación del Pilar Europeo de Derechos Sociales “y se corresponde con los objetivos de la Comisión en relación con una aplicación, implementación y ejecución efectivas”. Se procede a recoger, en su ámbito de aplicación correspondiente, más de cincuenta sentencias y autos del TJUE que han debido resolver litigios sobre la interpretación del Directiva 2003/88/CE, y se justifica su elaboración porque no prosperaron en su día los intentos de revisión de la norma (algunos con posible consecuencias muy nocivas para los trabajadores y de los que dejé constancia en anteriores entradas del blog), y porque durante los últimos siete años ha habido un proceso de reexamen de la normativa, al objeto de proceder, si así lo consideraban conveniente, los agentes sociales a una revisión de la norma, que finalmente no se llevó a efecto ante la falta de acuerdo.

Concluye la Comisión que la Directiva “sigue siendo un instrumento relevante. Los diferentes procesos de consulta también mostraron que muchas partes interesadas eran conscientes de la dificultad de alcanzar un acuerdo sobre una Directiva revisada que pudiera satisfacer todas las posiciones de las partes y que permitiera un resultado equilibrado”. Si bien la Comunicación pretende ofrecer “claridad y seguridad jurídica” a quienes están involucrados en la aplicación de la norma, no es menos cierto, y así conviene destacarlo en los término que se recogen en el documento, que el texto “no es vinculante” y que con este “no se pretenden crear nuevas reglas”, ni siquiera de soft law, añado ahora por mi parte, ya que “La responsabilidad última de interpretar el Derecho de la UE corresponde al Tribunal, que garantiza el respeto de la legislación en la interpretación y la aplicación de los Tratados. Es por este motivo que los aspectos adicionales para los que la jurisprudencia es limitada o inexistente, y en los que la Comisión presenta su posición, se identifican claramente en apartados complementarios”.

Y si por si hubiera alguna duda al respecto, que no debe haberla, sobre el carácter no vinculante del documento, se recuerda en su último párrafo, poniendo de manifiesto que aquello que pretende es “ofrecer tanta orientación como sea posible sobre la interpretación de la Directiva, basándose en primer lugar, y sobre todo, en la jurisprudencia al respecto”, y que “no pretende crear normas nuevas, y los elementos incluidos en la misma, por tanto, siguen estando sujetos a cambios ulteriores y complementos por parte del Tribunal”.

3. Por fin, en el ámbito académico, y con indudable interés para todos quienes tienen interés, tanto teórico como práctico, en el estudio de toda la problemática del tiempo de trabajo, conviene referenciar dos excelentes aportaciones del profesor Juan Gorelli y de la profesora Carolina Moreno, tratándose de las ponencias presentadas en la XXIX jornada anual de estudio sobre la negociación colectiva,organizada el 10 de noviembre de 2016 por la Comisión Consultiva Nacional deConvenios Colectivos.

El profesorGorelli trata sobre “Tiempo de Trabajo y Jornada.  Regulación y tratamiento  en la  negociación colectiva”, mientras que el texto de la profesora Carolina Martínez estádedicado al “Tiempo de trabajo en los contratos a  tiempo parcial”, siendo muy interesantes a mi parecer las conclusiones del segundo texto, una de las cuáles, y la destaco por su estrecha relación con el control del cumplimiento de la normativa aplicable, es que “La regulación de la distribución de la jornada y la organización de los horarios de los trabajadores a tiempo parcial resulta extremadamente prolija, detallada y dispar, tremendamente casuística, y prácticamente imposible de reconducir a un esquema ordenador sistemático. Aunque se advierte un predominio de la remisión al contrato, la posible alteración sobrevenida de la jornada por iniciativa empresarial, y la ampliación por otras vías de las facultades empresariales de disposición de la fuerza de trabajo”.

