Modificación sustancial de condiciones de trabajo. Falta de buena fe negocial y afectación negativa a trabajadoras con reducción de jornada. Nulidad y vulneración de los arts. 14 y 28.1 CE. Notas a la importante sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de febrero de 2017 (caso ATENTO).

1. Es objeto de anotación en esta nueva entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social dela Audiencia Nacional el 13 de febrero, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas. El texto de la resolución judicial ya se encuentra disponible en la base de datos del CENDOJ, y había sido ya publicada, con lógica rapidez, por la sección sindical de Comisiones Obreras en Atento Barcelona, sólo un día después de su conocimiento público.  La “lógica rapidez” a la que acabo de hacer mención se debe sin duda al fallo de la sentencia, que estima las demandas acumuladas de conflicto colectivo interpuestas por nueve sindicatos y declara “la nulidad de la modificación de jornadas realizada por la empresa demandada, por lo que condenamos a la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, SAU a estar y pasar por dicha nulidad a todos los efectos legales oportunos, así como a reponer a los trabajadores afectados por el conflicto en las condiciones previas a la ejecución de la modificación sustancial.

Desestimamos la pretensión indemnizatoria de la demanda, promovida por CIG, por lo que absolvemos a la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, SAU de esas pretensiones indemnizatorias”.

El resumen oficial de la sentencia, que permite ya tener un buen conocimiento del conflicto, es el siguiente: “Impugnada las modificaciones de jornada, realizadas por la empresa con base a la decisión del cliente de reducir el tiempo de servicio, se estima dicha pretensión, porque la empresa no aportó a la RT documentación pertinente para que el período de consultas alcanzase sus fines, puesto que la ingente documentación aportada era esencialmente cuantitativa, no aseguraba mínimamente su autenticidad y no se elaboró mínimamente para asegurar que la RT comprendía cabalmente la situación y estaba en condiciones de ofertar alternativas a la medida. - Se anula también por la falta absoluta de criterios selectivos, especialmente para las trabajadoras con jornada reducida por guarda legal o violencia de género. - Se anula finalmente, porque la medida vulnera el derecho de igualdad y no discriminación por razón de sexo, porque la empresa se negó a negociar durante el período de consultas la situación de las trabajadoras con reducción de jornada por las razones antes dichas, lo que no le impidió desafectar a las que había impuesto el turno partido con posterioridad a la conclusión del período de consultas, acreditando, por sus propios actos, que pudo y debió negociar sobre este colectivo durante el período de consultas”.

Como era de esperar, la sentencia ha sido recibida con mucha satisfacción por los sindicatos que interpusieron las distintas demandas, y así se puede comprobar en sus páginas web. Con cita de algunas de ellas, destaco que para la CSI-F es relevante “su significativo valor social el pronunciamiento del juez sobre la actuación de la empresa (responsable de la atención al público en la telefónica Movistar) hacia sus empleadas y el derecho a la conciliación laboral y familiar”). Para CC OO, “…la Sentencia indica que queda impugnada la modificación de jornada realizada por la empresa, en base a la decisión del cliente de reducir el tiempo de servicio, porque  no ha aportado a la RT la documentación pertinente para que el período de consultas alcanzase sus fines. Por otro lado, la documentación aportada no aseguraba mínimamente su autenticidad y no fue elaborada para una comprensión de la RT, dejándola sin posibilidad de ofertar alternativas a la medida”; en fin, para la CGT, en un artículo titulado “Modificación sustancial gran público: es la hora de defender la victoria”, afirma que “Lxs trabajadorxs de Atento hemos ganamos la batalla a la empresa. No hay discusión posible. Los centenares de compañerxs del servicio de Gran Público a lxs que la empresa partió la vida”.

