jueves, 2 de febrero de 2017

Sobre los despidos colectivos de hecho y su protección vía art. 124 LRJS. ¿Cambio de rumbo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y regreso a las demandas individuales? Nota crítica a la sentencia de 22 de diciembre de 2016 (con voto particular discrepante de cinco magistrados y magistradas) (y II).



En el fundamento de derecho tercero, la Sala entra en otra cuestión de indudable relevancia, cual es, una vez hipotéticamente aceptada la superación del umbral numérico del art. 51 LET, como afectaría este, como debería delimitarse su efecto “respecto de los despidos individualizados en que, en su caso, se hubieran visto inmersos cada uno de los trabajadores a los que la empresa comunicó la extinción del contrato”. La Sala recuerda en este punto cómo debe computarse el período de noventa días al que se refiere el art. 51 LET trayendo a colación la doctrina, acertada a mi parecer, ya sentada en sentencias de 23 de abril de 2012 y 9 de abril de 2014, así como también en la de 18 de noviembre de 2014, en cuyo comentario anterior expuse que “Antes de llegar a su conclusión, la Sala repasa su doctrina sobre la determinación del dies ad quem y del dies a quo en materia de plazos de cumplimiento de los umbrales fijados por el art. 51.1 de la LET que establecen, cuando se alcanzan o superan, la obligación de instar un procedimiento de despido colectivo para proceder a la extinción del personal, trayendo a colación la sentencias de 23 de abril de 2012 y 23 de enero de 2013, en las que se interpreta el art. 51.1 de la LET en estos términos: “el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer período de noventa días y el inicial del siguiente”.  A partir de esta tesis, correcta, la Sala da nuevamente un salto jurídico que hubiera requerido a mi parecer de una mayor argumentación y justificación, afirmando que “es esta una razón que abunda en la necesidad de análisis pormenorizado de cada una de las extinciones individuales efectuadas por la empresa, sobre las cuales, en su caso, cabría aplicar la sanción de nulidad por superación de aquellos límites definidores del despido colectivo”.

El fundamento jurídico cuarto la Sala pasa al examen de la cuestión suscitada sobre “la determinación del proceso de impugnación  a seguir”, al que añade el de la legitimación, y por ello también el de la competencia funcional del órgano jurisdiccional del orden social “que haya de conocer de la acción”, análisis que realizará previa afirmación de que ello debe llevarse a cabo “con independencia del eventual resultado de la impugnación de los ceses producidos en relación con cada tipo de contratos”, independencia a mi parecer muy relativa, ya que se está dando por sentado, consecuencia directa de las tesis defendidas en los fundamentos de derecho anteriores, que cada contrato debe ser analizado individualmente (y  no de forma colectiva como sostiene la parte recurrente).

En este punto, la Sala repasa la normativa aplicable, es decir el art. 7 a), párrafo segundo  de la LRJS en relación con el art. 124 (las Salas de lo Social de los TSJ “conocerán en única instancia de los procesos de despido colectivo impugnados por los representantes de los trabajadores de conformidad con lo previsto en los apartados 1 a 10 del artículo 124 de esta Ley, cuando extiendan sus efectos a un ámbito territorial no superior al de una Comunidad Autónoma”).

A continuación explica, con plena corrección jurídica y de acuerdo a su consolidada doctrina jurisprudencial, que la existencia de un despido colectivo puede darse también aunque no se cumpla lo previsto en el art. 51 LET, bien sea porque la empresa omite conscientemente el cumplimiento de la normativa vigente (despido colectivo irregular) o bien porque pretenda enmascararlo (supuesto que es el objeto de debate en este caso ahora enjuiciado), bajo la apariencia de inexistencia del mismo por tratarse de extinciones individuales/plurales. En tal caso, ciertamente, hay que acudir a la tramitación vía art. 124 LRJS porque estaríamos en presencia de un auténtico despido colectivo. Pero, ello no ocurre en este caso, según la mayoría de la Sala, que nuevamente acude a la tesis expuesta con anterioridad para llegar a tal conclusión, esto es que la demanda se construye “sobre unas afirmaciones no meramente fácticas – las que se refieren a la existencia de una comunicación empresarial de cese de un determinado número de trabajadores–, sino sobre una calificación jurídica –el fraude de ley en la contratación y la inexistencia de justificación de la terminación de los contratos– que necesariamente individualiza la situación de los trabajadores haciendo necesarios unos pronunciamientos previos que no pueden ser incluidos en el objeto del proceso regulado en el precitado art. 124 LRJS”.

