Discriminación por riesgo durante el embarazo y por maternidad. Una sentencia de indudable interés. Nota a la dictada por el TC el 16 de enero de 2017 (y mención a otros documentos de interés).

1. Me permito recomendar a los lectores y lectoras del blog la atenta lectura de dos interesantes sentencias dictadas por el TC y el TS en materia de protección de la trabajadora madre, que tras reincorporarse a su puesto de trabajo considera que se ha producido una discriminación en sus condiciones de trabajo (jornada y salario en los dos casos que serán referenciados).

Las dos sentencias estiman las pretensiones, la primera en demanda individual y la segunda en procedimiento de conflicto colectivo, de tal manera que se declara la vulneración del art. 14 CE (TC) y se considera contraria a derecho una determinada práctica empresarial sobre cómputo de ausencias de las bajas por maternidad y por riesgo durante el embarazo (TS).

La primera será objeto de atención más detallado en esta entrada del blog. Respecto de la segunda, dictada por la Sala de lo Social del TS el 10 de enero,  de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey, destaco el muy detallado estudio que realiza de la normativa comunitaria sobre el principio de no discriminación por razón de sexo, y su traslación al ordenamiento interno español por la Ley Orgánica 3/2007 de 23 de marzo, así como también de la jurisprudencia constitucional, para aplicarla al caso concreto, aplicación que queda perfectamente reflejada en el apartado 5 del fundamento de derecho tercero:

“5. En el presente caso resulta acreditado que las trabajadoras que pasan a la situación de baja por maternidad o riesgo durante el embarazo ven alteradas sus retribuciones en el momento de su reincorporación, pues no perciben incentivos hasta que no vuelven a transcurrir los periodos necesarios para su devengo, computados sólo desde la fecha de dicha reincorporación. Ni siquiera consta que se tenga en cuenta al efecto la situación que quedó fijada en el momento en que iniciaron la baja, de suerte que cabría decir que a dichas trabajadoras se las considera como ausentes hasta la fecha de su reincorporación.

Tal consecuencia implica una discriminación directa y es contraria al derecho al mantenimiento y preservación de sus condiciones de trabajo y penaliza el ejercicio del derecho a la protección por maternidad, limitando, por tanto, la plenitud del mismo.

Como poníamos de relieve en la STS/4ª de 31 marzo 2015 (rcud. 1505/2014), «Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia [añádase cuidado de hijos menores], hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante - junto a la desigualdad retributiva con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales...»

2. También es muy recomendable la lectura de un muy reciente artículo doctrinal y de un manifiesto suscrito por cien profesionales del mundo jurídico y social.

El primero, es el publicado por la profesora María Emilia Casas Baamonde, titulado “¿Derechos fundamentales específicos de las mujeres?, en Derecho de las Relaciones Laborales (núm. 1, enero 2017), en el que no sólo aborda, con la rigurosidad de que siempre ha hecho gala, tanto en su vida académica como en su brillante etapa como magistrada del Tribunal Constitucional, la forma y manera como los tribunales, señaladamente el TJUE, ha aplicado los criterios de discriminación directa e indirecta, sino que también formula unas reflexiones de índole social de indudable enjundia, relativas a la necesidad de analizar muy bien qué normas, y con qué contenidos, son necesarias para avanzar en el largo y tortuoso camino de la igualdad real, afirmando con meridiana claridad que dicha igualdad real “no es una utopía, pero su logro requiere de un esfuerzo continuo y en todas las áreas, a lo que han de responder las políticas de género”.

El segundo, es el manifiesto elaborado por la Asociación de Mujeres Juezas de España (AMJE) "Por un Tribunal Constitucional equilibrado", en el que se reivindica “una verdadera participación de las mujeres en todas las esferas sociales, políticas, culturales o judiciales. El Tribunal Constitucional, debe ser un referente ejemplar de la pluralidad social, y especialmente en la aplicación real (no formal) del principio de igualdad, tanto en sus resoluciones, cómo en su composición paritaria de mujeres y hombres...”.    