2. El litigio es ciertamente complejo a mi parecer, y buena prueba de ella son las 22 páginas de la sentencia, de las que 11 está dedicadas a los antecedentes de hecho y a los hechos probados, y las 11 restantes a la detallada fundamentación jurídica de la Sala, siendo especialmente destacado el fundamento de derecho tercero en el que la Sala entra con toda atención, y rigurosidad jurídica, a examinar, previa manifestación de que “no estaríamos obligados a hacerlo, una vez declarada la nulidad de la medida por la falta de documentación pertinente”, si se han vulnerado derechos constitucionales y legales con afectación mayoritaria a trabajadoras de la empresa, llegándose a una respuesta claramente positiva como explicaré más adelante.

El litigio encuentra su origen judicial en las demandas interpuestas por nueve sindicatos desde el 25 de noviembre hasta el 5 de diciembre de 2016, en procedimiento de conflicto colectivo contra la empresa Atento Teleservicio España SAU, habiéndose celebrado el acto del juicio el 7 de febrero.

Los sindicatos demandantes se ratificaron en el contenido de sus demandas, que en apretada síntesis de todas ellas pasaban por solicitar la declaración de nulidad de la decisión empresarial, que más adelante explico, de modificación sustancial de condiciones de trabajo por no haber aportado documentación necesaria para que la negociación durante el período de consultas pudiera desarrollarse adecuadamente, falta de fijación clara y detallada de los criterios de selección de los trabajadores afectados, y especial afectación negativa, produciéndose por ello una actuación discriminatoria, hacia trabajadoras que habían ejercido el derecho a reducción de jornada por guarda legal o por violencia de género. Un contenido importante de las argumentaciones vertidas es que la empresa actuó de mala fe al haber pactado con trabajadoras, a las que se les imponían una determinadas condiciones en la MSCT, una vez aprobada la misma, acuerdo individual “en masa” que demostraría actuación vulneradora del derecho de libertad sindical en cuanto que durante la negociación la empresa no fue receptiva a propuestas sindicales en línea parecida a la que, justamente poco después de adoptada la MSCT, puso en marcha.  

La empresa demandada se opuso a las pretensiones de las partes demandantes, enfatizando la importancia que tenía la decisión de unos de sus principales clientes, Telefónica, de reducir tres horas de servicio, “lo que equivale al 20 % del servicio”, y que optó por medidas de flexibilidad interna antes que acudir a medidas más drásticas de flexibilidad externa como serían las extinciones contractuales (al amparo, recuerdo por mi parte, de los arts. 51 y 52 c de la Ley del Estatuto de los trabajadores según se tratara de despido colectivo o de despidos individuales/plurales). Destacó que había propuesto diversas alternativas en la mesa negociadora durante el período de consultas y que no habían sido aceptadas por los sindicatos, y que la afectación a trabajadoras era lógica, e inevitable, consecuencia de que “el 76 % de la plantilla son mujeres  y.. un 20 % de la plantilla disfruta de reducción de jornada”. Respecto a la afectación negativa de los cambios (pasar de jornada continuada a partida) a trabajadoras con reducción de jornada, expuso que no se había producido (dicho sea incidentalmente, no sé si la estrategia empresarial fue la más acertada, desde su perspectiva, al exponerlo en estos términos), ya que con dichas trabajadoras se habían alcanzado “acuerdos individuales tras la notificación de la medida”. Igualmente, argumentó que con la documentación presentada podía tenerse adecuado conocimiento de las razones que movían a la empresa a plantear la MSCT. En el fundamento de derecho tercero se cita que la oposición de la empresa a la tesis de la parte trabajadora fue admitida expresamente en el preceptivo informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, “al menos en lo que afecta a la causa organizativa”.

En este punto, es importante destacar que el Ministerio Fiscal interesó la declaración de nulidad de la decisión empresarial por haberse producido una actuación discriminatoria hacia las trabajadoras (vulneración del art. 14 CE) y también la vulneración del derecho de libertad sindical de los sujetos sindicales negociadores (art. 28.1), habiéndose aportado indicios racionales de tales discriminaciones por los demandantes y no acreditando a su parecer, que será también el de la Sala, por parte de la empresa demandada “de manera razonable y proporcionada, que las medidas tomadas se ajustaran a derecho”.