Como puede observarse, la tesis de la Sala pivota repetidamente sobre la necesidad jurídica de resolver individualmente casa supuesto de extinción contractual para conocer si se ha producido o no una actuación fraudulenta, y en qué número, por parte empresarial, y la manifestación clara y contundente de esta tesis, que no es la de la parte recurrente y que tampoco será de la del voto particular, se refleja muy bien en último párrafo del núm. 3 del fundamento de derecho cuarto: “Para determinar si se sobrepasa el umbral numérico del art. 51.1 ET y comprobar si, efectivamente, se había alcanzado aquél, el órgano judicial no podría entrar a examinar si los contratos de trabajo afectados eran o no fraudulentos, pues es ésta una cuestión previa de la que habría de depender que estuviéramos o no ante un despido colectivo irregular o de hecho”.

Por todo ello, la Sala concluye que la decisión del TSJ andaluz fue conforme a derecho, por corresponder la competencia funcional de cada uno de los litigios individuales a los juzgados de lo social, y que de esta manera, si se declarara la nulidad del despido, el (los) trabajador (es) afectado (s) verían satisfecha así su pretensión procesal. Afirmación que se efectúa con posterioridad a lo que pudiéramos calificar de tesis conclusiva de la sentencia, que nuevamente deja de lado la suma de irregularidades (indicios) que hubieran podido llevar a un planteamiento distinto del adoptado. Para la Sala, aceptar la tesis de la parte recurrente significaría alterar las reglas de competencia objetiva entre los órganos unipersonales y colegiados en el orden social, ya que “El núcleo esencial del procedimiento de despido colectivo se vería alterado si permitiéramos que en los casos de desacuerdo plural con la terminación de los contratos temporales la acción de despido se transforme en base a la mera alegación de que la pluralidad de los ceses permite acudir a la regla de los umbrales”. Repárese en la formulación jurídica sustantiva de la sentencia, aunque se esté tratando ahora de un problema procesal formal de competencia objetiva, al afirmar que existe un litigio de “desacuerdo plural “ (no colectivo, por consiguiente) sobre la finalización de contratos “temporales” (fraudulentos para la parte recurrente) y que no puede alterarse las reglas de competencia objetiva por “la mera alegación” (no me parece que haya sido “mera” la argumentación de la parte recurrente tal como he explicado con anterioridad) de que la “pluralidad de los ceses” (nuevamente la inexistencia de despido colectivo para la Sala) permite acudir a la regla de los umbrales (fijados en el art. 51 de la LET).

11. El voto particular discrepante se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (“El voto particular, con la firma del autor, se incorporará al libro de sentencias y se notificará a las partes junto con la sentencia aprobada por mayoría. Cuando, de acuerdo con la ley, sea preceptiva la publicación de la sentencia, el voto particular, si lo hubiere, habrá de publicarse junto a ella”). Para los firmantes, y adheridos, la declaración de incompetencia objetiva efectuada por el TSJ andaluz y confirmada por la sentencia del TS “no podía llevarse a cabo «a limine litis» ( es decir, no debía haberse inadmitido la demanda ya que no carecía de los requisitos legales ni adolecía de defectos formales), menoscabando tal decisión “el derecho fundamental de tutela judicial efectiva” (de la parte primero demandante y posteriormente recurrente). Más importante aún a mi parecer, es la afirmación, debidamente documentada más adelante, de que la sentencia se aparta, sin justificación expresa y sin razonamiento que la avale, de la doctrina jurisprudencial de la Sala, “tanto de la doctrina que venimos manteniendo respecto de la impugnación de despido colectivo tácito… cuanto del criterio sostenido en orden al rechazo a limine de la competencia objetiva en los despidos colectivos.

