martes, 14 de marzo de 2017

Extranjero sin autorización de trabajo. Trabajo irregular e imposibilidad de cotizar por desempleo. Incremento de su desprotección. Notas a dos sentencias del TS de 31 de enero de 2017 (con votos particulares de cinco magistrados y magistradas).



1. Cumplo con lo prometido en una anterior entrada del blog y dedico la presente al examen de dos sentencias del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictadas el 31 de enero (deliberadas y votadas el 18 de enero, junto con tres sentencias relativas a la validez de las pruebas obtenidas mediante la instalación de cámaras de videovigilancia), que van dirigidas a un colectivo reducido, pero no por ello menos importante, de trabajadores, los extranjeros que prestan sus servicios sin disponer de autorización para trabajar, y que una vez regularizada su situación y en caso de extinción de la relación de trabajo solicitan las prestaciones por desempleo y el Servicio Público de Empleo Estatal no les reconoce el período durante el cual trabajaron pero no cotizaron a la Seguridad Social.

Tal como también apunté en la entrada anterior, en ambos bloques de sentencias hay votos particulares de indudable interés jurídico, que versan en gran medida sobre la falta de contradicción entre las sentencias recurridas y de contraste, que hubieran debido llevar a la Sala a inadmitir los recurso de casación para la unificación de doctrina, y también, en una de ellas (sobre prestaciones por desempleo de extranjero sin autorización de trabajo) al reconocimiento del derecho a percibir tales prestaciones y sin perjuicio de las acciones posteriores de repetición del SEPE contra el empleador incumplidor de la normativa laboral y de Seguridad Social.

2. Como digo, se trata de dos sentencias dictadas el 31 de enero de 2017, de las que fue ponente el magistrado Miguel Ángel Luelmo, con supuestos fácticos sustancialmente semejantes (si bien no de manera absoluta, como más adelante explicaré), la misma resolución judicial (desestimatoria de la pretensión del trabajador sobre el derecho a percibir prestaciones contributivas por desempleo, ya fuere total o bien de un período inferior al solicitado, en los mismos términos que la propuesta formulada en el informe del Ministerio Fiscal) y dos votos particulares discrepantes pero por diferentes motivos. En la sentencia dictadaen el RCUD 1153/205, el voto particular lo firma la magistrada María Luisa Segoviano y se adhieren las magistradas Rosa Virolés y María Lourdes Arastey, y los magistrados Sebastián Moralo y Jordi Agustí, y se discrepa del fallo de la sentencia, por entender que hubiera debido reconocerse el derecho del trabajador extranjero a percibir situaciones por desempleo. En cambio, en lasentencia dictada en el RCUD 3345/2015, quien firma el voto particular discrepante es la magistrada María Lourdes Arastey, y se adhieren las magistradas María Luisa Segoviano y Rosa Virolés, y los magistrados Ángel Blasco y Jordi Agustí, y se discrepa de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala por entender que no hay contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada por la parte recurrente como sentencia de contraste.

El resumen oficial de la sentencia dictada en RCUD 1153/2015 es el siguiente: “Desempleo. Prestación contributiva. Trabajador que presta servicios en una empresa sin poseer autorización de residencia ni para trabajar y que posteriormente y sin solución de continuidad, regulariza su situación en la misma empresa: no es computable a los efectos de esta clase de prestación la etapa irregular, conforme a la normativa al efecto y a la interpretación de la misma efectuada por la doctrina de la Sala. VOTO PARTICULAR”. El de la dictada en RCUD 3345/2015 es el siguiente: “Desempleo. Denegación administrativa de la prestación contributiva por no haber tenido el trabajador autorización para trabajar ni hallarse en alta en la SS cuando desempeñó la actividad anterior a la que da origen, a su extinción, a su situación de desempleo, habiendo cotizado en total 129 días, por no ser computables los trabajados en la anterior empresa en función de la ausencia de autorización de residencia y de trabajo: debe confirmarse con revocación de la sentencia recurrida, puesto que sólo es computable el período en que el trabajador tenía regularizada su situación y éste y la cotización subsiguiente no alcanzan el mínimo legal para causar el derecho. VOTO PARTICULAR”

Nuevamente se trata de dos sentencias que han merecido atención mediática, aun cuando la lectura únicamente de los titulares y no de la noticia completa puede inducir a error sobre el contenido de aquellas. En efecto, la agencia EFE publicaba el 11 de marzo la noticia titulada “Sin permiso de trabajo no hay derecho a paro”, y el subtítulo “El Supremo le ha negado el derecho a cobrar el desempleo a un trabajador que prestó sus servicios en una empresa sin disponer de permiso de residencia o de trabajo”. Más correcto me parece el titular de la noticia publicada por Europa Press, que leído justamente con el subtítulo permite tener una mejor comprensión del conflicto: “El Supremo sentencia que el tiempotrabajado sin papeles no cuenta para la prestación por desempleo” (titular), y “Desestima el recurso de una persona que no tenía permiso de trabajo y luego fue regularizado: "No es posible tener en cuenta el período de actividad prestado en situación irregular ante la carencia de autorización de residencia y para trabajar" (subtítulo).