En las citadas jornadas también se presentó una ponencia por el Director de la ITSS deAndalucía, Víctor de Santos, dedicada a “Control del tiempo de trabajo.Tratamiento en la Negociación Colectiva. Jurisprudencia de los tribunalesespañoles y de la UE. Aplicación en la empresa”, siendo de muy especial interés el apartado III, dedicado justamente al registro de la jornada, en el que procede a un cuidado y riguroso estudio de las sentencias de la AN y del TJUE. Con carácter más general, y como se pone de manifiesto en la parte introductoria, la finalidad del artículo “reside en revisar el papel de la ITSS en relación con el control del tiempo de trabajo a la luz de las resoluciones judiciales que más directamente condicionan su función, con independencia del órgano judicial que haya dictado las sentencias, si bien ya apuntamos la importancia de la interpretación del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) realizada por la Audiencia Nacional desde diciembre de 2015”.

4. Tuve conocimiento de la Instrucción 1/2017 por la noticia publicada ayer en el diario eleconomista.es “Trabajo rectifica y no multará por omitir el registrohorario”, firmada por uno de sus especialistas en asuntos jurídicos, el redactor Pedro del Rosal. En dicho artículo, por cierto, se recogen unas acertadas consideraciones, muy relevantes desde la perspectiva práctica, del letrado de PwC Tax&Legal, Pere Vidal, que subraya que “La Instrucción recuerda que en el ámbito administrativo-sancionador también aplica la prueba de indicios, que jugará en contra de aquellas empresas en las que, ante la constatación de la realización de jornadas superiores a la ordinaria, no dispongan de un registro que lo desvirtúe".

Más adelante, y en la búsqueda de mayor información, encontré en LinkedIn una referencia a la citada Instrucción en un artículo del que se hacía referencia la letrada María Chica,del bufete Roca Junyent, y tras su lectura pude acceder al texto de la Instrucción, enviada el día anterior por la organización empresarial catalana Fomento del Trabajo Nacional a todas las empresas que forman parte de la misma y en la que se utiliza un lenguaje correcto al afirmar que la citada Instrucción se ha emitido para “adecuar” la actuación inspectora a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Es decir, el texto ya es plenamente accesible para todos aquellos que deseen leerlo “de primera mano” y no dejarse guiar por las lecturas que otros puedan hacer del mismo, algo que, insisto, es muy interesante porque permitirá comprobar, tras la lectura, que la consideración de la no llevanza del registro de jornada diaria como no merecedora de sanción es solo una pequeña parte del documento.

5. El título de la Instrucción ya es suficientemente claro a mi parecer de aquello que es su finalidad. El nuevo texto es “complementario de la Instrucción 3/2016 de 21 de marzo”, que recordemos que llevaba por título “sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y de horas extraordinarias”.

Pues bien, de las tres páginas y media de la nueva instrucción, una parte nada desdeñable, una página y media, está dedicada a explicar la jurisprudencia reciente del TS, en virtud de la cual (sentencias de 27 de marzo, dictada en Sala General, y de 20 deabril, que reproduce la fundamentación jurídica de la anterior) el art. 35.5 de la LET “no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados”. Dado que la Instrucción 3/2016 dedicaba una parte de su contenido a fijar criterios de actuación inspectora para aplicar las sentencias de la AN que han sido anuladas en esta cuestión concreta, la Dirección General de la ITSS ha creído necesario, con clara base jurídica para ello, “complementar la referida instrucción para adecuar la actuación inspectora a la interpretación que el artículo 35.5 del Estatuto de los trabajadores en las actuaciones inspectoras en la materia que nos ocupa”.

