domingo, 12 de marzo de 2017

La flexibilización de la necesaria contradicción requerida en el recurso de casación para la unificación de doctrina (art. 219.1 LRJS) y su impacto en el acogimiento de la doctrina del TC sobre la válida utilización de las cámaras de videovigilancia para el control de los trabajadores. Notas a las sentencias del TS de 2 de febrero, 31 de enero y 1 de febrero de 2017 (con voto particular discrepante de dos magistradas y un magistrado) (y II).



D) Una vez apreciada la existencia de contradicción, procede ya entrar en la resolución de la cuestión debatida sustantiva o de fondo, cual es que la validez de la prueba obtenida mediante las cámaras permitió que la empresa, al tener conocimiento de determinados incumplimientos del trabajador, procediera a sancionarle junto con otros incumplimientos de los que ya tenía conocimiento, procediendo finalmente a su despido disciplinario.

La parte recurrente cita en su apoyo doctrina del TS (sentencia de 13 de mayo de 2014,Rec. 1685/2013, de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas) que distingue entre el “control preventivo” y el control “para comprobar indicios o sospechas razonables de la comisión de una falta muy grave”, aceptando la validez de la segunda como medio de prueba, añadiendo además que la comprobación de las grabaciones se llevó a cabo por quien estaba autorizado por la APD, el director de seguridad.

A partir de aquí, la Sala acude a su doctrina sentada en la sentencia de 7 de julio de 2016 (Rec. 3233/2014, de la que fue ponente la magistrada Milagros Calvo), que transcribe ampliamente, así como efectúa amplias referencias a la doctrina del TC, sentencias núms 29/2013 de 11 de febrero y 39/2016 de 8 de abril. La Sala aprecia similitud entre las situaciones de las que debió conocer el TC y de las que ahora conoce el TS, en concreto (volviendo sobre su propia argumentación para apreciar la existencia de contradicción) la “preexistente situación de desconfianza”, y “el conocimiento por quienes prestan servicios en el centro de trabajo de la instalación de los dispositivos de videovigilancia” (nuevamente se omite toda referencia al posible uso de dichos dispositivos y su conocimiento por parte del personal). Sobre el público conocimiento de la instalación de las cámaras girará toda la argumentación de la sentencia para llegar a la conclusión de que la sentencia de instancia, y posteriormente la de suplicación, no aplicaron correctamente los preceptos sustantivos y procesales relativos a la protección de datos personales, corrección que sí se encuentra en la sentencia de contraste.

Que el trabajador despedido no fuera “un empleado de base” sino “Director técnico”, que con anterioridad se hubiera despedido a otro trabajador por permitir la entrada de personas no autorizadas (conocido por la empresa al existir cámaras en los puntos de acceso al interior del centro), y que la instalación de las cámaras fuera conocida por todos los trabajadores, serían señales claras, evidentes y contundentes para la Sala, de que sí tenía conocimiento de para qué servían tales cámaras. Es cierto, para ser intelectualmente honestos, que esta afirmación que acabo de exponer no se encuentra literalmente en la sentencia de la Sala, pero no lo es menos que todas las circunstancias a las que me acabo de referir, y que sí están recogidas en la sentencia, llevan a la Sala a concluir que todas ellas “ excluyen la afectación sorpresiva del trabajador,  la indefensión que de ella pudiera derivar, posibles razones que hayan llevado  a establecer en la sentencia el rechazo de la prueba videográfica, en el uso de la informática”.

Corolario de todo lo anterior, y con mención a la aplicación del respeto a los principios de necesidad, proporcionalidad e idoneidad de la medida, la sala concluye que sí se han respetado, con una muy amplia transcripción de la doctrina contenida en la sentencia del TC núm. 39/2016 de 3 de marzo. ¿Y cómo lo fundamenta la sentencia del TS? De la siguiente manera: “Existía constancia de las conductas irregulares pero tampoco cabía practicar controles aleatorios afectando a quienes nunca había participado en las conductas bajo sospecha. Por otra parte, el público conocimiento de la colocación de cámaras aleja la idea de adopción sorpresiva de la conducta y del mantenimiento de una actitud tolerante de la empresa. En cuanto al caso concreto del demandante, las quejas  emitidas por sus compañeros acerca  de otras conductas y el incumplimiento de otras obligaciones laborales le hacían acreedor a una mayor atención respecto del conjunto de sus deberes como trabajador de suerte que en lo que a su actitud personal concierne la proyección disciplinaria del medio empleado para la averiguación de sus infracciones no puede considerarse un exceso de las facultades que a su empleador confiere el artículo 5 c) del Estatuto de los Trabajadores”.