2. Conozcamos en primer lugar, de forma sucinta, cuales son los supuestos de hecho que han dado origen a los litigios judiciales.

En la sentencia dictada en el RCUD 3345/2015 se trata de una persona de nacionalidad extranjera que prestó servicios para una empresa desde el 22 de febrero de 2010 al 25 de octubre de 2011, sin disponer de las preceptivas autorizaciones para trabajar en España y sin estar dado de alta en la Seguridad Social. Fue despedido el 13 de julio de 2011 y el auto de extinción de la relación laboral es de fecha 25 de octubre de 2011 (cabe pensar pues que se reconoció, o hubo resolución judicial, la improcedencia del despido y se abonó una indemnización con la que se dio por finalizada la relación laboral irregular existente). Más adelante, y ya con las autorizaciones preceptivas para poder trabajar en España, el trabajador extranjero prestó sus servicios para otra empresa desde el 16 de julio al 15 de noviembre de 2012, con pleno cumplimiento de la normativa sobre Seguridad Social. Al solicitar el trabajador las prestaciones por desempleo a las que consideraba que tenía derecho, una vez extinguida la segunda relación jurídica laboral (para que nos entendamos mejor, la “regular”), le fueron denegadas por el SEPE por no cumplir con los requisitos requeridos por la LGSS, es decir porque en el momento de acreditarse la situación legal de desempleo “no tenía cotizados a un régimen que proteja las contingencias por desempleo al menos 360 días en los últimos 6 años…”. Interpuesta demanda, el Juzgado de lo Social núm. 14 de Barcelona dictó sentencia estimatoria de la pretensión el 17 de octubre de 2014, computando el período trabajado en situación irregular, y el recurso de suplicación fue desestimado por la sentencia de la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 12 de junio de 2015, de la que fue ponente la magistrada Ascensión Solè.                                                                                                      
Por su parte, en la sentencia dictada en el RCUD 1153/2015, nos encontramos con un trabajador extranjero que prestó servicios para una empresa desde el 6 de marzo de 2007, en situación irregular y sin estar dado de alta en la Seguridad Social. Una vez obtenidas las autorizaciones preceptivas para poder residir y trabajar (regularmente) en España, la misma empresa procedió a formalizar un contrato temporal a partir del 31 de marzo de 2010, que un año después, el 14 de marzo de 2011, fue convertido en contrato indefinido a tiempo parcial.  No consta la fecha de la decisión empresarial de dar por finalizada la relación laboral, pero sí la de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm 6 de Barcelona, el 30 de marzo de 2012 por la que se declaró la improcedencia del despido y en la que se recogían los datos antes referenciados sobre el período de tiempo en que el trabajador había prestado sus servicios de forma irregular, y también del auto de ejecución de la sentencia dictada por el juzgado y la extinción de la relación laboral, de fecha 25 de septiembre de 2012.

Las diferencias fácticas con respecto al primer litigio, y que muy probablemente son las que llevaron a emitir el voto particular  y a formular las consideraciones que se efectúan en el último párrafo del mismo, radican en que el SEPE, en esta ocasión, había reconocido el derecho a prestación durante un determinado período de tiempo que, una vez dictada la sentencia citada y el auto de ejecución, fue reconocida como indebida, y que la ITSS levantó acta de liquidación de cuotas, falta de afiliación y alta en el periodo noviembre 2011 a septiembre 2012. La parte actora, al igual que en el primer supuesto, reclamó el que consideraba su derecho a un incremento del número de días reconocidos de prestación contributiva por desempleo (recordemos que en el primer litigio la no toma en consideración del período irregularmente trabajado no permitió al trabajador cumplir con el requisito del número de días requeridos por la LGSS para tener derecho a tal prestación), por entender computables los días realmente trabajados aunque sin autorización de residencia y de trabajo.

3. ¿Cuál es el fundamento jurídico en el que se basan los RCUD presentados? En primer lugar, el SEPE aporta como sentencia de contraste en el primer litigio la dictada por elTS 18 de mayo de 2008 (Rec. 800/2007, siendo ponente el magistrado Joaquín Samper), y en el segundo la parta trabajadora aporta la dictada por la misma Sala autonómica el 17 de octubre de  2012 (Rec. 5280/2011). En segundo término, los preceptos alegados como infringidos son los siguientes: “arts. 207.c), 209.1 y 231.h) de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el art 36.5 de la LOE y correlativos del RE, y con la jurisprudencia” (Rec. 3345/2015); “inaplicación o, en su caso, aplicación indebida, de los artículos 100.1, 104, 203.1, 205, 207, 208, 210, 213 y 231 de la L.G.S.S. R.D.L.1/1994 de 20 de junio, en relación con los artículos 14 30 bis de las Leyes Orgánicas 4 y 8 del año 2000, relativo a la regulación de la Extranjería Art. 42.2 del R.D. 84/1996, de 26 de enero, arts. 3.11 1101, 1258 del Código Civil, en relación con el Convenio Colectivo 19 de la O.I.T., en relación con el art. 33-párrafo 2º nº 3 de la L.O. 4/2000, en relación con el art 3.11 del C.C. y en relación también con los arts 126.2 y 220 de la citada L.G.S.S. y art. 41 de la Constitución, en la interpretación dada por las sentencias que cita” (Rec. 1153/2015).  