La negrita es mía, justamente para reseñar que sólo es en relación con el criterio del TS relativo a la llevanza del registro de jornada diaria como se procede a fijar un nuevo criterio de actuación inspectora, pero que no se alteran en absoluto los que guardan relación con la más genérica función de vigilancia y control del cumplimiento de la normativa en materia de tiempo de trabajo. O dicho con las propias palabras de la Instrucción, y a la vista de la sentencias dictadas por el TS, “la única materia que queda afectada en las futuras actuaciones inspectoras es la relacionada con la llevanza del registro de jornada, por cuando no siendo una obligación exigible a las empresas con carácter general, la omisión del registro de la jornada diaria de trabajo no es constitutiva, en cuanto tal, de una infracción del orden social” (la negrita es del propio texto); y por si quedara alguna duda se afirma con claridad que exime de cualquier comentario adicional, que “el resto de los aspectos de la instrucción se mantienen plenamente vigentes.

6. En buena medida, la argumentación expuesta en los apartados tercero, cuarto y quinto son un recordatorio de aquello ya recogido en la Instrucción 3/2016 y también, en lo que respecta a la jornada de trabajo en los contratos a tiempo parcial, en la Instrucción 1/2016, y por ello el nuevo texto afirma que “no está de más” advertir que las obligaciones de registro de la jornada diaria a tiempo parcial, así como también la de los trabajadores móviles en el transporte por carretera, de la marina mercante y ferroviarios, siguen estando plenamente vigentes, por existir normas específicas que la regulan, dado que “esta obligación no se cuestiona por las sentencias del Tribunal Supremo…”.

Por ello, conviene retener del texto de la nueva instrucción su tesis de que la ausencia de un control diario por parte de la empresa “no impide a la Inspección desplegar sus actuaciones de comprobación mediante las facultades de que dispone y que están reconocidas por la Ley 23/2015…”, insistiendo en que el control del tiempo de trabajo – la jornada – “siempre ha sido y sigue siendo posible, más aún por tratarse de una de las contraprestaciones básicas del contrato de trabajo”. Al respecto, creo conveniente recordar aquello que manifesté en su día al comentar la Instrucción3/2016: “De su introducción, me quedo con la reflexión, que después se concretará en cómo debe garantizarse el control normativo, de que aun cuando varíe, y es cierto que la variación ha sido muy amplia y variada con todos los cambios organizativos y tecnológicos producidos en el mundo empresarial, la organización del tiempo de trabajo, o como se afirma en la Instrucción “las formas y modos en que se demande por el empresario la ejecución de la jornada laboral”, debe garantizarse el cumplimiento de la normativa legal y convencional en materia de tiempo de trabajo, en especial el de la jornada máxima.

Por cierto, me gusta, jurídicamente hablando, la tesis de que “el obvio y necesario equilibrio entre la prestación laboral y la empresarial en el contrato de trabajo requiere siempre el respeto a las normas sobre jornada de trabajo y la jornada máxima, sobre las que se asientan desde antaño las modernas relaciones de trabajo”. También me agrada la preocupación de las autoridades centrales de la ITSS por el impacto que un incumplimiento de la normativa sobre jornada (“el tiempo que el trabajador pasa de más en su trabajo”) puede provocar en la conciliación de la vida familiar y laboral, y en la propia vida personal de cada trabajador o trabajadora.  Y digo que me gustan estas tesis, aunque sólo sea para manifestar inmediatamente a continuación que tales afirmaciones se compadecen mal a mi parecer con la ruptura de ese equilibrio que ha provocado la reforma laboral de 2012, con el consiguiente desequilibrio en la relación contractual”.