En definitiva, la Sala concluye que el uso de la videocámara fue “razonable y proporcionado a su objeto·, por lo que declara su validez y ordena la devolución de las actuaciones al JS para que “resuelva acerca de la calificación de las conductas objeto de prueba videográficas en conjunto con las restantes”, por lo que el caso sigue abierto a la espera de cómo resuelva el juzgado y valore la importancia de las pruebas ahora aceptadas como válidas por el TC y que no lo fueron inicialmente en instancia.

5. El voto particular (como digo, sustancialmente idéntico en las tres sentencias deliberadas y votadas el 18 de enero) se centra únicamente en tratar de demostrar, y lo hace con un cuidado y riguroso razonamiento jurídico procesal, que no existía contradicción entre dos sentencias, habiéndose modificado un criterio que hasta el presente había sostenido la Sala en relación con casos sustancialmente idénticos, sin que exista argumentación (o al menos yo no he sabido  encontrarla) de dicho cambio de criterio.

A) El voto recuerda en primer lugar la consolidada doctrina jurisprudencial respecto a la necesidad de que se produzca “una diversidad de respuestas judiciales ante controversias sustancialmente iguales”, y que la contradicción surja “de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales”. A continuación pasa revista a la sentencia del JS que dio origen a la de suplicación que ahora es recurrida, resaltando su tesis, que apoyó en doctrina constitucional, de que la ilegalidad de la conducta empresarial “no desaparece por el hecho de que la existencia de las cámaras fuera apreciable a simple vista”, e inmediatamente efectúa un correcta síntesis de la sentencia aportada de contraste, destacando de la misma la afirmación, partiendo de los hechos probados de instancia, que la cámara existente en la barra “está específicamente instalada para controlar la actividad de los trabajadores en la caja registradora o TPV, siendo tal hecho perfectamente conocido por los trabajadores así como su objetivo y finalidad”, procediendo asimismo a realizar un breve resumen de su fundamentación jurídica que llevó a desestimar el recurso del trabajador y a mantener la procedencia del despido, destacando el voto particular de tal fundamentación que se considerara diferente el caso enjuiciado de otros en los que no se aceptó la validez de la prueba de las cámaras, ya que sería diferente del caso  o casos en que las cámaras están “destinadas a un uso genérico como el control de accesos y cuyas imágenes son aprovechadas a posteriori por la empresa para realizar un control de cumplimiento de la jornada laboral”.

B) No hay contradicción entre las dos sentencias, enfatiza el voto, que pasa a desgranar su argumentación, no sin reconocer la existencia “en principio… de evidentes similitudes” como serían la existencia de dos despidos disciplinarios, derivados de incumplimientos contractuales graves, justificando las empresas sus decisiones tras haber procedido al visionado de las cámaras y descubrir los incumplimientos, siendo las cámaras conocidas por los trabajadores aun cuando, y es un datos relevante a destacar, “no se les había ofrecido información previa sobre la finalidad y el objetivo de la instalación de dichas cámaras, ni tampoco se había informado a la representación de los trabajadores”.

Las diferencias que acreditarán la no contradicción son las siguientes: en primer lugar, el uso bien distinto y diferente a que están destinadas las cámaras en cada caso: en la sentencia recurrida, para vigilancia general de la seguridad de la empresa, y en la de contraste para controlar la actividad en una caja registradora y no de forma general por motivos de seguridad en toda la empresa.

En segundo término, el diferente conocimiento, o sería más exacto decir desconocimiento, que tenían los trabajadores en cada caso del uso de las cámaras: en la recurrida, los trabajadores desconocían que su actividad laboral podía ser controlada, mientras que en la de contraste ello era perfectamente conocido por el personal.

En tercer lugar, la diferente finalidad para la que se ha hecho uso del material obtenido a través de la filmación de las cámaras: en la sentencia de contraste se utiliza para algo que era perfectamente conocido, el buen desarrollo de la actividad laboral, mientras que en la recurrida la aparente razón de su colocación, velar por la seguridad, se desdibuja cuando es utilizada para controlar la actividad laboral del personal, que desconocía que iba a ser para ello.