3. La sentenciadel TC de 16 de enero, de la que fue ponente el magistrado Antonio Narvaéz (y que cuenta con un voto particular del magistrado Pedro González- Trevijano, que entiende que debió plantearse incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia del TSJ) resuelve el recurso de amparo interpuesto por una trabajadora contra la sentencia del TSJ andaluz de 9 de marzo de 2015, que había estimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada el 21 de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jerez de la Frontera, en demanda por reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad.

El litigio se suscita por la diferencia contractual existente entre la trabajadora ahora recurrente (jornada parcial de 20 horas) y la que fue contratada durante el período que aquella estuvo de baja (30 horas semanales y prestación en otro centro de trabajo, sito en la misma localidad). La ahora recurrente en amparo solicitó, tras su reincorporación, la ampliación de su jornada de trabajo y el desarrollo de la prestación en el nuevo centro de trabajo, con invocación de “su derecho preferente a ocupar dicho destino y en las mismas condiciones laborales que tenía la nueva trabajadora”.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda, en la que también se había solicitado indemnización por daños y perjuicios (cuantía a abonar desde la fecha de la petición hasta la reubicación) por haber desconocido la empresa la preferencia de la trabajadora solicitante. La sentencia basó su argumentación por una parte en la vulneración del convenio colectivo aplicable, que establecía tal preferencia, y por otra en una actuación inconstitucional de la empresa porque la decisión empresarial encontraba su explicación en la baja de la actora, “una baja por cierto cualificada por (ser) sólo posible en atención a su condición de mujer, ya que lo era por embarazo de riesgo (sic)”.

El recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial fue estimado por el TSJ andaluz, poniendo el acento en que, en modo alguno se había producido una discriminación por razón de sexo, sino simplemente se había procedido a reorganizar la actividad productiva de acuerdo a las necesidades existentes, de tal manera que no podía reconocerse a la trabajadora el incremento solicitado dado que su situación de baja en aquel momento significaba “la imposibilidad de realizar una prestación efectiva de servicios en el momento en que se produce la necesidad”. Esta tesis fue aceptada por el TSJ, ya que cuando surgió la necesidad organizativa para el nuevo centro la trabajadora no estaba disponible.

4. La demanda de amparo pone el acento en la vulneración del art. 14 CE, considerando que la actuación empresarial no era respetuosa con el mismo. Para la ahora recurrente, “la Sentencia de suplicación se aparta de los criterios de valoración adoptados por el Tribunal Constitucional en supuestos como el considerado, obviando que se podrían haber realizado contrataciones laborales ex novo, que garantizasen la prioridad de la recurrente, con el traslado y ampliación de la jornada en el futuro, cuando tras la situación de maternidad se reincorporase”.  

Respecto a la necesaria acreditación de la especial relevancia o trascendencia constitucional, entiende que concurre la misma porque se plantea un supuesto muy concreto sobre el que el TC no ha emitido pronunciamiento, cual es si se produce discriminación por razón de sexo en casos como los de “trabajadoras contratadas a tiempo parcial, y embarazadas a las que, teniendo un derecho preferente a la ampliación de jornada, se deniega dicha ampliación, sólo por estar en situación de incapacidad temporal por riesgo durante el embarazo”.    

En el escrito de impugnación del recurso, la parte recurrida hizo suyos los argumentos de la sentencia del TSJ andaluz, enfatizando que no se había producido vulneración alguna de derechos constitucionales, y más concretamente del art. 14. Siempre según la empresa, dado que la necesidad de cubrir una carga de trabajo surgió mientras la trabajadora estaba de baja, la empresa no hizo otra cosa que adoptar las medidas oportunas para que pudiera cubrirse aquella, ya que las necesidades de limpieza no podían quedar desatendidas “hasta que la trabajadora estuviera en condiciones de prestar servicio”. En suma, la actuación empresarial se había llevado a cabo con arreglo a los criterios de optimización del personal necesario para cubrir la carga de trabajo, tanto la originaria como la sobrevenida, y en modo alguno había habido una actuación que pudiera calificarse de discriminatoria para la recurrente, derivada de su condición de mujer, más exactamente de trabajadora que ha estado de baja durante un tiempo por razón de riesgo por embarazo y posterior alumbramiento.