3. Una mayor concreción de los hechos que motivaron la decisión empresarial se encuentra en los hechos probados de instancia, así como una amplia explicación del contenido de las reuniones de la comisión negociadora durante el período de consultas. Versa el asunto sobre la decisión de Telefónica, comunicada a Atento el 30 de septiembre de 2016, de reestructurar el horario de atención a clientes, con la reducción antes reseñada. Las dos empresas, cabe recordarlo, habían suscrito el 1 de noviembre de 2013 un contrato de prestación del servicio de teleoperación “para la atención y desarrollo de clientes y potenciales clientes de la Dirección Canal Telefónico Gran Público”. Diez días después la empresa comunicó a los representantes sindicales y unitarios de los centros de trabajo afectados, sitos en ocho Comunidades Autónomas, la decisión de llevar a cabo una MSCT, con alegación de causas productivas y organizativas, con afectación prevista a unos 1.020 trabajadores de la plantilla al servicio Gran Público estaban adscritos 2.789 empleados), incidiendo la modificación, al amparo de la regulación prevista en el art. 41 de la LET, “en materia de jornada, horario y sistema de libranzas”. En la mesa negociadora por la parte trabajadores estuvieron presentes representantes de ocho sindicatos, contando otros tres con un representante mancomunado.  

De la lectura del contenido de las reuniones celebradas durante el período de consultas, contenido recogido extensamente en los hechos probados, se puede concluir que la parte trabajadora solicitó información que le permitiera conocer con claridad cuáles eran las razones que justificaban los cambios, con independencia de aquella que había presentado la empresa, y también enfatizó que no había fijación de criterios claros de selección de trabajadores afectados y que la empresa incluía, sin querer debatir sobre dicha cuestión, a trabajadoras que gozaban del derecho de reducción de jornada, proponiendo sobre este último apartado medidas alternativas que la empresa no tomó en consideración. En la última reunión negociadora, celebrada el 15 de noviembre, se produjo desacuerdo unánime de la parte trabajadora a la propuesta final empresarial, insistiendo en que no disponían de la información adecuada para poder conocer, y debatir, sobre las causas alegadas por la empresa, y que la medida adoptada “desfavorece la conciliación laboral y familiar”. De las diferentes consecuencias de la decisión empresarial, que incluía diversas propuestas horarias, se da debida cuenta a partir del hecho probado séptimo, siendo destacable a mi parecer, por su repercusión sobre la decisión judicial, el número décimo tercero, en el que puede leerse lo siguiente: “La empresa notificó a 17 trabajadoras con jornada reducida por guarda legal y 1 por vigilancia de género, quienes prestaban servicio en turno de mañana, que su turno pasaba a ser partido, donde se les ofrecían las alternativas propuestas por la empresa. - Las trabajadoras afectadas propusieron a la empresa que se les mantuviera en el turno de mañana, para lo que propusieron nuevas jornadas en dicho turno, que fueron aceptadas por la empresa, salvo doña Melisa a quien extinguió su contrato de trabajo con base al art. 41 ET”.

4. Es el momento de pasar a los fundamentos de derecho, más concretamente a partir del tercero cuando la Sala entra en el examen de las alegaciones de las demandantes, siendo la primera la de presunta vulneración del derecho de buena fe negocial por no haber facilitado la empresa la documentación adecuada a la parte trabajadora para poder negociar con suficiente conocimiento de causa de cuál era la real situación de la empresa, habiéndose vulnerado de tal forma a su parecer el art. 138.7 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. Recordemos que dicho precepto regula la tramitación del procedimiento de “Movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor”, y que el último párrafo del apartado 7 dispone que “Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2, 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores, así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108”.