Los resultados a que llegan las dos sentencias, ciertamente son diferentes, pero no, apunta con acierto a mi entender el voto, contradictorios en los términos requeridos por el art. 219.1 LRJS, ya que cada una de ellas resuelve en función de cuál era, según los hechos probados, la finalidad o razón de ser de la instalación de las cámaras (velar por la seguridad general en un caso, y por el correcto cumplimiento de la actividad laboral en otro).

C) Es el momento ahora, en la consideración jurídica tercera, de recordar que la Sala se había pronunciado en supuestos similares al que ahora se ha examinado manifestando la falta de contradicción con las sentencias comparadas.

a) A tal efecto, se cita, y se explica con detalle su contenido, el auto de 10 de septiembre de2015 (Rec. 2581/2014), del que fue ponente el magistrado José Luís Gilolmo. En la sentencia recurrida, despido de un trabajador y aportación por la empresa de las pruebas obtenidas mediante imágenes de una cámara ciertamente conocida por los trabajadores pero sobre la que no se había informado “de en qué casos podían ser visualizadas las grabaciones, durante cuánto tiempo y con qué finalidad, sin comunicarles que podían ser utilizadas para imponer sanciones disciplinarias por incumplimiento del contrato de trabajo”, llegando el juzgador a la convicción de que no cabía admitir la prueba por no ser suficiente el conocimiento genérico de la existencia de las cámaras por los trabajadores, “máxime si se tiene en cuenta que su ubicación podía explicarse como medida de vigilancia de los clientes”. Como sentencia de contraste se aporta la misma que se ha aportado en el caso resuelto por la sentencia del TS de 2 de febrero de 2017 y que está siendo objeto de mi comentario, es decir la del TSJ de Cataluña de 1 de julio de 2013 (Rec. 1804/2013).

Para el auto no existe la contradicción alegada en el RCUD presentado, y lo fundamenta en los siguientes términos:

“La contradicción no puede apreciarse porque la sentencia de contraste, y por referencia de ella, la jurisprudencia constitucional citada, en cuanto al tratamiento de las imágenes resultantes de estos dispositivos de grabación valora el conocimiento de su posible utilización a efectos disciplinarios en el ámbito laboral, y especialmente respecto de aquellos sistemas cuya finalidad no es específicamente aquella, de tal manera que en el supuesto que allí se enjuiciaba se entendió que el objeto de aquel sistema de grabación era público y notorio, al estar instalada para controlar la actividad de la caja registradora, por lo que no se apreció vulneración de derecho fundamental en la utilización de los datos registrados.

Sin embargo en la sentencia aquí recurrida, la Sala ratificó el criterio de la Juzgadora de Instancia de que la disposición de las cámaras en las zonas de acceso y salida del Hipermercado y en la zona de acceso a los vestuarios de los empleados y al reloj de fichaje, sin enfocar directamente a este último, podía explicarse como medida de vigilancia de los clientes y usuarios del establecimiento; y que ello, unido a la graves carencias informativas detectadas llevaron a considerar que los medios de prueba obtenidos mediante el tratamiento de las imágenes grababas vulneraban el derecho fundamental protegido en el art. 18.4 de la CE, por lo que no podía admitirse su práctica y si se practicaron no podían admitirse sus resultados para fundar la convicción judicial”.  

b) También se aporta el auto de 1 de octubre de 2015 (Rec. 2584/2014), del que fue ponente el magistrado Jordi Agustí. Es un caso sustancialmente idéntico al anterior, por tratarse de la misma empresa, de un despido disciplinario por los mismos motivos que el anterior, y por aportar la empresa la misma grabación para justificar la corrección jurídica de su decisión. La argumentación del auto es idéntica a la del 10 de septiembre, por lo que remito a su explicación, sólo recordando por su importancia aquello que enfatiza el voto, como es que en los dos autos, “la sentencia de contraste es la misma invocada en el asunto sometido ahora a la consideración de esta Sala”.

c) Por último, se efectúa expresa mención de la sentencia de 21 de julio de 2016, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo (Rec. 318/2015), que también apreció la falta de existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, la recurrida (TSJ de Murcia, de 3 de noviembre de 2014, Rec. 300/2014) y la de contraste (TSJ de la Comunidad Valenciana de 9 de abril de 2013, Rec. 1685/2013).