Respeto a la doctrina jurisprudencial existente sobre posible impugnación del despido colectivo tácito, el voto particular menciona las sentencias de 25 de noviembre de 2013, ya comentada con anterioridad, 18 de noviembre de 2014, también reseñada, y 21 de julio de 2015.

12. Sobre el rechazo de la competencia objetiva, el voto se refiere a la sentencia de 12 deabril de 2016. Dada la similitud del caso resuelto en dicha sentencia con el ahora enjuiciado, me permito reproducir un fragmento de mi comentario a aquella, de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro, justamente uno de los firmantes del voto particular a la sentencia ahora comentada: “La sentencia versa justamente sobre la existencia (tesis de la parte recurrente) o no (tesis del TSJ) de competencia objetiva del TSJ para conocer de la cuestión litigiosa planteada en la demanda, procediéndose al archivo de las actuaciones. La falta de competencia objetiva se apreció por la Sala en el auto de 15 de septiembre de 2014, y confirmada por otros de 29 de octubre al desestimar el recurso de reposición interpuesto contra el primero. 

El recurso de casación se interpone al amparo del art. 207 c) de la LRJS, y en primer lugar se alega vulneración del art. 24 de la Constitución, 5.1 y 51.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores; igualmente, y al amparo del mismo precepto procesal, se alega vulneración del citado precepto constitucional en relación el art. 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“2. Los decretos y los autos serán siempre motivados y contendrán en párrafos separados y numerados los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en los que se base la subsiguiente parte dispositiva o fallo”). Según la parte recurrente, ha existido, por una parte, indefensión, y por otra estamos en presencia de un auto que “carece de racionalidad y peca de arbitrariedad”.

La Sala critica con acierto a mi parecer la incorrecta referencia al apartado c) del art. 207 LRJS, ya que estamos en presencia de una posible infracción en materia de competencia, recogida en el apartado b), y entra en cualquier caso a conocer del recurso por tratarse de una materia de orden público apreciable de oficio “y por ello insusceptible de que el error de cita trascienda al éxito de la denuncia”. 

El litigio está centrado en la existencia o no de competencia objetiva del TSJ para conocer del despido de ocho trabajadores de la empresa Ruiz Dorantes SL. La tesis de la parte trabajadora se sustenta en la sentencia dictada por el propio TSJ andaluz el 16 de octubre de 2014 (que fue la recurrida en casación y desestimada por la sentencia del TS de 17 de marzo), que apreció la existencia de un grupo de empresa de la demandada y de otras dos (Lebriplack y Yesos y Escayolas Pruna). Aunque el número de despedidos de la empresa Ruiz Dorantes SL era sólo de ocho, es decir en principio inferior al número requerido por el art. 51.1 de la LET para la tramitación de un despido colectivo, la existencia de un grupo de empresas obligaría, de acogerse la tesis de la parte, primero demandante y después recurrente, a “tramitar un PDC conjunto para las referidas empresas, de forma que su fraudulenta elusión comportaba la nulidad de las decisiones que se combatían”.

La desestimación de su competencia objetiva se basa según el TSJ, y así puede leerse en la reproducción de un fragmento del mismo que se contiene en el fundamento de derecho segundo de la sentencia del TS, en que “«... siendo los únicos despidos notificados finalmente ... despidos individuales por causas objetivas, su impugnación sólo puede hacerse ante los Juzgados de lo Social, siendo el Juzgado al que corresponda conocer de ello el que habrá de decidir si entre las codemandadas existe grupo de empresas a efectos laborales, con los efectos inherentes a ello, y si la forma de despidos objetivos individuales utilizada es la correcta o por el contrario la que corresponde es el despido colectivo, computando todos los habidos en las distintas empresas del mismo”.