4. ¿Cómo resuelve el TS el primer litigio? En primer lugar, pasa revista a la sentencia aportada de contraste, dictada por el alto tribunal el 18 de marzo de 2008 y aprecia la existencia de la contradicción requerida por el art. 219.1 LRJS, ya que en el caso resuelto en 2008 se trataba de un trabajador sin permiso de trabajo y que tras trabajar de forma irregular fue despedido, presentó demanda, se apreció la improcedencia del despido, se extinguió finalmente la relación, solicitó el percibo de prestaciones contributivas por desempleo, y la petición fue desestimada por el SEPE por no cumplir los requisitos legalmente requeridos para tener derecho a prestaciones, argumentando el TS que la normativa vigente disponía que la prestación por desempleo “sólo la puede obtener el extranjero residente que ha realizado servicios por cuenta ajena sin contar con la pertinente autorización para trabajar, pero no el que, como el actor, se encuentra en España en situación irregular".

La mayoría de la Sala se manifiesta inicialmente dubitativa sobre la existencia de la contradicción requerida por la normativa procesal laboral, pero, con las discrepancias ya manifestadas y que se concretarán en el voto particular discrepante de cinco magistrados y magistradas, considerará finalmente que sí existe tal contradicción, en cuanto que los dos casos son “sustancialmente coincidentes y los respectivos fallos, opuestos”, fundamentando tal tesis en el último párrafo del fundamento de derecho segundo para poder llegar a la conclusión de la existencia de contradicción. No se le oculta a la mayoría de la Sala que en la sentencia recurrida el trabajador ya estaba en situación regular y habiendo cotizado un determinado período, cuando solicitó las prestaciones, mientras que en la de contraste el trabajador no había estado en situación regular durante ningún momento anterior a la solicitud de las prestaciones, pero ello no tiene mayor importancia para la Sala si nos atenemos a sus manifestaciones posteriores que me permito ahora reproducir: “lo cierto es que en aquél la cuestión se reduce a decidir si es posible, o no, computar dicho primer trabajo a los efectos en discusión, resultando ello decisivo en tal sentido, de manera que, sin tenerlo en cuenta, no cabe ya más debate, es decir, que es el período irregular el que predetermina el resultado de la contienda judicial, siendo el segundo un mero complemento del caso, que si bien ha permitido el examen de la cuestión, está condicionado al reconocimiento del primero, sin el cual no se alcanzaría el mínimo temporal de ocupación para el devengo de la prestación conforme al art 210.1 de la LGSS (actual 269.1 del TRLGSS) y, por lo tanto, aquél sólo supone un elemento del que se puede prescindir en la comparación”.

No me parece, dicho sea con el debido respeto al criterio mayoritario, que pueda desconocerse la importancia de encontrarse el trabajador en situación regular cuando solicitó las prestaciones, de tal manera que ello permite diferenciar ambos supuestos (prestación irregular “completa”, prestación irregular “parcial”). Es cierto que hay una implicación del primer período “irregular” sobre el período de cómputo al que tendrá finalmente derecho el trabajador, pero no lo es menos que es difícil aceptar que pueda ser considerado “sólo… un elemento del que se puede prescindir en la comparación”, ya que las sentencias recurridas y de contraste contienen, en virtud de lo que acabo de explicar, una, a mi parecer, sustancial diferencia en los hechos probados, no siendo este, como acabo de indicar, el criterio de la mayoría de la Sala y sí el del voto particular.

Una vez afirmada la existencia de contradicción, la Sala entra en el fondo del litigio, alcanzando el resultado estimatorio del RCUD interpuesto por el SEPE, basando toda su argumentación en la situación irregular del trabajador extranjero mientras estaba prestando sus servicios (durante un tiempo en la sentencia recurrida, de forma total en la sentencia de contraste), que impediría, de acuerdo a la normativa citada de la LGSS y al art. 36.5 de la LOEX, acceder a prestaciones por desempleo, sin perjuicio de las responsabilidades de índole civil y penal en que, en su caso, pudiera incurrir la parte empleadora. No existe, a juicio de la Sala, posibilidad de subsanación de la situación irregular, aun cuando después se haya accedido a la regularidad de residencia y de trabajo y se hayan prestado servicios de conformidad a la normativa laboral y de Seguridad Social vigente, porque “se trata de magnitudes cualitativamente diferentes en su naturaleza, que no pueden conformar un todo armónico del cual partir para el reconocimiento del derecho reclamado”. La sentencia ahora analizada transcribe ampliamente la aportada de contraste y argumenta que su tesis se refuerza con la modificación operada por la modificación del art. 36.5 de la LOEX por la LO 2/2009 de 11 de diciembre y su mención expresa a que el trabajador que carezca de autorización de residencia y de trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo”, referencias que son insistentemente utilizadas en la última parte de la sentencia, en el fundamento de derecho tercero, para negar que la regularización de una situación anteriormente irregular pueda sanar, a efectos de cómputo del período de la prestación por desempleo, el período durante el que se prestaron servicios en situación irregular, por lo que “sólo existe un período a tener en cuenta, que es el de la segunda actividad por cuenta ajena..”.

