1. La
actualización de la base de datos del CENDOJ de sentencias dictadas por la Sala
de lo Social de la Audiencia Nacional permite comprobar que se han dictado recientemente
importantes resoluciones en materia, entre otras, de modificación sustancial de
condiciones de trabajo, ultraactividad de convenio colectivo y ejercicio del
derecho a reducción de jornada por guarda legal y motivos familiares.
Justamente es la
sentencia dictada el 25 de marzo por la AN sobre el derecho a reducción de
jornada, de la que ha sido ponente la magistrada Emilia Ruiz Jarabo, la que motiva esta entrada. Se trata de una cuestión de indudable
importancia, tanto desde la vertiente estrictamente jurídica como desde la
social de poder compatibilizar responsabilidades personales y familiares con
las laborales, y hasta donde mi conocimiento alcanza es la primera vez en que
la AN se pronuncia sobre cómo debe interpretarse el art. 37.5 de la Ley delEstatuto de los trabajadores tras la modificación operada primero por el RDL
3/2012 y confirmada después por la Ley 3/2012 de regulación del ejercicio de
tal derecho de reducción dentro de la “jornada diaria” de trabajo.
2. Para quien
desee tener un exhaustivo conocimiento de la regulación del derecho de
reducción horaria y el impacto de la reforma de 2012 remito al excelente artículo
de la profesora Pilar Charro Baena “La concreción horaria en la reducción de
jornada por cuidado de hijo menor: ¿la búsqueda de un justo equilibrio de los
intereses en juego?”. Igualmente, y desde una perspectiva crítica del precepto
y en un intento de salvar, jurídicamente hablando, el derecho de la parte
trabajadora a poder ejercer plenamente dicha reducción, hay que leer obligatoriamente
el artículo del magistrado Joan Agustí “El
carácter diario de la reducción de
jornada por guarda legal. Razones para una interpretación alternativa y
constitucional del art. 37.5 ET”. Por mi parte, en una primeras notas al RDL
manifesté lo siguiente: “Tampoco tienen desperdicio esta vez las disposiciones
finales ya que concretan (¿reducen?) los derechos de conciliación de la vida
familiar y laboral, sirviendo como ejemplo (que demuestra, esta vez sí, que
quien ha redactado el precepto reformado conoce los problemas interpretativos
que ha suscitado la normativa hoy derogada) que se haga mención expresa a que
la reducción de jornada por cuidado de un menor o de un familiar dependiente
será “diaria”, así como también que se acoja la jurisprudencia más reciente (y
restrictiva) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la limitación
del derecho a las vacaciones que no hubieran podido disfrutarse en el año
natural por razón de una incapacidad temporal”..
3. La AN dicta
sentencia con ocasión de las demandas presentadas por la Federación de
Servicios Públicos de la UGT y la CSI-F en procedimiento de conflicto
colectivo, planteándose cómo pueden
ejercer los trabajadores de la empresa demandada, a la que se le aplica elconvenio colectivo estatal de Contact Center (antes Telemarketing), su derecho
a reducción de jornada por motivos familiares. La normativa de aplicación en
juego es el art. 37.5 de la LET y los arts. 32 y 33 del convenio colectivo citado.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Reducción de jornada por guarda legal y por
motivos familiares. La AN estima la demanda y declara que el derecho a la
reducción de jornada no comporta, con base al redactado del art 37.5 ET
introducido por el RDL 3/12, que dicha reducción deba ejercerse necesariamente
dentro de los márgenes de jornada diaria de trabajo, sino que en aplicación del
precepto del convenio que lo regula, al que remite el art.37.6 del ET
corresponde al trabajador dentro de su jornada ordinaria”. Desconozco cuando
redacto esta nota, aunque parece previsible la respuesta afirmativa, si la
empresa interpondrá recurso de casación.
Desde una de lasorganizaciones sindicales que instaron el procedimiento de conflicto colectivo,la FES-UGT se ha hecho, obviamente una valoración positiva de la sentencia y se
ha enfatizado que ha sido la mejora pactada en convenio la que ha permitido que
se dicte la sentencia ahora comentada; para la FES-UGT, “.. Tras la Reforma
Laboral, se impuso que la reducción de la jornada, debía ser “diaria” y, por
tanto, no podías “quitarte algún día de trabajo”. En nuestro Convenio
(artículos 32 y 33), los firmantes pactamos evitar esa exigencia de la Reforma
Laboral, y por tanto, a nadie nos pueden exigir esa “reducción diaria de la
jornada”… Lo realmente importante es que la Sentencia ganada por FeS-UGT,
clarifica para todas las empresas de Contact Center, que la perniciosa reforma
laboral, no es exigible en esta materia en nuestro sector, porque lo tenemos
mejorado por Convenio”. En las demandas presentadas, el eje central giró
justamente sobre el derecho a reducir jornada sin más limitaciones que las
fijadas en los preceptos convencionales, sin que la empresa, así se afirma en
la demanda de UGT, “pueda exigir que dicha concreción horaria se realice
obligatoriamente dentro de su jornada ordinaria diaria”, y en los mismos término se manifestó la demanda
interpuesta por la CSI- F, argumentando la mejora convencional pactada.
