1. ¿Qué debe hacer
un empleador cuando una trabajadora se va de viaje, a su país de origen y por
motivos familiares, durante un mes, sin disponer de la autorización previa para
ello? ¿Estamos en presencia de un abandono del puesto de trabajo, que dará la
posibilidad a la parte empleadora de extinguir el contrato por dicha razón,
voluntad de la trabajadora, y darle de baja en la Seguridad Social? Pero,
¿realmente la trabajadora tenía voluntad de abandonar su trabajo? ¿O hubiera
debido la parte empresarial proceder al despido disciplinario por faltas de
asistencia repetidas e injustificadas al trabajo? ¿En tal caso, requeriría ello,
obviamente, que pueda probarse que la trabajadora no disponía de autorización,
expresa o táctica, para realizar ese largo viaje?
Todas estas
cuestiones se plantean en la sentencia dictada por la Sala de lo Social delTribunal Superior de Justicia de Cataluña el 26 de septiembre de 2016, de la
que fue ponente el magistrado Andreu Enfedaque y que anoto con brevedad en la
presente entrada, por ser también de interés para la actividad docente y las
explicaciones relativas a la extinción del contrato de trabajo, es decir la
regulación contenida en los arts. 49 a 56 de la Ley del Estatuto de los
trabajadores.El resumen oficial de la sentencia es el siguiente:
“Despido improcedente y baja voluntaria. Ausencia del trabajo para atender a padre enfermo: inexistencia de acto concluyente de extinción al ser requerida de reincorporación por la empresa. Posibilidad de articular un despido por faltas de asistencia”.
“Despido improcedente y baja voluntaria. Ausencia del trabajo para atender a padre enfermo: inexistencia de acto concluyente de extinción al ser requerida de reincorporación por la empresa. Posibilidad de articular un despido por faltas de asistencia”.
2. El litigio
encuentra su origen fáctico en la decisión de una trabajadora colombiana de
desplazarse a su país, quedando probado en los hechos de la sentencia de
instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Barcelona el 7 de
marzo de 2016, que ello se produjo desde el 27 de diciembre de 2014 hasta el 27
de enero de 2015.
Tras diversos
avatares, a los que inmediatamente me referiré, la empresa la dio de baja en la
Seguridad Social el 7 de enero, por “dimisión/baja voluntaria”, y cuando la
trabajadora se presentó en la empresa, una vez regresada a España, el 28 de enero,
se le hizo entrega de la documentación de la baja voluntaria y la liquidación económica
correspondiente, y también que al no aceptar la decisión de la empresa la
trabajadora, se le comunicó entonces su despido de forma verbal.
La actuación
empresarial provocó la interposición de una demanda por despido nulo o improcedente,
estimada parcialmente en la citada sentencia del juzgado de lo social, que
acogió la pretensión de la demandante sobre el carácter improcedente del
despido. Interpuesto recurso de suplicación, al objeto de que prosperara la tesis,
ya defendida en la instancia, de estar en presencia de un abandono del puesto
de trabajo por la trabajadora y no existir en modo alguno un despido, el TSJ lo
desestimará y confirmará la sentencia de instancia, si bien dejando la puerta
abierta, ya lo había hecho el JS, a que se procediera a un despido
disciplinario con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo requeridos
por la normativa sustantiva y procesal vigente.
3. ¿Cómo llegó el
asunto a ser conocido en sede judicial? Sigamos los hechos probados de la
sentencia de instancia, recogidos en el antecedente de hecho segundo de la
sentencia de suplicación, y tendremos conocimiento en primer lugar de la
prestación de servicios por la trabajadora desde el 1 de septiembre de 2005 en
un establecimiento cuya titularidad correspondía a la empresaria demandada en
juicio, dedicado al comercio al por menor de prendas de vestir. Por el período
de antigüedad de la trabajadora en la empresa, es presumible que no tuviera la
voluntad de abandonar la misma, es decir de extinguir su relación contractual
laboral, por el hecho de desplazarse a su país, pero deberemos de estar a los
restantes hechos probados para confirmar o rechazar la validez jurídica de la
decisión adoptada por la empresa tras su desplazamiento.
Queda constancia
que el viaje se realizó sin conocimiento de la parte empresarial, ni
previamente ni el día del desplazamiento. Igualmente, conocemos que la trabajadora
telefoneó a la empresa el día 31 de diciembre para informar de su estancia en
Colombia por la enfermedad de su padre, “y que volvería el 27 de enero de 2015”,
y que la empresaria le dijo “que se mejore”. Que el 5 de enero se remite burofax
al domicilio de la parte actora, comunicándole que en caso de no incorporación
el 7 de enero, y justificación de las ausencias producidas desde el día 2 del
mismo mes, se cursaría cese en la empresa por abandono del puesto de trabajo.