5. La sentencia del TS de 18 de marzo de 2008 fue objeto de mi atención, crítica, hace ya un cierto tiempo, con ocasión de un congreso sobre inmigración organizado por la Universidad de Granada en 2011, en el que presente la ponencia “La nueva realidad jurídica y social de la inmigración. Una aproximación al marco normativo y su impacto sobre la protección social de las personas inmigradas”. Siguen siendo válidas a mi parecer las tesis expuestas sobre dicha sentencia, que me permito ahora reproducir: “La reforma de la normativa de extranjería por la LO 2/2009 también se detiene en la búsqueda de soluciones, aunque sean de carácter restrictivo para el ejercicio de derechos, a problemas que se habían planteado con ocasión de la aplicación de la normativa vigente respecto a la realización de actividades lucrativas laborales por cuenta ajena cuando el trabajador no dispone de la autorización de residencia y trabajo en España. El nuevo art. 36.5 modifica el anterior art. 36.3 y limita el derecho a la obtención de las prestaciones en materia de Seguridad Social a las que sean compatibles con la situación irregular en que se encuentra el trabajador y que se encuentren recogidas “en los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderles”. Acogiendo la doctrina jurisprudencial del TS plasmada en la sentencia de 18 de marzo de 2008, y a la que ha seguido la de 12 de noviembre del mismo año, se dispone de forma clara y tajante que “en todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo”, que por otra parte creo que viene a ratificar la tesis de que quien esté trabajando de forma irregular y disponga de autorización de residencia sí podría tener derecho a percibir tales prestaciones.

Recuérdese que para el TS el derecho a percibir prestaciones por desempleo para los trabajadores irregulares sin autorización de residencia tampoco puede encontrar amparo en el art. 14 de la LO 4/2000, ya que “al establecer que "los extranjeros residentes tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la seguridad social en las mismas condiciones que los españoles" distingue entre "extranjeros residentes" (acceso a los servicios y prestaciones generales y básicas en las mismas condiciones que los españoles) y "extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa" (derecho únicamente a los servicios y prestaciones básicas), pues este precepto que la doctrina de esta Sala ha aplicado a las contingencias derivadas de accidente de trabajo y enfermedades profesionales, y que, inicialmente se recogió en el artículo 42.2 del Reglamento sobre inscripción de empresas y afiliación, altas y bajas en la Seguridad Social, aprobado por RD 84/1996, (el precepto considera incluido en el sistema español de la Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena de países que hayan ratificado el Convenio 19 de la OIT, sin encontrarse legalmente en España y sin autorización para trabajar "a los solos efectos de la protección frente a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales) no es aplicable al supuesto litigioso, que versa sobre el reconocimiento de la prestación de desempleo a los emigrantes irregulares o no residentes”. Cuestión diferente para el TS es que la persona afectada pueda ejercer las acciones legales pertinentes por la responsabilidad en que haya incurrido el empleador por incumplimiento de la normativa legal. Es decir, “el hecho de que el trabajador extranjero "sin papeles" no tenga derecho a la protección de desempleo, según la interpretación antes realizada, no excluye una hipotética responsabilidad del empleador, que pudiera extenderse a las prestaciones de Seguridad Social, no a título de prestaciones públicas, sino con alcance indemnizatorio a título de responsabilidad empresarial y sin garantía, por lo tanto, a cargo de la Seguridad Social”.

No parece que el TS haya querido, en la sentencia ahora comentada, llevar hasta el final su tesis, también recogida en la sentencia, de que la modificación del artículo 36.3 de la LO 4/2000 y de otros preceptos “ponen de manifiesto una clara voluntad del legislador de ir ampliando los espacios de protección de los derechos laborales de los extranjeros de los que se veían privados hasta entonces si no contaban con el correspondiente permiso de trabajo”.

6. El voto particular discrepante por razones procesales formales es del parecer que no existe la contradicción entre las dos sentencias, o dicho con las propias palabras de la firmante, “… la mera lectura del sustrato fáctico lleva a la clara conclusión opuesta, tal como mantuve en la deliberación en Pleno”, y  pone el acento, acertadamente a mi entender tal como ya he apuntado con anterioridad, a que la diferencia entre la situación de irregularidad “completa”, que se da en la sentencia de contraste, y la de irregularidad “parcial”, existente en la recurrida, es “de enorme trascendencia”, en cuanto que lleva a que el debate se plantee en un caso sobre el período durante el cual se tendrá derecho a la prestación (no se discute, pues, el reconocimiento del derecho), mientras que en el otro es el propio reconocimiento del derecho a la prestación el que está en juego. El trabajador en la sentencia recurrida, conviene también destacarlo como así lo hace igualmente el voto particular, se encuentra ya trabajando de forma regular y por consiguiente accede a unas prestaciones (debatiéndose sobre su duración y cuantía) por poder encontrarse en situación legal de desempleo, situación en la que no pudo nunca encontrarse el trabajador que prestó siempre sus servicios de forma irregular según la sentencia de contraste.