Antes de seguir
con la exposición del caso y conocer el origen del litigio y las
argumentaciones de la parte demandada en el acto del juicio, es necesario
recordar el contenido de los preceptos en juego. En primer lugar, el art. 37.5
de la LET dispone que “5. Quien por
razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o
una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una
actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo
diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo
y un máximo de la mitad de la duración de aquélla. Tendrá el mismo derecho
quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo
grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o
enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad
retribuida….”. En segundo término, los arts. 32 y 33 del convenio, suscrito el
23 de mayo de 2012 (es decir, una vez entrado ya en vigor el RDL 3/2012)
disponen que “2. Quien por razón de guarda legal tenga a su cuidado directo
algún menor de ocho años o un minusválido físico, psíquico o sensorial, que no
desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la
jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre al menos
un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla. 3. Tendrá el mismo
derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el
segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente
o enfermedad, no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida…..
5 Estos derechos se podrán ejercitar en los términos que para estos supuestos
concretos se establezcan en los acuerdos entre la empresa y los representantes
de los trabajadores, o conforme al acuerdo entre la empresa y la trabajadora
afectada. En su defecto, la concreción de estos derechos corresponderá a la
trabajadora, siendo de aplicación las reglas establecidas en el apartado
anterior, incluidas las relativas a la resolución de discrepancias”, y que “la
concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de
lactancia y de la reducción de la jornada, previstos en este capítulo,
corresponderá al trabajador dentro de su jornada ordinaria”.
Obsérvese en
consecuencia que la redacción del texto convencional es sustancialmente
semejante a la redacción de la LET anterior a la reforma laboral pero, insisto,
el convenio fue suscrito una vez que esta ya había entrado plenamente en vigor
y con independencia de que se acordara la tramitación parlamentaria del RDL
3/2012 hasta convertirse posteriormente en la Ley 3/2012.
4. El litigio
encuentra su razón de ser en la respuesta empresarial a la petición de una
trabajadora, formulada en 2014, de reducir su jornada laboral por cuidado de
hijos de forma que se “compactara” en su jornada ordinaria semanal. La
redacción de los hechos probados no permite conocer exactamente cuál era la
petición de la trabajadora, si bien parece deducirse de la lectura de la
respuesta de la empresa que debió querer ejercer su derecho de tal manera que
prestara servicios de lunes a viernes únicamente.
La petición no fue
aceptada por la empresa argumentando que tras la entrada en vigor del RDL
3/2012 y la modificación operada en el art. 37.5 de la LET la reducción sólo
podía ser “diaria”, por lo que dado que su jornada semanal se distribuía de
lunes a domingo, la reducción no permitía que dejara de trabajar “los fines de
semana que por convenio le corresponde trabajar, descansando los fines de
semana que establece el convenio colectivo de aplicación en su artículo 25 como
lo venía haciendo hasta la fecha”. El citado art. 25 del convenio dispone lo
siguiente: “Se garantizará a cada trabajador el disfrute de dos fines de semana
al mes. A estos efectos se considera como fin de semana el período de 48 horas
comprendido entre las cero horas del sábado y las veinticuatro horas del
domingo”.
En conclusión,
permítanme ahora la simplificación, la trabajadora debía seguir trabajando los
fines de semana asignados según la organización del trabajo fijada por la
empresa, no pudiendo aplicar el derecho a la reducción de jornada a toda la jornada
de los sábados y domingos, ya que sólo podía ejercer esa reducción legal y
convencional en un espacio de tiempo “diario” (supongo que cualquier día de los
que debía trabajar, es decir cualquiera de los siete días de la semana).
Esta respuesta de
la empresa fue la chispa que provocó el conflicto jurídico, primero mediante
denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por incumplimiento
del convenio colectivo vigente, denuncia que motivó que la ITSS, según queda
constancia en el hecho probado tercero, formulara requerimiento a la empresa “para
que con carácter inmediato dé cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 32 y
33 del convenio colectivo de aplicación, sin perjuicio de las acciones que se
puedan ejercitar ante la jurisdicción competente”. Con posterioridad, la
reunión de la comisión paritaria de interpretación del convenio no sirvió para
lograr un acuerdo sobre cómo debían aplicarse los preceptos cuestionados, y
tampoco sirvió para lograr un acuerdo que pusiera fin al conflicto el
procedimiento de mediación instado por la FES-UGT.