En este punto, la Sala procede a un amplio repaso jurisprudencial de qué es y cuál debe ser el contenido del período de consultas, recordando con corrección jurídica la tesis del TS y de la propia AN que dicho período es “una manifestación específica de la negociación colectiva”, y que negociación de buena fe es una nota que debe presidir todo su desarrollo, según consolidada jurisprudencia del TJUE. Procede a continuación a un amplio repaso de la obligación empresarial de facilitar la información pertinente a los representantes de los trabajadores, que se cumple si la parte empresarial se ajusta a los términos fijados en el art. 64 de la LET, regulador de los derechos de información y consulta y competencias, y cuyo apartado 1 dispone que “Se entiende por información la transmisión de datos por el empresario al comité de empresa, a fin de que este tenga conocimiento de una cuestión determinada y pueda proceder a su examen. Por consulta se entiende el intercambio de opiniones y la apertura de un diálogo entre el empresario y el comité de empresa sobre una cuestión determinada, incluyendo, en su caso, la emisión de informe previo por parte del mismo.

En la definición o aplicación de los procedimientos de información y consulta, el empresario y el comité de empresa actuarán con espíritu de cooperación, en cumplimiento de sus derechos y obligaciones recíprocas, teniendo en cuenta tanto los intereses de la empresa como los de los trabajadores”.

En este detallado estudio jurisprudencial que efectúa la Sala, se expone a continuación cuáles son las obligaciones que impone el art. 51.2 de la LET a la parte empresarial cuando se trata de iniciar la tramitación de un procedimiento de despido colectivo, y señala inmediatamente, con plena corrección jurídica, que no se prevé o regula qué documentación, si es que tuviera que hacerlo, debe aportar la parte empresarial en una MSCT, algo que le parece “llamativo” a la Sala, y que sin duda guarda relación con el caso concreto que está enjuiciando, ya que afirma expresamente que ese carácter “llamativo” de la falta de mención expresa a la documentación a presentar en caso de una MSCT cobra particular importancia cuando las mismas son complejas, “como sucede en el supuesto debatido, que han provocado, además, gravísimas consecuencias para los trabajadores afectados: 236 han pasado de turno de mañana o tarde a turno partido; 476, entre los cuales se cuenta el personal con jornada reducida por guarda legal o violencia de género, han visto modificada su jornada dentro de bandas, de los que 187 han pasado a trabajar en fines de semana, cuando antes libraban, mientras que los trabajadores del turno de tarde han perdido los pluses de nocturnidad y transporte y lo que es más grave, 107 trabajadores se han visto obligados a extinguir sus contratos de trabajo con base al art. 41.3 ET”. Si bien, inmediatamente, señala que tanto la propia AN como el TS ha relacionado estrechamente el art. 41 con los arts. 51.2 y 64 de la LET, a los efectos de concluir que, aun no siendo la misma información que la que debe facilitarse en un PDC, la parte empresarial sí queda obligada a facilitar la información necesaria para que la parte trabajadora tenga conocimiento adecuado de la situación y pueda proceder a su examen y, en su caso, formular propuestas durante el período de consultas.

La sentencia efectúa una amplia transcripción de la dictada por el TS el 13 de octubre de 2015, confirmando en casación la dictada por la AN el 28 de octubre de 2014.  Traigo a colación en este punto la importante sentencia dictada en Sala general por el TS el 16 de julio de 2016, objeto de atencióndetallada por mi parte en una anterior entrada y de la que ahora recupera un fragmento de especial interés para la cuestión que ha sido abordada por la AN:

“.. el TS entra en el examen de la documentación que debe aportarse por la empresa en un procedimiento de MSCT, recordando su consolidada doctrina de que, por una parte, ni en la LET ni en el RD 1483/2012 hay referencia expresa a qué documentación debe aportarse en un procedimiento de MSCT (sí la hay referida a los despidos y suspensiones contractuales, y no es casualidad, añado yo ahora, que los recurrentes hayan alegado vulneración de los art. 4 y 5 del RD que regulan la documentación en los despidos colectivos) y de otra, que para garantizar que el período de consultas se desarrolle en tiempo y forma útil, siguiendo la consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la aplicación de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, hay que aportar obligatoriamente “tanto aquellos documentos que acrediten la concurrencia de las causas, cuanto los que justifiquen las correspondientes medidas a adoptar y en todo caso -con carácter general- todos aquellos que permitan cumplir con la finalidad del periodo de consultas…”, finalidad que la Sala refiere, a partir de la entrada en vigor del RDL 11/2013 pero que considera razonable también extender al período anterior en el que se produjo el conflicto ahora analizado, “a la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias”.