Dado que la demanda se presentaba en un procedimiento de despido colectivo, por entender la parte demandante que existía un grupo de empresas y que los ocho despidos debían computarse conjuntamente con los realizados en la empresa Lebriplak, y de ahí que tuvieran la consideración de colectivos, el TSJ hubiera debido pronunciarse primeramente, así lo argumenta el TS en decisión que comparto, sobre “el previo rechazo del fraude denunciado y/o de su presupuesto – el grupo de empresas -, a la par que de las consecuencias sustantivas y procesales que a los mismos se atribuían”. La demanda se había dirigido a la Sala de lo Social del TSJ, que para apreciar su falta de competencia objetiva tenía primero que pronunciarse sobre las alegaciones sustantivas efectuadas por la parte demandante, y en caso de desestimarlas y apreciar que cada empresa actuaba de forma separada en el tráfico jurídico sí podría entonces apreciar su incompetencia objetiva por no darse el requisito numérico requerido para la tramitación de un despido colectivo. Actuando de la forma que lo hizo el TSJ, al resolver primero sobre su pretendida falta de competencia y no entrar en el fondo del asunto, ha actuado de forma contraria a derecho, ya que “se ha subvertido en enjuiciamiento…, y en todo caso “se ha negado la obligada tutela judicial, al omitirse el pronunciamiento impetrado y remitir la cuestión ante órgano judicial no requerido por la parte ni - imprejuzgada la acción- en principio competente”.

13. El voto particular recuerda, en su fundamento de derecho primero, los términos en los que se formula la demanda, y posteriormente los fundamentos del auto dictado en instancia. En el fundamento de derecho segundo formula un análisis de carácter general sobre la impugnación de los despidos colectivos “tácitos”, semejante al efectuado por la sentencia, si bien desea “clarificar” el alcance de su doctrina, para además “salir al paso de lo argumentado en instancia”, clarificación que se concreta en que la exigencia de existencia de causas económica, técnica, organizativa o de producción  para que pueda existir un despido colectivo, “va exclusivamente referida a los supuestos en que la decisión extintiva deba ser calificada como ajustada a Derecho (art. 124.11 LJS)” y que, con cita de la ya reseñada sentencia de 25 de noviembre de 2013, y una posterior de 26 de noviembre, “si bien el art. 51 del ET parece vinculado a un elemento causal que se refiere a la existencia de causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, lo cierto es que en la configuración final de esta modalidad extintiva resulta determinante el elemento cuantitativo, pues … deben tenerse en cuenta no solo las extinciones por las causas ya mencionadas, sino “cualesquiera otras extinciones producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del art. 49 de esta Ley”.

En mi comentario a la sentencia de 26 de noviembre de 2013 expuse lo siguiente: “la sentencia, de la que fue ponente la magistrada Milagros Calvo, no resuelve en este caso un recurso de casación contra sentencia de instancia dictada en procedimiento de despido colectivo, sino que debe dar respuesta a un recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia dictada por el TSJ de Madrid el 24 de septiembre de 2012, en recurso de suplicación contra sentencia del Juzgado de lo Social número 15 de Madrid de 23 de diciembre de 2011.

El núcleo duro del conflicto gira sobre qué extinciones deben computarse a efectos de la obligación empresarial de acudir a un procedimiento de despido colectivo cuando supere los umbrales fijados en el art. 51.1 de la LET. En el caso enjuiciado, se trataba de una empresa de 37 trabajadores, habiéndose producido durante el mes de julio el despido de ocho trabajadores por causas objetivas y de tres por causas disciplinarias, que fueron reconocidos con posterioridad como improcedentes por la empresa.