La falta de contradicción defendida por el voto particular se acompaña de una reflexión añadida sobre el aspecto sustantivo o de fondo del litigio, considerando que la apreciación de la existencia de contradicción “perturba el análisis del fondo al acabar por entender que estamos exactamente ante la misma situación que la que fue objeto de resolución en la sentencia aportada como referencial”. Apunta el voto que la diferencia entre los dos casos, existencia de un período regular de prestación e inexistencia completo del mismo, tiene trascendencia indudable para la resolución sobre el fondo del asunto, de tal manera que “Lo que nos debemos plantearnos ahora es si, estando el trabajador, como sin duda está, en tal situación legal de desempleo, con derecho a prestación, el importe o cuantía de la misma- en este caso en términos de duración- debe tomar en consideración o no todo el periodo de prestación de servicios efectivamente realizados y si, a tal efecto, el art. 36 LOEXIS debe favorecer un trato equivalente a todos esos periodos de servicios”. La Sala sí se pronunciará al respecto en la sentencia dictada en el RCUD 1153/2015, que mereció también un voto particular discrepante al que se adhirió la firmante del actual voto particular comentado, concluyendo este con la afirmación de que la mayoría de la Sala simplificó en exceso el debate al admitir la contradicción, algo que a su juicio no debió ser así, “pues a la Sala se la confrontaba con la necesidad de pronunciarse de modo explícito sobre una matización relevante, pues la solución de la sentencia de contraste puede ser admisible para el supuesto allí examinado y de dudosa aplicación al caso aquí resuelto”.

7. La última frase del voto particular me da pie para abordar la sentencia dictada en el RCUD 1153/2015 y el voto particular discrepante formulado, así como a manifestar mi parecer sobre la protección en materia laboral y de Seguridad Social de los trabajadores extranjeros que se encuentren en situación irregular, junto a alguna referencia concreta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Ya he procedido a la explicación sucinta de los hechos probados, si bien cabe ahora añadir que el SEPE revocó el derecho a la prestación contributiva por desempleo en un período comprendido entre el 26 de noviembre de 2011 y el 25 de mayo de 2012, por coincidir ese período con el percibo de salarios de tramitación reconocidos en la sentencia del juzgado de lo social y en el auto de ejecución de la misma por el que se dio por extinguida la relación, reconoció un nuevo derecho a partir del 26 de septiembre de 2012, fecha inmediatamente posterior a la del auto de extinción de la relación laboral, y tras compensar las cuantías indebidamente percibidas con las que tendría derecho posterior a percibir concluyó que al trabajador le quedaba “pendiente de compensar a fecha 30-02-2013 el importe de 617,34 euros”.

En esta ocasión, nos encontramos con una sentencia del Juzgado de lo Social que desestimó la pretensión de la parte trabajadora, y el TSJ desestimó su recurso de suplicación en sentencia de 22 de diciembre de 2014 (Rec. 4565/2014), de la que fue ponente la magistrada María del Mar Gan. Lasentencia aportada de contraste es la de la propia Sala de 17 de octubre de2012 (Rec. 5289/2011), de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, que reconoció el derecho a percibir las prestaciones por desempleo durante el período en que el trabajador estuvo prestando sus servicios sin autorización de residencia y trabajo, ya que además había regularizado mucho antes su situación administrativa y laboral en España, trabajando de conformidad a la normativa laboral y de Seguridad Social.

El TSJ estimará el recurso de suplicación, argumentando en su fundamento de derecho segundo que si bien no hay duda de que “el extranjero que trabaja en situación irregular en España por carecer de permiso de trabajo no tendrá derecho a las prestaciones de desempleo”… no es esto exactamente lo que sucede en el caso de autos, en el que concurre una circunstancia diferencial de especial relevancia que debe ser tenida en consideración, cual es el hecho de que el actor había regularizado su situación personal y laboral mucho antes de solicitar la prestación de desempleo y disponía de permiso de residencia y trabajo en España a la fecha del hecho causante. Y esta esencial diferencia hace que no pueda aplicarse en este caso la precitada doctrina jurisprudencial, que se refiere exclusivamente a situaciones legales de irregularidad sostenida de la prestación laboral del extranjero, que sigue y se mantiene en la fecha del hecho causante de la prestación de desempleo…”. Y añade que “que en el momento del hecho causante de la prestación de desempleo, es decir, a la fecha del despido, el trabajador se encontraba en situación regular en España, hasta el punto que no se le discute el derecho a percibir la prestación, sino tan solo el alcance y efectos de la misma. Esta es la gran diferencia entre el supuesto de autos y los casos resueltos por el Tribunal Supremo y por esta misma sala en las sentencias a las que nos referimos en el anterior fundamento de derecho”.  No es de aplicación la normativa de la LGSS relativa a la necesidad de acreditar disponibilidad para el empleo, que no tendría un extranjero en situación irregular, ya que la misma “no puede por lo tanto aplicarse a quien ya ha regularizado esa situación y dispone de permiso de residencia y trabajo que le permite cumplir perfectamente con tales exigencias, por cuanto puede y quiere trabajar en España, teniendo disponibilidad para buscar empleo al estar en condiciones legales de ser nuevamente contratado como trabajador por cuenta ajena”. Corolario de todo lo anterior es que la Sala reconocerá el período trabajador en situación irregular, con obligación de asumir la responsabilidad en el pago por la empresa y con anticipo por parte del SEPE.