Me parece muy importante en este punto que la Sala efectúe un amplio recordatorio de la que es a mi parecer la primera sentencia relevante del TS en esta materia, la dictada el 27 de enero de 2014, en la que se hace expresa mención del art. 151 del Tratado fundacional de la UE para defender la negativa jurídica a la degradación de las condiciones de trabajo y a que se produzca un efecto de dumping social. Recordemos que en el asunto resuelto por dicha sentencia se planteaba una determinada rebaja salarial por parte de la empresa, y la Sala concluyó que “…si bien toda rebaja salarial implica una mayor competitividad, tampoco puede -sin más y por elemental justicia- ser admisible en cualesquiera términos. Con mayor motivo cuando el art. 151 del Tratado Fundacional de la UE establece como objetivo de la misma y de los Estados miembros «la mejora de las condiciones de trabajo», a la que incluso se subordina «la necesidad de mantener la competitividad de la economía de la Unión”.

De las consideraciones generales hay que pasar a su aplicación al caso concreto, es decir dar repuesta, como indica muy didácticamente la Sala, a la pregunta de si la empresa ha aportado a la representación del personal “toda la información pertinente, entendiéndose como tal aquella que habría permitido a la RT tener un conocimiento cabal de las causas esgrimidas, que les permita ponderar la idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad de las medidas propuestas”. En este momento, la Sala vuelve a recordar cuales son, a su parecer, algunos “extremos relevantes que se han acreditado cumplidamente” en los hechos probados, del que me interesa reseñar su mención al debate sobre la fijación de los criterios de selección de la empresa, que informa que “los criterios necesarios, para dimensionar un servicio de teleoperación, obedecen al análisis exhaustivo de la jornada, el turno, el horario, y las libranzas de los trabajadores, y no se ha dado en ningún caso ningún caso que requiera la aplicación de un criterio de selección ante la coincidencia. - Explica que, para los coordinadores se ha empleado el criterio de antigüedad en la empresa y en cualquier caso la Empresa complementará esta consulta en la próxima reunión dentro del periodo de consultas”.

La conclusión a la que llega en primer lugar la Sala, y que no creo que suscite discrepancias, es la de la “extrema complejidad” de cómo concretar las modificaciones de un número de tan importante de trabajadores afectados en sus jornadas y horarios; complejidad que hubiera requerido, para poder negociar con adecuado conocimiento de causa por parte de los representantes laborales, disponer de una información que pudiera ser inteligible y comprendida por la parte trabajadora. Dicho en otros términos, no basta con “inundar” a la contraparte de información y datos cuantitativos, sino que era necesario facilitar una información cualitativa que resolviera las dudas existentes sobre qué implicaban, y si eran justificadas, las medidas adoptadas, algo que no efectuó la empresa, ya que hubiera bastado, y no lo hizo, con que hubiera elaborado una memoria, “soportada, a su vez, por los informes técnicos necesarios que, como anticipamos más arriba, podían elaborarse internamente, siempre que su elaboración se apoyara expresamente en fuentes objetivas y fiables”, siendo así, por el contrario, que se aportó un documento con muchos datos, sin identificar, y ello me parece especialmente relevante, la autoría. Que podía haber elaborado una memoria y un informe técnico con la información desglosada e inteligible se demuestra claramente, tal como enfatiza la Sala cuando explica que la empresa elaboró y aportó al acto del juicio” un informe técnico pericial, que pone de relieve que tenía más interés en convencer al Tribunal que a la RT, que es precisamente la finalidad del período de consultas”. En conclusión, la parte trabajadora no dispuso de una información adecuada (no basta, ni siempre es necesaria, la cantidad, sino que se requiere calidad en la argumentación expuesta a través de documentos) para poder negociar de buena fe durante el período de consultas, o dicho de contrario fue la parte empresarial quien no actuó de buena fe al no facilitar la información adecuada.