5. Respecto a la
argumentación de las demandantes, remito a lo expuesto con anterioridad. En
cuanto a las alegaciones de la parte demandada fueron tanto de índole procesal
formal como sustantivas o de fondo: en primer lugar se argumentó inadecuación
de procedimiento, y en segundo término, y esta es la parte más relevante a
efecto del debate jurídico que provocará esta sentencia, se alegó que la
reforma laboral de 2012 sólo permitía la reducción “diaria” de la jornada
ordinaria de trabajo y en el marco del horario del trabajador.
Si nos fijamos con
detalle en el fundamento de derecho segundo, comprobaremos con sorpresa
jurídica dos alegaciones de la parte recurrente: la primera que el convenio se
suscribió cuando la reforma laboral (RDL 3/2012) “no era definitiva”, y que fue
“consolidada” por la Ley 3/2012 cuando el convenio ya había sido negociado (y
suscrito), y la segunda que de las actas de la comisión negociadora queda
constancia de que los negociadores se remitieron “a los mínimos” (¿?), “salvo
cuestiones objeto de negociación expresa
sin que se pueda declarar el derecho absoluto reclamado sin límite alguno”.
Calificar una hipotética mejora convencional como un “derecho absoluto” resulta
ciertamente desconcertante, y negar que un convenio pueda concretar, adaptar,
mejorar, lo dispuesto en una norma legal que podrá ser en todo caso de derecho
necesario relativo pero nunca absoluto, es también, como mínimo, sorprendente.
6. La excepción
formal es desestimada por la Sala, con buen criterio a mi parecer, dado que
concurren los elementos que caracterizan o configuran la modalidad procesal de
conflicto colectivos, es decir el elemento subjetivo (es obvio que el conflicto
puede afectar a todos los trabajadores y trabajadoras de la empresa que cumplan
los requisitos legales y convencionales para ejercer su derecho a la reducción
de jornada) y el elemento objetivo, esto es el interés general residenciable en
todo el grupo de trabajadores potencialmente afectados, todos ellos interesados
en saber “en los supuestos de reducción de la jornada por motivos familiares,
la forma de determinar la concreción horaria y el periodo de disfrute de la
reducción para todo el colectivo de trabajadores de la empresa”.
Procede a
continuación la Sala a entrar en el fondo del conflicto suscitado, siendo la
sentencia a mi parecer interesante no sólo para casos como el enjuiciado
(convenio negociado durante la vigencia de la reforma de 2012) sino también para
aquellos convenios que mantengan una redacción de los preceptos semejante a la
del convenio de contact center, y que pueda llevar a una aplicación del
precepto relativo al derecho de reducción de jornada en términos que garantice
su razón de ser, que no es otra que el de poder compatibilizar adecuadamente
responsabilidades familiares y laborales y que se ajuste a la protección del
derecho a la familia y a la doctrina del TC, ya que tal como afirmaba la
profesora Charro Baena en el artículo antes citado “…resulta incontrovertido
que con la nueva redacción del art. 37.5 ET se mantiene, en cualquier caso, el
principio general que debe de servir de base para la correcta interpretación y
aplicación de los derechos de conciliación en general, y la reducción de
jornada para cuidado de un hijo menor en particular, que tiene un fundamento
constitucional, en especial en el principio constitucional relativo a la tutela
o protección de la vida en familia del art. 39 CE”. En esta misma senda de interpretación
constitucionalmente integradora del precepto se manifiesta el magistrado JoanAgustí, para quien “Por ello, y
ante la ausencia
de justificación explícita
de la reforma
que ahora comentamos
(la inclusión de
la referencia “diaria”
en el art.
37.5 ET), no
parece muy lógica –ni en todo caso, ineludible– la imputación de la finalidad restrictiva respecto a un “derecho de conciliación” cuya potenciación,
solamente un año después, en el RDL 16/13,
se publicita como una de las “ medidas que favorezcan la conciliación de la
vida familiar y
laboral que, a
su vez, contribuirán
a la creación de
empleo, sobre todo,
de las mujeres”. Y que “Debe
añadirse a lo
anterior que tampoco
consta que en el trámite
parlamentario de validación
mediante la Ley
3/12 del RDL
3/12, como se
desprende del examen
del diario de
sesiones, se explicitara
la imputada voluntad
restrictiva del legislador,
por cuanto no se abordó en
momento alguno tal concreta reforma
normativa que nos ocupa, la simple
adición del término “ diaria” al derecho de reducción de jornada ex art. 37.5 ET”.