Se trata de un despido disciplinario en el primer caso, habiendo sido obtenida la prueba por la grabación de una cámara, colocada en la farmacia donde prestaba sus servicios la trabajadora despedida, ante las irregularidades cometidas previamente y de las que tenía conocimiento la empresa, aceptando el TSJ la validez de la prueba, con el consiguiente impacto en la decisión del despido, por tratarse de una grabación “puntual y limitada en el tiempo de imágenes referidas a un trabajador concreto”. En el segundo, la instalación de cámaras respondía a la necesidad de garantizar la seguridad en general y al objeto de evitar robos por parte de los clientes, siendo así que se despide a una trabajadora por haberse grabado sus actuaciones irregulares en una caja, utilizándose pues las cámaras para finalidades no previstas ni tampoco comunicadas ni a los trabajadores ni a sus representantes.

La inexistencia de contradicción se fundamenta en estos términos: “Pueden… apreciarse las sustanciales diferencias entre uno y otro caso… Coinciden únicamente en que la empresa había instalado cámaras que grabaron determinadas actuaciones irregulares, sin informar adecuadamente a los trabajadores afectados ni solicitar su consentimiento, pero en todo lo demás concurren importantes divergencias que impiden apreciar la contradicción y que justifican que ambos pronunciamientos sean conformes a la doctrina de aplicación a las distintas circunstancias de cada caso.

En el de autos la empresa tenía fundadas sospechas de la comisión de irregularidades por parte de la trabajadora y eso le lleva a instalar las cámaras con esa finalidad durante un corto periodo de tiempo, teniendo en cuenta que se trata de una pequeña oficina de farmacia en la que la dependienta puede actuar con total libertad de movimientos sin supervisión directa de la empresa, siendo estos elementos lo que se valoran para justificar la medida empresarial y calificarla de adecuada, proporcionada y necesaria conforme a los parámetros que exige a tal efecto la doctrina constitucional.

En el supuesto de contraste las cámaras están instaladas de forma permanente y su objeto es la prevención de hurtos por parte de la clientela, habiéndose utilizado para una finalidad distinta cuando no existían sospechas sobre la posible actuación irregular de la trabajadora”.

Y añade más adelante que “Con independencia de las importantes matizaciones que la más reciente STC de 39/2016 de 3 de marzo , introduce respecto a la anterior STC 29/2013, tan sustanciales diferencias justifican sin duda que las dos sentencias hayan llegado a resultados diferentes en aplicación al caso concreto de la misma jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la licitud o ilicitud de las grabaciones videográficas aportadas como medio de prueba al proceso”.

D) Conclusión evidente de todo lo anteriormente expuesto es que el voto particular afirme que la sentencia que ha sido analizada “debió desestimar el recurso formulado”.

6. Para concluir mi explicación, es menester referirse, siquiera sea de forma muy esquemática, a las dos restantes sentencias del TS, las dictadas el 31 de enero
y 1 defebrero, siendo ponentes de ambas el magistrado José Manuel López, de contenido sustancialmente idéntico tanto en cuanto a la sentencia como al voto particular emitido, ya que se trata del despido de dos trabajadores de la misma empresa, por idénticos motivos, y con aportación de la prueba obtenida mediante la grabación por las cámaras de videovigilancia de las irregularidades cometidas por el trabajador, constando en los hechos probados de ambas sentencias que el centro de trabajo contaba con un sistema de videovigilancia “por razones de seguridad” y que los actores era conocedores de la existencia del sistema pero “sin que haya sido informado del destino que puede darse a las imágenes o que pudieran ser utilizadas en su contra”. Las sentencias de instancia (ambas dictadas por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Barcelona el 5 de diciembre de 2014) declararon la improcedencia de los despidos, y fueron confirmadas en suplicación por las sentencias del TSJ de 17 de junio de 2015 (Rec. 2331/2015), de la que fue ponente el magistrado Amador García,   y de 22 de mayo de2015 (Rec. 2329/2015), de la que fue ponente el magistrado Carlos Hugo Preciado. 