El debate jurídico se centra, pues, en qué debe entenderse por “motivos no inherentes a la persona del trabajador”, y aquí la sentencia se remite  a la dictada poco antes por la Sala en un supuesto en el que el fondo del litigio era sustancialmente idéntico, la de 25 de noviembre (de la que fue ponente el magistrado Aurelio Desdentado), que estima computable los despidos disciplinarios reconocidos como improcedentes, así como también los producidos por causas objetivas y para los que se reconoció también su improcedencia. De ahí que al tratarse el supuesto de la sentencia recurrida de un caso que guarda “patente analogía” con el resuelto por la sentencia de 25 de noviembre, su doctrina es de aplicación a este caso “atendiendo a razones de homogeneidad y seguridad jurídicas, al no existir nuevas consideraciones que aconsejen su modificación”. 

14. El voto particular explica a continuación, de manera muy didáctica, cuál es el criterio acogido por la sentencia mayoritaria, para pasar a continuación a fundamentar su discrepancia con la tesis defendida por la mayoría de los miembros de la Sala. Con elegancia jurídica no exenta de contundencia argumental, los firmantes y adheridos no aceptan las argumentaciones de la sentencia que “parecen obviar las siguientes consideraciones” que se enuncian con detalle y detenimiento a continuación. 

En apretada síntesis, y remitiendo a las personas interesadas a la atenta lectura de tales argumentaciones, se pone de manifiesto en primer lugar el doble canal o doble vía para impugnar los despidos colectivos, o más propiamente hablando la vía del despido colectivo propiamente dicho y la del despido individual que se lleva a cabo como consecuencia de la decisión previa adoptada, con acuerdo o sin acuerdo en sede negocial durante el período de consultas, de proceder a la extinción colectiva de contratos de trabajo.

Una vez conocida esta doble vía regulada por la normativa vigente (art. 124 LRJS en relación con los arts. 122 y 123) el voto particular considera contrario al respeto al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que no se haya entrado a conocer del fondo del litigio por las razones expuesta en la sentencia, razones y argumentos de los que se afirma que no hallan “justificación alguna” y que carecen de “soporte legal”. Como desarrollo argumental de estas tajantes afirmaciones previas, el voto recuerda la doctrina jurisprudencial (estatal y comunitaria) sobre la no exclusión, a efectos de determinar si se supera o no el umbral numérico del art. 51 LET, de los contratos formalmente temporales y que realmente sea fraudulentos y por ello la relación laboral debiera calificarse indefinida, y que la Sala ya se ha pronunciado en varias ocasiones, en las sentencias citadas con anterioridad, sobre impugnaciones de sujetos colectivos referidas a despidos colectivos tácitos y enmascarados en despidos objetivos o individuales plurales, para argumentar inmediatamente a continuación que no encuentra norma que dé cobertura a la decisión adoptada por la mayoría, y que tampoco alcanza a discernir “porqué esa aceptación competencial habría de hallarse excluida cuando el fraude radique en la propia contratación y en la consiguiente cualidad indefinida de los trabajadores formalmente temporales”, criticando con contundencia la tesis de la sentencia, estos es la necesidad de un pronunciamiento previo sobre el presunto contrato fraudulento, que sería ajeno al proceso de despido colectivo regulado en el art. 124 LRJS, ya que de seguir esta tesis “se llegaría al resultado de que no se pudiese enjuiciar como colectivo el despido de un número de trabajadores que alcanzase el umbral legal precisamente computando un solo trabajador que hubiese sido indebidamente contratado como temporal o hubiese adquirido tal cualidad por actos posteriores, persistiendo formalmente en la temporalidad, porque –conforme a la tesis de la mayoría– el examen del fraude sería siempre ajeno al objeto propio de este procedimiento”.