Para el Ministerio Fiscal, en su preceptivo informe hay una cuestión previa a considerar antes de poder entrar en el fondo del asunto, y es si la parte ahora recurrente debió plantear ante el TSJ el incidente de nulidad de actuaciones previsto en el art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (“1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario”). Es del parecer, en la misma línea que el voto particular, que sí debió plantearse, con apoyo en la doctrina sentada por el TC en su sentencia 77/2015, de 27 de abril, al no haber podido interponer RCUD por no haber encontrado sentencias contradictorias con la ahora recurrida en amparo, y en tal caso “la vulneración del derecho fundamental cuya protección se impetra en amparo por la parte recurrente, se imputa a la última resolución que cierra la vía judicial y no antes, razón por la cual, la formulación del incidente de nulidad de actuaciones se convierte en una condición necesaria para poder considerar cumplido el requisito del agotamiento de la vía judicial previa”.

En el supuesto de que la Sala no aceptara, como así ocurrió, este planteamiento previo, y entrara en el fondo del asunto, la Fiscalía entiende que debe estimarse el recurso, ya que la sentencia del TSJ sólo se basó en las argumentaciones de carácter organizativo de la empresa y “marginó la dimensión constitucional de lo debatido”, que no era otra cosa que la tacha de discriminación por razón de sexo (derivada de la situación de riesgo y posterior embarazo), que sí había sido ampliamente debatido en instancia y a la que también había dedicado especial atención el juzgador en su sentencia. En este punto, la Fiscalía recordó la doctrina del TC según la cual los derechos fundamentales “pueden vulnerarse tanto por lesiones intencionadas como por lesiones objetivas no intencionales, y que no tienen valor legitimador la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio”.

5. En sus fundamentos jurídicos, la Sala Segunda del TC sintetiza en su fundamento de derecho núm. 1 las cuestiones fácticas y jurídicas más relevante del caso. En el núm. 2 subraya cuál es la especial trascendencia constitucional que el litigio posee para merecer la resolución del TC, cual es “profundizar en el contenido de la doctrina constitucional sobre la efectividad del derecho fundamental a no sufrir discriminación por razón de sexo reconocido en el art. 14 CE. El supuesto de hecho permite valorar ahora la posible aplicación de la doctrina establecida por este Tribunal en las recientes SSTC 66/2014, de 5 de mayo y 162/2016, de 3 de octubre, a supuestos de trabajadoras con contrato laboral a tiempo parcial que se vean en la necesidad de obtener la baja por embarazo de riesgo y que, durante la pendencia de dicha baja, la entidad empleadora necesite realizar nuevos contratos en distintas condiciones de horarios o de puesto de trabajo para su cobertura”.

Respecto al no agotamiento de la vía judicial previa, por no haber planteado el incidente de nulidad de actuaciones, la Sala acude a su doctrina sentada en el auto 293/2014 de 10 de diciembre, para destacar que será menester su planteamiento cuando la parte recurrente “no haya podido denunciar su queja constitucional en un momento inmediatamente anterior al de la resolución que haya puesto fin al proceso”. La desestimación de la tesis del Ministerio Fiscal encontrará sustento, para la Sala, en que, desde el mismo momento de presentación de la demanda, el asunto ha adquirido una dimensión constitucional (la presunta vulneración del art. 14 CE) que ha estado presente tanto en instancia como en la tramitación del recurso de suplicación.

Es decir, ya se invocó, y repetidas veces, la vulneración de un precepto constitucional, por lo que carecería de sentido jurídico cumplir con un trámite que no permitiría un resultado distinto al de la sentencia. La Sala acude a su doctrina sentada en la sentencia núm. 216/2013 de 19 de diciembre y recuerda que en supuestos semejantes al que ahora estoy analizando, “basta comprobar que los órganos judiciales han tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los derechos fundamentales luego invocados en vía de amparo constitucional, para estimar cumplido el mencionado requisito. Lo contrario supondría cerrar la vía de amparo constitucional con un enfoque formalista y confundir la lógica del carácter subsidiario de su configuración”.