La tesis de la sentencia de contraste será desestimada por la sentencia del TS, que hace completamente suya las tesis expuestas en las ya citadas sentencias de 18 de marzo y 12 de noviembre de 2008, para concluir que de las mismas y de la normativa aplicable en materia tanto de Seguridad Social como de extranjería “se infiere en definitiva que no es posible tener en cuenta el período de actividad prestado en situación irregular ante la carencia de autorización de residencia y para trabajar”, y no puede ser sanada por la prestación posterior de servicios de forma regular. Con una argumentación sustancialmente idéntica a la de la primera sentencia comentada en esta entrada, y que por ello no reitero ahora, el TS concluye que se trata de dos períodos “compartimentos estancos” separados jurídicamente en razón de la situación de irregularidad y regularidad administrativa y laboral en la que se ha encontrado el trabajador, y que la regularización operada “no posee eficacia retroactiva mientras no lo disponga así la normativa de aplicación, que, por lo que se ha visto, se orienta precisamente en sentido contrario”.

El voto particular discrepa de la tesis mayoritaria y concluye que hubiera debido declararse la responsabilidad directa empresarial por el incumplimiento de sus obligaciones en materia de alta y cotización del trabajador, debiendo procederse al anticipo de las prestaciones por el SEPE y subrogándose este en los derechos y obligaciones del trabajador frente a la empresa. El voto particular es un amplio estudio de la normativa y jurisprudencia sobre la materia, la protección de los trabajadores extranjeros en situación irregular, desde la primera Ley Orgánica de extranjería 7/1985 de 1 de julio, hasta la vigente LO 4/2000 en su redacción dada por la LO 2/2009 de 11 de diciembre, y de los avatares experimentados por la jurisprudencia, así como también de los experimentados en la normativa de Seguridad Social, siendo especialmente relevante a mi parecer la interpretación del art. 36.5 de la LOEX en punto al reconocimiento de prestaciones en materia de Seguridad Social. La amplísima explicación de la tesis defendida en el voto, a cuya lectura inevitablemente he de remitir a todas las personas interesadas, se acompaña al final de la exposición de una referencia explícita a la inaplicación de la doctrina sentada en las sentencias de 18 de marzo y 12 de noviembre de 2008, por tratarse de supuestos de hecho en los que no concurre identidad, y en cierta medida, si bien de forma indirecta, también se acoge a mi  parecer la tesis del voto particular a la primera sentencia.

8. Formulo a continuación unas reflexiones personales y que guardan muy estrecha relación con las cuestiones abordadas en esta segunda sentencia del TS, que ya fueron expuestas en la ponencia referenciada con anterioridad y que siguen siendo plenamente válidas a mi parecer en la actualidad, y que coinciden en gran medida con las tesis expuestas en el voto particular.

“A) De la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, cuya última modificación se ha produjo por la LO 2/2009 de 11 de diciembre, debe hacerse expresa mención a los artículos 10, 14 y 36, que se reproducen a continuación.  

“Artículo 10. Derecho al trabajo y a la Seguridad Social.
1. Los extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en esta LO y en las disposiciones que la desarrollen tienen derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como a acceder al sistema de la SS, de conformidad con la legislación vigente.

Artículo 14. Derecho a la Seguridad Social y a los servicios sociales.
1. Los extranjeros residentes tienen derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles.
2. Los extranjeros residentes tienen derecho a los servicios y a las prestaciones sociales, tanto a las generales y básicas como a las específicas, en las mismas condiciones que los españoles. En cualquier caso, los extranjeros con discapacidad, menores de dieciocho años, que tengan su domicilio habitual en España, tendrán derecho a recibir el tratamiento, servicios y cuidados especiales que exija su estado físico o psíquico.
3. Los extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas.

Artículo 36. Autorización de residencia y trabajo.
1. Los extranjeros mayores de dieciséis años precisarán, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar. La autorización de trabajo se concederá conjuntamente con la de residencia…
2. La eficacia de la autorización de residencia y trabajo inicial se condicionará al alta del trabajador en la SS. La Entidad Gestora comprobará en cada caso la previa habilitación de los extranjeros para residir y realizar la actividad…….
5. La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de SS, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación.
En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo”.

B)  Por lo que respecta a los efectos que produce la carencia de autorización para trabajar sobre la relación que une al extranjero y al empresario, la reforma introducida en el art. 36.3 de la Ley de Extranjería por la LO 14/2003, de 20 de noviembre, donde se establece que la carencia de ésta, sin perjuicios de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los  derechos del trabajador extranjero ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderse, cabe calificarla de trascendental, ya que la norma pone de manifiesto la voluntad del legislador de configurar un nuevo status en materia laboral y de Seguridad Social para trabajadores extranjeros que no dispongan de la preceptiva autorización de trabajo. Sin embargo, existió un intento claro y manifiesto de vaciar esta norma de real contenido por medio de la incorporación a la Ley 62/2003 de 30 de diciembre de un precepto dirigido a sancionar a los empresarios por haber efectuado alguna contratación irregular. 