Sobre la prioridad que el legislador, muy especialmente con la reforma del art. 124 LRJS operada en 2013 en punto a los límites de la impugnación de un despido individual cuando se hubiera dictado una sentencia, devenida firme, en procedimiento previo de despido colectivo, el voto se detiene con detalle en el apartado d) de su fundamento de derecho segundo, poniendo de manifiesto que el criterio competencial “restrictivo”· de la sentencia vendría justamente a contrariar “la finalidad que el legislador persigue mediante la compleja regulación procesal del art. 124 LRJS..”, con una amplia cita de la doctrina jurisprudencial al respecto sentada en la sentencia de 23 de septiembre de 2014. Trasladando esta afirmación general al caso concreto enjuiciado, se expone en primer lugar que se está debatiendo sobre “la posible existencia de fraude en la contratación temporal de todo un colectivo (monitores escolares).  Cierto es, no hay disenso entre la sentencia y el voto particular, que determinar si estamos en presencia de contratos temporales o realmente indefinidos, cuestión en la que la sentencia no ha entrado, “comporta una cuestión prejudicial a la determinación de si ha habido un despido colectivo”, pero ello, a juicio del voto particular, “no aboca a declinar su conocimiento (art. 4.2 LRJS)”. Recordemos que el citado precepto dispone que “Las cuestiones previas y prejudiciales serán decididas en la resolución judicial que ponga fin al proceso. La decisión que se pronuncie no producirá efecto fuera del proceso en que se dicte”.

Si la regulación del art. 124 LRJS trata de  otorgar prioridad a la reclamación colectiva en detrimento de la individual, limitando el alcance de la segunda a las cuestiones que no hayan sido abordadas y resueltas en la primera, parece obvio a juicio de quienes suscriben el voto, y es un afirmación plena de sentido jurídico común, que la posibilidad de resoluciones judiciales divergentes, que podrían serlo hasta en treinta y dos ocasiones, frustraría los objetivos de la reforma procedimental que inicio el legislador en 2012 y que continuó con mayor detalle en 2013. En fin, a modo de argumentación obiter dicta a mi parecer, pero que guarda ciertamente estrecha relación jurídica con las tesis anteriormente expuestas, los firmantes y adheridos al voto manifiestan que “No compartimos la inconveniencia de que el órgano competente para conocer de lo presentado como un despido colectivo deba examinar, a título prejudicial, la regularidad de diversos contratos de trabajo mientras que, sin embargo, esa misma tarea resulte adecuada para cada uno de los Juzgados de lo Social ante los que penden las demandas individuales”.

Es en el fundamento de derecho tercero cuando el voto trae a colación su doctrina sentada en la sentencia de 12 de abril de 2016 para defender idéntico criterio en el caso actual, remitiéndome ahora a la explicación del contenido de dicha sentencia que he efectuado con anterioridad, con los únicos añadidos de las manifestaciones contenidas en el voto de que “Parece casi innecesario indicar que los supuestos –el precedente y el ahora enjuiciado– ofrecen una identidad sustancial que justifica deban ser objeto de la misma doctrina”, y que “las mismas razones que en su día justificaron atribuir la competencia objetiva a la Sala de lo Social del TSJ el conocimiento de la pretensión sobre el afirmado despido colectivo [ex art. 7 LJS], igualmente han de llevar a idéntica atribución competencial en el caso de que tratamos, en tanto que la decisión contraria –la seguida por el criterio del que se discrepa– conculca la debida tutela judicial”.