7. Recuerda la Instrucción que los “medios de convicción” a utilizar por la Inspección son relacionados en el anexo II, a, a) de la Instrucción 3/2016, al tiempo que también destaca que las informaciones a recopilar “se refieren a una pluralidad de aspectos y no se limitan al registro de la jornada diaria”. Dicha información debe servir para velar, a efectos del subsiguiente control, tal como expliqué en mi comentario a la Instrucción 3/2016, “por el cumplimiento de la normativa sobre registro de la jornada y de la consiguiente información que debe facilitarse a los representantes de los trabajadores, y en cuanto a las horas extras deberá vigilarse que se respeta el máximo legal fijado en la LET, así como la conformidad a derecho en todo lo que se refiere a su remuneración y cotización a la Seguridad Social. En la última página (22) de la Instrucción, encontramos un buen cuadro resumen de los “presupuestos de hechos comprobados y resultados de la actuación inspectora”, refiriéndose al primero a la existencia de registro de jornada y de declaración de horas extraordinarias, y también al caso contrario de inexistencia de registro y/o declaración de las horas extras. Entre los incumplimientos que pueden detectarse en la actuación inspectora se señalan los de superación del límite máximo de horas extras, ausencia de registro de jornada, realización de horas extraordinarias no declaradas, no comunicar a la representación de los trabajadores las horas extras realizada, o enmascarar el abono de tales horas mediante conceptos salariales diferentes. En los resultados de las actuaciones practicadas, y en relación con cada incumplimiento comprobado, se hace referencia al requerimiento, al levantamiento de actas de infracción, de acta de infracción con estimación de perjuicios económicos, la liquidación de diferencias de cotización, o la comunicación a la Tesorería General de la Seguridad Social para la correcta imputación de las bases de cotización.  …”.

8. Por último, la Instrucción recuerda, didácticamente, que no llevar obligatoriamente un registro de jornada diaria no exime en modo alguno del cumplimiento de la normativa sobre horas ordinarias y extraordinarias, por lo que la cuestión litigiosa, que podría acabar en una sanción a la empresa por incumplimiento de la normativa laboral, se reconduce a la debida comprobación y acreditación del incumplimiento, algo que obviamente ya es así con arreglo al marco normativo pero que adquirirá mayor valor, y probablemente dificultad, ante “la falta de contabilización de horas por la empresa”, y en tal caso, explica también didácticamente la Instrucción, “la Inspección debe poder establecer los hechos en que basa los incumplimientos, que seguramente tendrán que ser completados por razonamientos o deducciones lógicas según la doctrina de la prueba indiciaria”.

Cita, supongo que para ayudar a la tarea inspectora, una interesante sentencia de la Sala Penaldel TS, de 18 de febrero de 2015, de la que fue ponente la magistrada Ana María Ferrer, para concluir taxativamente que aquello que es claro “es que la mera ausencia de registro de la jornada de trabajo no hace claudicar la función de control que tiene encomendad la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”.

He procedido a la lectura de la sentencia del TS, y ciertamente contiene un buen análisis de la prueba de indicios en el ámbito penal, por lo que me permito reproducir un fragmento del fundamento de derecho … “El valor como prueba de cargo de la prueba de indicios ha sido admitido tanto por el Tribunal Constitucional como por este Tribunal Supremo.

El Tribunal Constitucional ha sostenido desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985, 175/1985, 24/1997, 157/1998, 189/1998, 68/1998, 220/1998, 44/2000 y 117/2000) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

En resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008, 109/2009, 126/2011, 128/2011, 175/2012 y 15/2014) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: A) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; B) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; C) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; D) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre, «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes» ( SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008).

Sobre la naturaleza y estructuración de la prueba indiciaria tiene establecido el Tribunal Constitucional que el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre, en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes (SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005 y 111/2008). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde un doble canon: el de su lógica o cohesión, y el de su suficiencia o calidad concluyente. Con arreglo al primero la inferencia será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él. Desde el canon de su suficiencia o calidad concluyente no será razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa. Son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STC 229/2003, 196/2007, 111/2008, 108/2009, 109/2009, 70/2010 y 126/2011, entre otras).

Esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (139/2009 de 24 de febrero; 322/2010 de 5 de abril; 208/2012 de 16 de marzo; 690/2013 de 24 de julio y 481/2014 de 3 de junio, entre otras)”.

8. Concluyo. Buena lectura, completa, de la Instrucción. Y ahora, a esperar la más que previsible presentación por algún grupo político de la oposición al gobierno de una propuesta de reforma del art. 34 de la LET. Se admiten apuestas.