5. Sobre el debate de los criterios de selección y de si la empresa los proporcionó a la parte trabajadora hay que reconocer, ciertamente, que los cambios eran complejos, pero tal complejidad no exime del cumplimiento de lo dispuesto en el art. 51 de la LET, y no sirve una formula general como la dada por la empresa para cumplir con la obligación legal, ya que no lo es decir que los criterios utilizados “obedecen al análisis exhaustivo de la jornada, el turno, el horario, y las libranzas de los trabajadores, y no se ha dado en ningún caso ningún caso que requiera la aplicación de un criterio de selección ante la coincidencia”, afirmación que queda contradicha, a partir de los hechos probados, porque sí hubo un criterio de selección específico para los coordinadores (antigüedad) y sin que la empresa diera un solo argumento concreto de explicación, y justificación, sobre “de qué modo se había aplicado la medida al personal con jornadas reducidas por guarda legal”, un colectivo, no se olvide, que estaba ejerciendo un derecho legalmente reconocido.

Es muy llamativa también la sentencia por el “intervencionismo judicial” que se produce, entendiendo por intervencionismo que la sentencia no se reduce sólo a examinar y  valorar los hechos probados, y a fallar en los términos que considera más ajustados a derecho, sino que adopta un rol proactivo al señalar, supongo que partiendo de toda la información disponible y aportadas por las partes durante la tramitación del litigio, qué datos y sobre qué extremos concretos, hubiera debido la empresa entregar “obligatoriamente” a la parte trabajadora, para que esta hubiera podido conocer adecuadamente qué implicaba la decisión empresarial, y baste aquí citar un caso concreto, justamente por guardar relación con las personas trabajadoras que disfrutaban de reducción de jornada, por su relación con la argumentación jurídica contenida en el fundamento de derecho cuarto, cual es la siguiente: “ 7. - Número de trabajadores/as con jornada reducida por guarda legal o violencia de género, con identificación de su jornada ordinaria, así como la jornada reducida elegida en cada franja horaria y centro de trabajo, debidamente cuantificados, sin que se cumpla dicho objetivo, cuando se obliga a la RT a examinar uno por uno los listados aportados”.

En conclusión, la Sala entiende que no se ha cumplido las formalidades legales requeridas por la normativa legal y reglamentaria sobre la documentación e información a facilitar para abrir el período de consultas, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE y del TS, ya que era muy cuantitativa pero muy poco cualitativa, y por ello, además de no haber ni siquiera intentado justificar la autenticidad, no fue elaborada “con la claridad y precisión necesaria, para que alcanzasen sus fines, que no son otros que intentar convencer de buena fe a la RT de la concurrencia de las causas alegadas, así como de la adecuación de las medidas”.

6. Aquí hubiera podido concluir la sentencia, o mejor dicho dictar ya el fallo, pero no será así porque la Sala desea entrar, y lo hace, en el análisis de las presuntas vulneraciones de varios preceptos de normas europeas, constitucionales y legales, muy probablemente, y esta es obviamente mi subjetiva impresión, porque consideró necesario, jurídicamente hablando, destacar la importancia de las transgresiones efectuadas por la empresa respecto a un colectivo de trabajadores, prácticamente en su totalidad trabajadoras, definido o caracterizado por estar ejerciendo un derecho reconocido legalmente, el de la reducción de jornada. Entrará en el análisis jurídico previo recordatorio de los datos sobre los que debe operarse, cuales son los siguientes : “… mayoría de los trabajadores de la empresa son mujeres (77% aproximadamente). - Se ha probado, del mismo modo, que en 2016 había en el servicio Gran Público 39 hombres y 861 mujeres con jornadas reducidas por guarda legal o violencia de género. - Se ha probado finalmente que ATENTO, suspendió durante la negociación del período de consultas, 84 solicitudes de reducción de jornada, aunque admitió la mayoría de ellas cuando concluyó el citado período por razones formales”.