15. Es justamente sobre la vulneración que los firmantes y adheridos al voto consideran que se ha producido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente que gira todo el fundamento jurídico cuarto, con un muy amplio y muy documentado acopio de doctrina del Tribunal Constitucional en punto a garantizar el ejercicio de dicho derecho, con reflexiones que me parecen muy válidas tanto para este litigio como para otro u otros en los que se esté en juego el mismo derecho fundamental. A tal efecto, se analiza en primer lugar el marco de la tutela judicial y el derecho a un proceso determinado, enfatizando la importancia de que “el cauce procesal elegido” para poder después ser garantizado el derecho, “sea el jurídicamente correcto”. En segundo término, el voto se detiene en el examen de la tutela judicial y la interpretación de las normas procesales, con expresa mención a la importancia, basada en el principio pro actione, de evitar rigorismos o formalismos excesivos que pueden perjudicar el ejercicio de aquel derecho o que resulten desproporcionados “en la apreciación del equilibrio entre los fines que se pretende preservar y las consecuencias de cierre del proceso”, y con carácter reforzado esta tesis se defiende cuando se trata del acceso a la jurisdicción. Más aún, y dado que en el supuesto enjuiciado se ha planteado tal supuesto, el voto recuerda la doctrina del TC sobre el canon reforzado de constitucionalidad “cuando el derecho a la tutela judicial efectiva se reclama para la defensa de derechos fundamentales sustantivos como es el caso del derecho a la libertad sindical”.

Pues bien toda la amplia doctrina constitucional sintetizada en el voto particular les lleva a concluir a quienes lo han firmado y a quienes se han adherido al mismo que la decisión de la mayoría de la Sala es “poco compatible” con aquella. Se insiste nuevamente en que la decisión de la sentencia va a provocar diversidad de resoluciones judiciales y es poco respetuosa con los principios procesales de concentración y celeridad contemplados en el art. 74.1 de la LRJS; se enfatiza, con acierto a mi parecer y de acuerdo a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, que parece poco compatible con las exigencias de tutela judicial anteriormente expuestas que “para la admisión a trámite de la demanda se exija la acreditación de lo que constituye una parte sustancial de la pretensión albergada. La demanda se limita a ejercitar la acción y a poner en marcha el proceso, correspondiendo al periodo de prueba acreditar las bases de su pretensión”.

Más importancia tiene a mi parecer la argumentación de la innecesariedad del análisis individualizado de cada situación jurídica contractual ya que “la base del derecho que se reclama –el carácter indefinido de la relación– tiene por único fundamento la consideración, común a todos los trabajadores, de que sus idénticos contratos como Monitores Escolares se amparan formalmente en obra o servicio determinado, pero en realidad atienden a necesidades permanentes de la empresa, con lo que ya a priori se excluye por el Sindicato accionante la singularidad probatoria a que se refiere el criterio mayoritario”. En fin, el recordatorio de la necesidad de haber adoptado por la Sala un canon reforzado de constitucionalidad, que no tomo en consideración, se justifica con acierto en el voto porque el sindicato accionante alegó la vulneración de dos derechos fundamentales, el de libertad sindical (por la condición de afiliados al sindicato de los trabajadores que vieron extinguido su contrato) y la garantía de indemnidad (por producirse la extinción después de que hubieran accionado con anterioridad en petición de reconocimiento de la condición de trabajadores indefinidos no fijos).

Por último, y en lo que me parece una crítica menor a las afirmaciones de la recurrente, el voto rechaza que la sentencia tenga como consecuencia crear “un espacio de inmunidad procesal”, en cuanto que la decisión de la Sala, se esté o no de acuerdo con ella, remite el conocimiento de la causa a los juzgados de lo social, por lo que no se produciría la indefensión “sin salida” en punto a poder defender los derechos alegados. No obstante, sí es claro para el voto, como conclusión de todo lo anteriormente expuesto y argumentado, que sí se ha producido la vulneración de la tutela judicial efectiva ya que “la remisión de la litis a los Juzgados de lo Social no satisface en primer plano la obligada tutela judicial, en tanto que comporta la falta de la adecuada respuesta sobre el fondo por parte del órgano que legalmente tiene atribuida la competencia”.

16. Importante sentencia, sin duda, que de mantenerse su fundamentación y conclusiones en otras posteriores significaría a mi parecer una pérdida de relevancia del procedimiento de despido colectivo por la imposibilidad de entrar en el conocimiento de litigios en que se susciten cuestiones semejantes a la ahora analizados, y una merma de la tutela judicial efectiva. Estaremos atento a las próximas decisiones del TS.  

Buena lectura.