La Sala debe
responder a la tesis de la parte demandada, es decir aquella que sostiene que
la concreción horaria de la reducción de jornada sólo se puede efectuar, tras
la reforma en 2012 del art. 37.5 de la LET, diariamente y no de forma o manera
compactada en uno o más días, ya que a su parecer el precepto legal (y ya he
manifestado mi crítica al respecto), “es una norma imperativa absoluta, no
mejorable por convenio colectivo”. Como ya es sabido desde el inicio de mi
exposición, la AN estimará la demanda y fallará el derecho de los trabajadores de
la empresa demandada “a que la concreción horaria de la reducción de jornada
por guarda legal y por motivos familiares se disfrute sin más requisitos o
limitaciones que las que aparecen contempladas en los artículos 32 y 33 del
Convenio Colectivo de Contact Center , es decir, dentro de su jornada ordinaria
y ,en consecuencia, sin que la empresa les pueda exigir que dicha concreción
horaria se realice obligatoriamente dentro de su jornada ordinaria
"diaria", condenamos a la empresa demandada a estar y pasar por esta
declaración”.
La argumentación
de la Sala va a partir de la estrecha relación del art. 37.5 con el 37.6, es
decir el marco que la propia LET abre a la negociación colectiva para la
concreción de la reducción de la jornada, de forma que sean las partes las que
valoren como combinar adecuadamente (y dentro del respeto a los derechos
constitucionales y a la doctrina del TC, añado yo ahora) las “conciliaciones
varias” de la parte trabajadora (personal, familiar, laboral) y las necesidades
organizativas y productivas de las empresas.
Pues bien, ha sido
el convenio colectivo, suscrito tras la reforma laboral que parece que desea
restringir al espacio diario la reducción de la jornada laboral, el que ha
permitido que sean las partes quienes decidan esa concreción sin sometimiento a
la restricción diaria. Piénsese, insisto, en que este argumento es válido para
todos los convenios negociados, como mínimo, con posterioridad al RDL 3/2012 y
que hayan mantenido redacción semejante a la ahora objeto de debate, sin que
las partes, y señaladamente la empresarial, haya manifestado nada al respecto
sobre el mantenimiento de una redacción que no hace referencia a la
reducción diaria, tuviera o no in mente
durante la negociación la existencia del nuevo marco del art. 37.5 de la LET.
Y esta tesis no es
sólo la mía sino también la de la propia AN pero que va más allá y defiende su
aplicación “aunque el convenio fuera anterior a la modificación del art. 37.5
del ET”, como se recoge de forma detallada en el apartado cinco del fundamento jurídico
segundo, en el que se detiene sobre la
regulación del sistema de fuentes de la relación jurídico-laboral, y del que me
interesa destacar ahora su tesis de que estamos en presencia de una norma que
fija condiciones mínimas que no por ser imperativas excluyen la posibilidad de
mejora convencional; es decir, estamos en presencia de una norma, el art. 37.5
de la LET que no cierra la puerta a la regulación mejorada de la concreción de
la reducción de jornada, no encerrándola única y exclusivamente en el reducido
espacio de la jornada de trabajo “diaria”.
La tesis que acabo
de exponer va de la mano, para justificar la Sala su decisión, con la obligada
interpretación de los preceptos convencionales, en este caso el art. 33 del
convenio colectivo, “de acuerdo las reglas legales atinentes a la hermenéutica
de las normas jurídicas como a aquellas otras que disciplinan la interpretación
de los contratos..”, y la redacción del art. 33 del convenio no suscita duda
algunas respecto a que corresponderá al trabajador la concreción de su jornada
ordinaria, una redacción por cierto idéntica a la del primer inciso del art.
37.6 de la LET (“La concreción horaria y la determinación del período de
disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en
los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderán al trabajador, dentro de
su jornada ordinaria.”). Por ello concluye la Sala, con acierto, que la
voluntad de los negociadores del convenio fue “que la concreción horaria y la
determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la
reducción de jornada corresponderán al trabajador dentro de su jornada
ordinaria”.
7. Last but no the
least, último y no menos importante, y quizás hubiera podido iniciar su
argumentación la Sala con estas referencias constitucionales, y no dejarlas
para el final, para dotar de mayor consistencia jurídica constitucional a su
argumentación, la AN se remite a la doctrina del TC, a la importante sentencia
3/2007 de 15 de enero, y también a la del TS (sentencia 21 de marzo de 2011),
sentencias que ponen de manifiesto, y esta debe ser la guía interpretativa de
cualquier precepto regulador de derechos de conciliación, que un medida como la
contemplada en el art. 37.5 de la ET debe ser valorada como “una medida
paliativa de la discriminación indirecta por razón de sexo, y se contempla la
integración de los ámbitos de producción y reproducción con un ajuste a la
razonabilidad y practicidad de la previsión, evitándose soluciones ajenas a la
finalidad de la norma, o interpretaciones en las que, a la postre, se obtenga
un resultado contrario a la eficacia de la reducción de la jornada y a la
conciliación de los derechos tanto de maternidad, como de familia, como al
trabajo”.
Buena lectura de
la sentencia… y no olviden leer (o releer) los excelentes artículos de Pilar
Charro y Joan Agustí.
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