Por el servicio de correo se indicó “no entregado, dejado aviso”. Un segundo
burofax fue remitido el día 8 (parece que al mismo domicilio, aunque en el
hecho probado primero hay referencia a diferentes domicilios según la demanda,
el NIE de la actora, y un parte de alta médico), con la comunicación de que se
la daba de baja, voluntaria, en la empresa por no haber acudido al trabajo los
días 2,3,5 y 7 de enero. Por el servicio de correos se indicó “no entregado,
por desconocido”. Finalmente, el dia 9 la empresa cursó la baja de la
trabajadora en la Seguridad Social.
Tras el regreso de
la trabajadora a España el día 27 de enero se produjo el conflicto que dio lugar
a la presentación de la demanda, e igualmente tenemos conocimiento de la
personación de la trabajadora en el local de trabajo el día 29, una vez que ya
se le había comunicado el día anterior su baja voluntaria, y también el despido
verbal, y que mantuvo una conversación con la demandada. Tanto de la
conversación mantenida desde Colombia el día 31 de enero, como de la que acabo
de citar, queda constancia en el acto de juicio a través de la grabación del teléfono
de la actora, habiendo sido reconocidas ambas por la demandada.
4. El recurso de
suplicación se interpone al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la
Ley reguladora de la jurisdicción social (“b) Revisar los hechos declarados
probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. c)
Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia”).
La revisión de los
hechos no prosperará por considerar la Sala que es intrascendente para la
modificación de fallo. Se pide, entre otras, modificación para que conste que
no fue con la demandada con quien habló la demandante el día 31 de enero, no
aceptada por la Sala, que en cualquier caso destaca la referencia a que la
mejora del padre de la trabajadora no podría entenderse en ningún caso como
aceptación tácita de la ausencia de esta, y menos (traduzco del original en
catalán) “en plena época de venta de Navidad de un tienda de ropa, como
concesión de un permiso retribuido y autorización para permanecer libremente en
un país extranjero y muy distante del centro de trabajo”.
La argumentación sustantiva
o de fondo se basa en la presunta infracción de los arts. 49.1, 50.1 y 2, 54,
55 y 56 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, en relación con el art. 5
a) y f) del mismo. Pues bien, estamos en presencia de una ausencia del trabajo
durante varios días, no autorizada ni expresa ni tácitamente (aunque la
trabajadora intentara probar, sin éxito, que sí lo había comunicado, y obtenido
autorización, de la empresaria o de su marido), y que motivó la decisión de la
empresa de extinguir el contrato por baja voluntaria y su pertinente
comunicación “al único domicilio que conocía”, y además de los avatares ya
explicado con respecto a dicha entrega, que no pudo llevarse a cabo según el
servicio de correos, tampoco tuvo conocimiento de la misma la trabajadora por
encontrarse en Colombia en esas fechas. Para la Sala, que intuyo, aunque no
deja de ser una manifestación personal y que por ello no puede atribuirse a la
Sala, que pudo tomar en consideración la antigüedad de casi doce años de la
trabajadora en la empresa, de los hechos probados no le consta que la
trabajadora deseara abandonar la empresa, sino únicamente desplazarse por un
período determinado de tiempo a su país por razón de enfermedad de un familiar,
y posteriormente reincorporarse con normalidad a su trabajo. La decisión de la
empresa pudiera tener una explicación o justificación lógica, las ausencias
reiteradas de la trabajadora, pero según la Sala no podía actuar argumentando
que se trataba de una extinción, baja voluntaria, cuando aquella había
informado el día 31 de diciembre que pensaba volver el 27 de enero.
Ahora bien, que no
se tratara de un abandono o baja voluntaria, no implica que la trabajadora no
debiera cumplir la normativa legal y convencional vigente, siendo una causa de
despido disciplinario la prevista en el art. 54.2 a) de la LET, es decir las
faltas repetidas e injustificadas de puntualidad o de asistencia al trabajo, y
hubiera debido ser esta la vía jurídica a utilizar por la empresa, con comunicación escrita y
con indicación detallada de la causas justificadora del despido, ya fuera al
domicilio del que tenía constancia la empresa, ya fuera en el momento de la
reincorporación. Pero, reitero, la Sala no acepta que la decisión empresarial
se basara en un abandono voluntario de la trabajadora “del que no tenía ningún
indicio”, criticando la forma de llevar a cabo el requerimiento, cuando era más
que discutible que llegara a conocimiento de la persona afectada, y la
posterior baja en la Seguridad Social.
En definitiva, la
Sala no considera probado que la trabajadora abandonara su puesto de trabajo, y
de ahí que no estemos en un supuesto de baja voluntaria, pero sí que podíamos estar
ante uno de despido disciplinario, y que ello era así lo demuestra que este se
produjo el día 28 de enero ante la negativa de la trabajadora a aceptar su
extinción voluntaria y la liquidación económica correspondiente, pero dado que
la manifestación empresarial se produjo de forma verbal el despido debe ser
declarado improcedente, sin perjuicio de su reiteración en tiempo y forma.
Buena lectura de
la sentencia.
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