martes, 14 de abril de 2015

La Audiencia Nacional y los límites a la obligación de ejercer el derecho a reducción de jornada por guarda legal y motivos familiares durante “la jornada diaria de trabajo”. Notas a la importante sentencia de 23 de marzo.



1. La actualización de la base de datos del CENDOJ de sentencias dictadas por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional permite comprobar que se han dictado recientemente importantes resoluciones en materia, entre otras, de modificación sustancial de condiciones de trabajo, ultraactividad de convenio colectivo y ejercicio del derecho a reducción de jornada por guarda legal y motivos familiares.

Justamente es la sentencia dictada el 25 de marzo por la AN sobre el derecho a reducción de jornada, de la que ha sido ponente la magistrada Emilia Ruiz Jarabo, la que motiva esta entrada. Se trata de una cuestión de indudable importancia, tanto desde la vertiente estrictamente jurídica como desde la social de poder compatibilizar responsabilidades personales y familiares con las laborales, y hasta donde mi conocimiento alcanza es la primera vez en que la AN se pronuncia sobre cómo debe interpretarse el art. 37.5 de la Ley delEstatuto de los trabajadores tras la modificación operada primero por el RDL 3/2012 y confirmada después por la Ley 3/2012 de regulación del ejercicio de tal derecho de reducción dentro de la “jornada diaria” de trabajo.

2. Para quien desee tener un exhaustivo conocimiento de la regulación del derecho de reducción horaria y el impacto de la reforma de 2012 remito al excelente artículo de la profesora Pilar Charro Baena “La concreción horaria en la reducción de jornada por cuidado de hijo menor: ¿la búsqueda de un justo equilibrio de los intereses en juego?”. Igualmente, y desde una perspectiva crítica del precepto y en un intento de salvar, jurídicamente hablando, el derecho de la parte trabajadora a poder ejercer plenamente dicha reducción, hay que leer obligatoriamente el artículo del magistrado Joan Agustí  “El carácter diario de la reducción de jornada por guarda legal. Razones para una interpretación alternativa y constitucional del art. 37.5 ET”. Por mi parte, en una primeras notas al RDL manifesté lo siguiente: “Tampoco tienen desperdicio esta vez las disposiciones finales ya que concretan (¿reducen?) los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral, sirviendo como ejemplo (que demuestra, esta vez sí, que quien ha redactado el precepto reformado conoce los problemas interpretativos que ha suscitado la normativa hoy derogada) que se haga mención expresa a que la reducción de jornada por cuidado de un menor o de un familiar dependiente será “diaria”, así como también que se acoja la jurisprudencia más reciente (y restrictiva) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la limitación del derecho a las vacaciones que no hubieran podido disfrutarse en el año natural por razón de una incapacidad temporal”..

3. La AN dicta sentencia con ocasión de las demandas presentadas por la Federación de Servicios Públicos de la UGT y la CSI-F en procedimiento de conflicto colectivo,  planteándose cómo pueden ejercer los trabajadores de la empresa demandada, a la que se le aplica elconvenio colectivo estatal de Contact Center (antes Telemarketing), su derecho a reducción de jornada por motivos familiares. La normativa de aplicación en juego es el art. 37.5 de la LET y los arts. 32 y 33 del convenio colectivo citado.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Reducción de jornada por guarda legal y por motivos familiares. La AN estima la demanda y declara que el derecho a la reducción de jornada no comporta, con base al redactado del art 37.5 ET introducido por el RDL 3/12, que dicha reducción deba ejercerse necesariamente dentro de los márgenes de jornada diaria de trabajo, sino que en aplicación del precepto del convenio que lo regula, al que remite el art.37.6 del ET corresponde al trabajador dentro de su jornada ordinaria”. Desconozco cuando redacto esta nota, aunque parece previsible la respuesta afirmativa, si la empresa interpondrá recurso de casación.

Desde una de lasorganizaciones sindicales que instaron el procedimiento de conflicto colectivo,la FES-UGT se ha hecho, obviamente una valoración positiva de la sentencia y se ha enfatizado que ha sido la mejora pactada en convenio la que ha permitido que se dicte la sentencia ahora comentada; para la FES-UGT, “.. Tras la Reforma Laboral, se impuso que la reducción de la jornada, debía ser “diaria” y, por tanto, no podías “quitarte algún día de trabajo”. En nuestro Convenio (artículos 32 y 33), los firmantes pactamos evitar esa exigencia de la Reforma Laboral, y por tanto, a nadie nos pueden exigir esa “reducción diaria de la jornada”… Lo realmente importante es que la Sentencia ganada por FeS-UGT, clarifica para todas las empresas de Contact Center, que la perniciosa reforma laboral, no es exigible en esta materia en nuestro sector, porque lo tenemos mejorado por Convenio”. En las demandas presentadas, el eje central giró justamente sobre el derecho a reducir jornada sin más limitaciones que las fijadas en los preceptos convencionales, sin que la empresa, así se afirma en la demanda de UGT, “pueda exigir que dicha concreción horaria se realice obligatoriamente dentro de su jornada ordinaria diaria”, y en los mismos término se manifestó la demanda interpuesta por la CSI- F, argumentando la mejora convencional pactada.