Tomando como referencia la de 31 de enero, y recordando que en ambos casos (al igual que en la de 2 de febrero) la sentencia aportada de contraste es la dictada por el mismo tribunal autonómico el 1 de julio de 2013 (Rec. 184/2013), deseo destacar que la Sala afirma de entrada y de manera contundente, sin las dudas e “idas y venidas” de la sentencia de 2 de febrero, que “concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS para apreciar la existencia de contradicción doctrinal”, para sentar claramente desde el inicio su posición y sabiendo que va a ser objeto de un voto particular claramente discrepante.

Y sin embargo, si se lee con detenimiento el número 4 del fundamento de derecho primero no observo ninguna diferencia sustancial con las tesis expuestas en la sentencia de 2 de febrero, salvo en el tono empleado para defender la tesis de la existencia de contradicción, que se reitera en un momento del análisis al afirmar que “pese a la identidad sustancial existente han recaído resoluciones contradictorias”; y es partir de esta previa manifestación de firmeza sobre la existencia de contradicción cuando la Sala, invirtiendo los términos en los que se manifestará la sentencia de 2 de febrero, se refiere a “algunas diferencias que se pudieran alegar” (¿por parte de los firmantes del voto particular? ¿de la parte recurrida?) que en cualquier caso “no.. desvirtúan … la identidad sustancial”.

La argumentación de la Sala, que en algunos momentos parece más dirigida a rebatir las tesis de un posible voto particular discrepante que a fundamentar debidamente en qué se sustenta, concluye, sin que a mi parecer de los hechos probados en comparación de las sentencias recurrida y de contraste pueda llegarse a esa tesis, como he tratado de explicar al analizar la sentencia de 2 de febrero, que como en los dos casos “la seguridad era el motivo de la instalación de las cámaras que enfocaban a la caja registradora, debe concluirse que las sentencias comparadas son contradictorias por dar soluciones diferentes al mismo problema: el uso como prueba de las imágenes grabadas sin decir cuál sería el uso que se les daría a efectos disciplinarios”.

Sabe perfectamente la mayoría de la Sala, y puedo intuir que el debate se suscitó en el debate en el Pleno del día 18 de enero, que los firmantes del voto particular manifestaron la existencia de dos autos y una sentencia en casos semejantes al ahora planteado en los que se había apreciado la falta de contradicción, pero “salva” dicha situación con una mera manifestación, sin soporte argumental alguno, de que se trataba de ·”supuestos diferentes en los que se existían diferencias que justificaban esa decisión”, remitiéndose al contenido de su sentencia de 21 de julio de 2016, una sentencia por cierto que es utilizada de forma detallada y documentada por el voto particular discrepante para defender su tesis.

Para concluir, y quizás hubiera podido empezar por aquí y nos hubiéramos podido ahorrar (lo apunto sólo como mera hipótesis de trabajo) gran parte de mi estudio, es sumamente importante la afirmación contenida en el último párrafo del fundamento de derecho primero, y que siendo cierta en su argumentación sustantiva o de fondo no alcanzo a ver qué relación guarda con la existencia de contradicción entre las sentencias recurridas y de contraste… salvo que se entiende que esa nueva doctrina ha rebajado (¿sólo en este caso concreto¿ ¿cómo puede afectar más ampliamente al art. 219.1 LRJS?) los requisitos requeridos por la normativa procesal laboral para poder apreciar la existencia de contradicción y así poder entrar a conocer del fondo del litigio, quedándome la duda, para la que no tengo respuesta, de si la mayoría de los miembros de la Sala consideraban que el TS debía aplicar la reciente, y polémica doctrina, del TC, y por consiguiente había de entrar a conocer del fondo del litigio aunque fuera por medio de la “disminución de la intensidad contradictoria entre las sentencias recurrida y de contraste”. En fin, y para no alargar más mi explicación, transcribo textualmente la tesis de la sentencia: “… , a efectos de apreciar la existencia de contradicción, debe tenerse presente también, la nueva doctrina que ha sentado el Tribunal Constitucional sobre la materia, en su reciente sentencia de 3 de marzo de 2016, donde ha rebajado las exigencias informativas que debe facilitar la empresa al trabajador cuando instala un sistema de video-vigilancia, como luego se verá”.

El “como luego se verá” es el contenido sustantivo o de fondo de la sentencia del TC que hará suyo plenamente el TS en esta sentencia y en las dos restantes, por lo que baste ahora remitirme a la explicación efectuada de la sentencia de 2 de febrero.

Buena lectura de las sentencias.