La modificación establecida por la LO 14/2003, de 20 de noviembre del artículo 36.3 posibilitó, aunque no de forma total, que se modificara el criterio hasta entonces mayoritario de negar el reconocimiento de efectos jurídicos a este tipo de relación al encontrarse el trabajador extranjero en situación irregular, sustentando dicha negativa en la nulidad de este contrato y la carencia de efectos. Se aboga, de tal forma, por otorgar no sólo validez al contrato a efectos laborales también en relación con la Seguridad Social por lo que respecta a la obligación de cotizar y al posible reconocimiento de prestaciones.

Sin embargo, la introducción en la Ley 62/2003 de una nueva disposición adicional, la trigésimo séptima, en el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, con el fin de “evitar” errores de interpretación de este art. 36.3, modificó el valor atribuido inicialmente a la sanción económica o multa que se debía imponer al empresario que emplee trabajadores extranjeros sin autorización para trabajar en la cuantía que hubiera correspondido a las cuotas de la Seguridad Social calculadas en función del período de empleo irregular del trabajador extranjero como sanción complementaria, frente al carácter de multa incrementada al que se alude en la Disposición adicional antes citada, en un intento claro de vaciar de contenido la redacción del art. 36.3 de la LO 4/2000, de 11 de enero, en la redacción establecida en la LO 14/2003, de 20 de noviembre.

El debate jurídico sigue vigente sobre la necesidad de reconocer derechos al trabajador extranjero que carece de autorización para trabajar pero se encuentra empleado por parte de un empresario que se beneficia de esta situación, ya que más allá de la sanción que se le imponga, debería reconocerse al trabajador extranjero los derechos que si se encontrara en situación regular le corresponderían e incluso la posibilidad de acceder a esta regularidad de la que carece. Creo que ha avanzado  en esta línea el Real Decreto 1041/2005, de 5 de septiembre, al modificar el artículo 42 del Real Decreto 84/1996 de 26 de enero por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social; en primer lugar, porque reconoce de forma expresa la protección de los extranjeros en situación irregular frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; y en segundo término, porque, aun cuando se siga manteniendo que quienes se encuentran trabajando en situación irregular no estarán incluidos en el sistema de Seguridad Social, se deja la puerta abierta para que “puedan considerarse incluidos a efectos de la obtención de determinadas prestaciones de acuerdo con lo establecido en la ley”.

Soy del parecer que la redacción del artículo 36.3 de la LO 4/2000, en estrecha relación con la importante STS(3ª) de 2 de diciembre de 1998, permite concluir que el empresario infractor debe cotizar por el trabajador extranjero, y de ahí que pudiera defenderse el derecho del trabajador extranjero en situación irregular a prestaciones de Seguridad Social. Sobre la hipótesis de afiliación y alta del trabajador extranjero en situación irregular, parece ya ciertamente más difícil defender el parecer positivo después de la reforma operada por la LO 2/2009, pero creo que debe seguirse trabajando sobre cómo combinar la normativa de Seguridad Social (señaladamente el artículo 124 LGSS sobre condiciones del derecho a las prestaciones) con el derecho del trabajador extranjero a disfrutar de prestaciones si ha llevado a cabo una actividad laboral y ha generado – esta es ciertamente la cuestión – derecho a ellas.  Al respecto, la profesora Quintero Lima ha puesto de manifiesto que en el caso de la protección por contingencias profesionales “se puede sostener que lo relevante sea la existencia material de una prestación de servicios”, ya que si existe esta “permite la extrapolación de los mecanismos de tutela previstos para los españoles a los extranjeros en orden a otorgarles la oportuna protección de Seguridad Social”. Aunque el trabajador extranjero en situación irregular “no puede ser afiliado ni dado de alta, ni tampoco cotizarse por él”, el profesor González Ortega defiende que la referencia genérica del artículo 36.4 de la LO 2/2009 a las prestaciones que pudieran corresponder al trabajador extranjero en situación irregular “no es en sí mismo limitativa y, desde luego, una vez que se acepta que este tipo de trabajador puede tener derecho a prestaciones de la Seguridad Social (yendo así más allá de lo que establece el art. 10.1 LOEX) no es motivo suficiente para trazar una frontera entre las prestaciones de tipo profesional o las de naturaleza común”, insistiendo en que se trata de diferencias entre el derecho a las prestaciones y el acceso al sistema, “no siendo absolutamente necesario … que lo segundo sea condición de lo primero..”.

Conviene recordar aquí las líneas maestras de la tesis defendida en la STS (3ª) de 2 de diciembre de 1998, en la que se plantea la obligación empresarial de cotizar por extranjero sin permiso de trabajo, y se argumenta el nacimiento de la obligación de cotizar con la prestación de trabajo, independientemente de la regularidad de la persona que efectúa dicha prestación. Se trata de un recurso interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia de la Sala de los Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que entendió que al carecer el trabajador de permiso de trabajo no podía formalizar una relación de trabajo ni ser dado de alta, y tampoco podía causar cotización a la Seguridad Social. En el recurso se alegó en primer lugar que la LO 7/1985 de 1 de julio, de derechos y libertades de los extranjeros en España, no establecía la nulidad de la relación de trabajo por defecto del permiso de trabajo, y en segundo término que el art. 74 de la entonces vigente LGSS de 1964 señalaba que “la obligación de afiliar a los trabajadores a la SS corresponde al empresario por el hecho de ingresar éstos al servicio del mismo”