Para llegar, como ya he adelantado, a la conclusión de vulneración por parte empresarial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación por razón de sexo, por una parte, y del derecho a la libertad sindical en su vertiente funcional a la negociación colectiva, por otra, la Sala acude, respecto al primer derecho, a la amplia doctrina constitucional especialmente protectora del art. 14, poniéndolo en relación con la protección a la familia contemplada en el art. 39.1, subrayando la dimensión constitucional de los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral y aquello que implica de acuerdo al texto constitucional, a la doctrina del TC, a la normativa legal y a la normativa y jurisprudencia europea, esto es que la normativa aplicable “haya de interpretarse siempre del modo más favorable al ejercicio efectivo de los mismos, neutralizando así también una posible discriminación indirecta por razón de sexo”.

Aquí, la Sala recuerda ampliamente una sentencia anterior suya, ciertamente importante, dictada  el 1 de junio de 2015, en un supuesto de concreción de qué debía entenderse por reducción de jornada en el mismo sector de Contact Center, y obviamente mantiene dicha doctrina. La sentencia de 1 de junio de 2015 reiteraba argumentos ya expuestos en la dictada el 23 de marzo, y el recurso de casación contra aquella fue desestimado por sentencia del TS el 15 de septiembre de 2016, que mereció atención por mi parte en una anterior entrada a la que me permito ahora remitir a las personas interesadas. Por otra parte, en el comentario a la sentencia de la AN de 23 de marzo de 2015 expuse que “la AN se remite a la doctrina del TC, a la importante sentencia 3/2007 de 15 de enero, y también a la del TS (sentencia 21 de marzo de 2011), sentencias que ponen de manifiesto, y esta debe ser la guía interpretativa de cualquier precepto regulador de derechos de conciliación, que un medida como la contemplada en el art. 37.5 de la ET debe ser valorada como “una medida paliativa de la discriminación indirecta por razón de sexo, y se contempla la integración de los ámbitos de producción y reproducción con un ajuste a la razonabilidad y practicidad de la previsión, evitándose soluciones ajenas a la finalidad de la norma, o interpretaciones en las que, a la postre, se obtenga un resultado contrario a la eficacia de la reducción de la jornada y a la conciliación de los derechos tanto de maternidad, como de familia, como al trabajo”.  

La pregunta que se formula la Sala es sí existe un “blindaje jurídico” que impida a una empresa, cuando se prueben las causas aducidas para proceder a la MSCT, modificar la jornada y el horario de trabajo de trabajadoras (y algún trabajador) que lo hubieran modificado previamente como consecuencia de haber ejercido su derecho a la reducción de jornada. Si la decisión empresarial está debidamente justificada, no parece que pudiera objetarse la existencia de un trato peyorativo cuando la medida sea de aplicación generalizada a todos los trabajadores y trabajadoras que prestaban servicios en las franjas horarias suprimidas, y más teniendo en cuenta que el porcentaje de mujeres en plantilla es del 77 %. Es decir, como hipótesis de laboratorio jurídico (no solo ha de tener esta denominación, de mi propia cosecha, el TSJ del País Vasco, dado que también la AN ha sido el laboratorio de una amplia doctrina sobre, especialmente, despidos colectivos) esa modificación, si además afecta a trabajadores sin distinción de género, podría ser aceptada… pero lo que no es aceptable es que la empresa decida, no ya cual es su nueva jornada – posible al amparo del art. 41 LET -- , sino la concreción de qué jornada reducida le corresponde a cada persona trabajadora que esté disfrutando, y va a seguir disfrutando, de la misma, “puesto que este derecho les corresponde a ellos de manera exclusiva y excluyente”.