6. Desestimado el óbice procesal, es momento de entrar en la alegación de la parte recurrente, la vulneración del art. 14 CE, en su vertiente de prohibición de discriminación por razón de sexo.

En el fundamento jurídico 5 la Sala procede a un amplio y detallado repaso de su consolidada doctrina jurisprudencial al respecto, con referencias tanto a la normativa interna (LO 3/2007) como de la comunitaria (varias Directivas reguladoras de la igualdad en materia de empleo y ocupación, y de igualdad de trato en acceso a bienes y servicios y su suministro. Repasa asimismo el concepto de discriminación y su contenido, con especial atención, en lógica consonancia con las circunstancias concreta del caso enjuiciado, a la que se produce por razón del embarazo, con una muy amplia transcripción de la sentencia 233/2007 de 5 de noviembre, subrayando como idea general que conviene ahora recordar para hacer efectiva la cláusula del art. 14 CE, el tribunal “ha establecido un canon mucho más estricto y riguroso que el de la mera razonabilidad que, desde la perspectiva genérica del principio de igualdad, se exige para la justificación de la diferencia normativa de trato”. Y tal discriminación puede producirse aun cuando pudieran concurrir otros motivos, como pudiera ser en el caso ahora analizado, apunto por mi parte, la necesidad organizativa de la empresa, “que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio”.

Del análisis de la doctrina de la Sala pasamos a continuación a su aplicación concreta al caso suscitado, y aquí, con pleno acierto a mi parecer, la Sala subraya que el TSJ resolvió el conflicto desde la perspectiva de “la pura legalidad ordinaria” (art. 23 del convenio colectivo aplicable), y no tomó en consideración la dimensión constitucional del asunto planteado.

La trabajadora primero demandante y ahora recurrente siempre planteó la dimensión constitucional del problema, tesis rebatida por la primera demandada y ahora recurrida, que ha insistido en las necesidades organizativas empresariales de la carga de trabajo. Pues bien, el sustento argumental de la parte trabajadora encuentra apoyo legal en el art. 23 del convenio colectivo aplicable. No importa, razona la Sala, cuál fuera la motivación empresarial, sino que aquello que debe ser objeto de atención jurídica es si la trabajadora tenía derecho a una ampliación de su jornada de trabajo semanal y a la prestación de servicio en el nuevo centro de salud, que ha solicitado al reincorporarse al trabajo, y si la no aceptación de la petición por la empresa esconde una discriminación por razón de sexo, por la condición de mujer (y trabajadora embarazada) que no pudo ejercer el derecho en el momento oportuno por encontrarse baja y que sí lo hubiera sin duda ejercitado si hubiera estado en situación de actividad normal.

No ha empeorado, ciertamente, sus condiciones de trabajo, al reincorporarse a la empresa, con respecto a las que tenía con anterioridad a la baja, pero no se ha podido beneficiar de una preferencia que le reconocía la normativa convencional aplicable, imputable este “no beneficio” al hecho de no encontrarse ocupada por razón de una suspensión contractual por riesgo derivado de embarazo, y es sólo la mujer quien puede encontrarse en tal situación, no habiéndole dado la empresa, subraya la sentencia, en ningún momento “la posibilidad de ejercitar… aquel derecho preferencial”.

Tanto la falta de información cuando se produjo la nueva necesidad organizativa, como la negativa a concederle la preferencia cuando se  reincorporó al trabajo, son elementos fácticos que ponen de manifiesto una actuación empresarial vulneradora del art. 14 CE por discriminación por razón de sexo, y por razón más concreta del estado biológico de la trabajadora. Esta, no pudo en ningún momento ejercer un derecho que les estaba convencionalmente reconocido, “colocándola en una clara desventaja como mujer trabajadora con el resto de sus compañeros, lo que, en definitiva, contraviene el derecho fundamental reconocido en el art. 14 CE”.

Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala declara la vulneración del art. 14 CE, anulando la sentencia del TSJ y declarando la firmeza de la sentencia de instancia.   

Buena lectura.

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