El TS hace referencia al Decreto 1870/1968 de 27 de julio (dictado a raíz de la ratificación del Convenio nº 49 de la OIT) en el que se establece la nulidad del contrato celebrado entre un extranjero que no tenga permiso de trabajo y un empresario, al condicionar su validez al visado por la Delegación de Trabajo de la provincia en que haya de prestarse. EL TS entiende que la empresa está obligada a cotizar, de acuerdo con el art. 70.1 de la LGSS 1974, pues la obligación de cotizar tiene pleno carácter autónomo, y nace con el comienzo de la prestación de trabajo “es decir sin referencia a contrato válido y sólo en función de la prestación de la actividad”. Además, la mera solicitud al antiguo INP y hoy TGSS de la afiliación o alta del trabajador... surtirá efecto en cuanto a la cotización, es decir “aún no siendo procedente la afiliación al alta se cotiza en función al tiempo trabajado”.

9. Y para concluir, me gustaría referirme a una sentencia del TJUE que apoya la tesis del derecho del trabajador extranjero en situación irregular a percibir prestaciones económicas. No es ciertamente, lo reconozco, un caso semejante al abordado en esta entrada, pero no deja de ser relevante que los derechos de las personas trabajadoras sean reconocidos a escala comunitaria con independencia de la situación administrativa de quien presta servicios por cuenta ajena. Setrata de la sentencia de 5 de noviembre de 2014 (asunto C- 311/13).

El litigio jurídico es bastante claro. Se trata de un trabajador que trabaja sin tener autorización de residencia, y una empresa que le deja de abonar una parte de la remuneración debida por su trabajo. El organismo administrativo encargado de abonar prestaciones en caso de insolvencia empresarial denegó su petición justamente por la situación de irregularidad administrativa del trabajador y no poder tener la condición de trabajador conforme a la ley de desempleo antes referenciada. En el recurso interpuesto en sede judicial y que se encuentra en el origen de la sentencia del TJUE, el demandante defendió su condición de trabajador asalariado aunque su situación administrativa fuera irregular, mientras que el organismo administrativo demandado sostuvo la validez de su decisión por entender, y cito textualmente el apartado 25, que “la Directiva 80/987 no puede tener un ámbito de aplicación más amplio que la base legal sobre la que se fundamenta, es decir, el artículo 137 CE, y que, por lo tanto, no resulta aplicable a los nacionales de países terceros que no residen legalmente en los Países Bajos”, alegando igualmente que “... la Directiva 2003/109, según la cual los residentes de larga duración tienen derecho a una igualdad de trato en lo que respecta a la seguridad social, se refiere también únicamente a los nacionales de países terceros que residen legalmente en el territorio de la Unión Europea”.  

La normativa interna ha de respetar la comunitaria, y de la redacción de la Directiva ahora enjuiciada, interpretada por la jurisprudencia del TJUE, hay que concluir que su función social es la de proteger  el interés económico del trabajador, entendiendo que una persona tiene la condición de tal, y al margen de cuál sea su situación administrativa, cuando se da una relación de trabajo “que hace surgir un derecho frente al empresario consistente en exigir una remuneración por el trabajo efectuado”, y en efecto el Derecho Civil neerlandés así lo define. Por todo ello, privar a un trabajador, por el mero hecho de una situación administrativa irregular, de la protección conferida por la normativa comunitaria cuando el empleador ha dejado de abonarle su salario, “sería contrario a la finalidad social de la Directiva 80/987”. Es decir, son cuestiones distintas el no poder trabajar por encontrarse la persona extranjera extracomunitaria en una situación irregular, y trabajar efectivamente, en cuyo caso la normativa holandesa (a excepción hasta ahora de la normativa sobre desempleo) les reconoce la condición jurídica laboral de asalariado con derecho a remuneración.

En conclusión, el Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara que las disposiciones de la Directiva comunitaria deben interpretarse “en el sentido de que se oponen a una normativa nacional relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, como la controvertida en el litigio principal, conforme a la cual un nacional de un país tercero que no reside legalmente en el Estado miembro de que se trate no tiene la consideración de trabajador asalariado con derecho a una prestación por insolvencia, en particular, con respecto a créditos salariales impagados en caso de insolvencia del empresario, a pesar de que este nacional de un país tercero, según las disposiciones del Derecho civil de este Estado miembro, tiene la condición de «trabajador asalariado» con derecho a una remuneración que puede ser objeto de una reclamación frente el empresario ante los tribunales nacionales”.

Buena lectura de las dos sentencias del TS

2 comentarios:

Conta dijo...

Hola

en base a que ley o sentencias se puede afirmar que los extranjeros irregulares no pueden acceder a la prestación por desempleo? Gracias

Eduardo Rojo dijo...

Buenos días. En principio, la protección legal por desempleo de un trabajador extranjero en situación irregular no tiene cobertura porque así lo dispone el art. 36.5 de la Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integración social (LO 4/2000). La interpretación de dicho precepto por los tribunales, y en especial por el Tribunal Supremo en las sentencias analizadas en esta entrada y las que se citan en ella, lleva hasta el momento a mantener esa negativa. Saludos cordiales.