Nuevamente las actas del período de consultas, tan extensamente transcritas en los hechos probados, van a ser determinantes para la resolución que adoptará la AN en punto a la estimación de la vulneración de derechos constitucionales. No hubo discusión alguna durante el período consultivo sobre la afectación de las trabajadoras, a pesar de la insistencia de la parte trabajadora en que la empresa respondiera a esta cuestión. Bueno, corrijo muy matizadamente, y es lo mismo que hace la Sala aunque aquí la palabra corrección debe ser sustituida por la de explicación: sí hubo una propuesta empresarial, formulada en la última reunión, consistente en la creación de un observatorio del servicio gran público, para valorar dichas situaciones especial derivadas de reducción de jornada por guarda legal y violencia de género, pero dicha actuación empresarial no merece valoración positiva de la Sala, que está aplicando a lo largo de toda la sentencia, la consolidada doctrina de cómo deben garantizarse los derechos de información y consulta para hacer efectiva la negociación, y no se va por la senda legal marcada cuando se mantiene una “actitud obstructiva” durante todo el período negociador… menos en la última reunión, enfatizando la Sala que “es en el período de consultas donde deben intentar reducirse los efectos de la medida, o aliviar sus consecuencias para los afectados y no diferirlas para su resolución genérica posterior en un organismo paritario”.

Y, si del conjunto de la negociación no puede deducirse, tal como acabo de explicar, una actitud abierta y propositiva por parte empresarial, mayor vulneración de la normativa se producirá según la Sala, y estoy de acuerdo con su tesis, cuando la empresa cambia de criterio con respecto a 18 trabajadores con jornada reducida poco después de haberse aprobado la MSCT, con la particularidad de que lo hace directamente con las trabajadoras afectadas y sin la intervención de la representación del personal, algo que demuestra palmariamente que si era posible llegar a un acuerdo para mantener la jornada continuada de dichas trabajadoras, cuando en la MSCT se había fijado un turno partido, es obvio que ello “demuestra clamorosamente que dicha negociación pudo y debió realizarse en el período de consultas y acredita, sin mayores esfuerzos argumentativos, que ATENTO no solo ha vulnerado el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, asegurado por el art. 14 CE, en relación con el art. 17 ET , el art. 6.2 Ley Orgánica 3/2007, de 22 de mayo y las Directivas 2003/88/CE, 2008/78/CE y 2006/34/CE, sino que ha vulnerado el derecho a la libertad sindical de los sindicatos demandantes en su vertiente funcional a la negociación colectiva, asegurados por los arts. 28 y 37 CE, por lo que vamos a anular también la medida por esta causa”.

6. Para concluir el análisis de esta importante sentencia, baste añadir que la Sala desestima la petición del sindicato Convergencia Intersindical Galega (CIG) de abono de una indemnización a cada trabajador afectado por la MSCT, en concreto “un día de salario desde que se aplicó la medida y 12.000 euros para cada trabajador afectado con reducción de guarda legal”. No hay en la demanda, siempre partiendo de aquello que se expone en la sentencia, ninguna argumentación para defender la imposición de tales sanciones, si bien en el acto del juicio se realizó una invocación genérica de la LISOS.

Acudiendo a la regulación sobre la petición de indemnización contenida en los arts. 179, 182 y 183 de la LRJS, en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, y a la más reciente jurisprudencia del TS (sentencia de 14 de julio de 2016) entiende la Sala que no procede la estimación del petitum, sin perjuicio de que cada trabajador afectado pueda reclamar en proceso individual por los perjuicios que estime que le ha causado la decisión empresarial ahora anulada, ya que la Sala no disponía de la más mínima información para concretar la hipotética indemnización, Por decirlo con las propias palabras de la sentencia, “no habiéndose identificado en la demanda de CIGA ni los perjuicios causados, no distinguiéndose, siquiera, si se reclama por lucro cesante, daños emergentes o morales, se impide al Tribunal hacer una ponderación razonable, puesto que ni se concreta en demanda, ni se precisó en el acto del juicio, la gradación de la falta cometida y se reclama la indemnización para cada uno de los trabajadores afectados individualmente, lo que se hace imposible de determinar con el más mínimo tino”.

Buena lectura.