Antes de seguir con la exposición del caso y conocer el origen del litigio y las argumentaciones de la parte demandada en el acto del juicio, es necesario recordar el contenido de los preceptos en juego. En primer lugar, el art. 37.5 de la LET dispone que “5.  Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla. Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida….”. En segundo término, los arts. 32 y 33 del convenio, suscrito el 23 de mayo de 2012 (es decir, una vez entrado ya en vigor el RDL 3/2012) disponen que “2. Quien por razón de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o un minusválido físico, psíquico o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre al menos un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla. 3. Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad, no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida….. 5 Estos derechos se podrán ejercitar en los términos que para estos supuestos concretos se establezcan en los acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, o conforme al acuerdo entre la empresa y la trabajadora afectada. En su defecto, la concreción de estos derechos corresponderá a la trabajadora, siendo de aplicación las reglas establecidas en el apartado anterior, incluidas las relativas a la resolución de discrepancias”, y que “la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de la jornada, previstos en este capítulo, corresponderá al trabajador dentro de su jornada ordinaria”.

Obsérvese en consecuencia que la redacción del texto convencional es sustancialmente semejante a la redacción de la LET anterior a la reforma laboral pero, insisto, el convenio fue suscrito una vez que esta ya había entrado plenamente en vigor y con independencia de que se acordara la tramitación parlamentaria del RDL 3/2012 hasta convertirse posteriormente en la Ley 3/2012.

4. El litigio encuentra su razón de ser en la respuesta empresarial a la petición de una trabajadora, formulada en 2014, de reducir su jornada laboral por cuidado de hijos de forma que se “compactara” en su jornada ordinaria semanal. La redacción de los hechos probados no permite conocer exactamente cuál era la petición de la trabajadora, si bien parece deducirse de la lectura de la respuesta de la empresa que debió querer ejercer su derecho de tal manera que prestara servicios de lunes a viernes únicamente.

La petición no fue aceptada por la empresa argumentando que tras la entrada en vigor del RDL 3/2012 y la modificación operada en el art. 37.5 de la LET la reducción sólo podía ser “diaria”, por lo que dado que su jornada semanal se distribuía de lunes a domingo, la reducción no permitía que dejara de trabajar “los fines de semana que por convenio le corresponde trabajar, descansando los fines de semana que establece el convenio colectivo de aplicación en su artículo 25 como lo venía haciendo hasta la fecha”. El citado art. 25 del convenio dispone lo siguiente: “Se garantizará a cada trabajador el disfrute de dos fines de semana al mes. A estos efectos se considera como fin de semana el período de 48 horas comprendido entre las cero horas del sábado y las veinticuatro horas del domingo”.

En conclusión, permítanme ahora la simplificación, la trabajadora debía seguir trabajando los fines de semana asignados según la organización del trabajo fijada por la empresa, no pudiendo aplicar el derecho a la reducción de jornada a toda la jornada de los sábados y domingos, ya que sólo podía ejercer esa reducción legal y convencional en un espacio de tiempo “diario” (supongo que cualquier día de los que debía trabajar, es decir cualquiera de los siete días de la semana).

Esta respuesta de la empresa fue la chispa que provocó el conflicto jurídico, primero mediante denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por incumplimiento del convenio colectivo vigente, denuncia que motivó que la ITSS, según queda constancia en el hecho probado tercero, formulara requerimiento a la empresa “para que con carácter inmediato dé cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 32 y 33 del convenio colectivo de aplicación, sin perjuicio de las acciones que se puedan ejercitar ante la jurisdicción competente”. Con posterioridad, la reunión de la comisión paritaria de interpretación del convenio no sirvió para lograr un acuerdo sobre cómo debían aplicarse los preceptos cuestionados, y tampoco sirvió para lograr un acuerdo que pusiera fin al conflicto el procedimiento de mediación instado por la FES-UGT.

5. Respecto a la argumentación de las demandantes, remito a lo expuesto con anterioridad. En cuanto a las alegaciones de la parte demandada fueron tanto de índole procesal formal como sustantivas o de fondo: en primer lugar se argumentó inadecuación de procedimiento, y en segundo término, y esta es la parte más relevante a efecto del debate jurídico que provocará esta sentencia, se alegó que la reforma laboral de 2012 sólo permitía la reducción “diaria” de la jornada ordinaria de trabajo y en el marco del horario del trabajador.
Si nos fijamos con detalle en el fundamento de derecho segundo, comprobaremos con sorpresa jurídica dos alegaciones de la parte recurrente: la primera que el convenio se suscribió cuando la reforma laboral (RDL 3/2012) “no era definitiva”, y que fue “consolidada” por la Ley 3/2012 cuando el convenio ya había sido negociado (y suscrito), y la segunda que de las actas de la comisión negociadora queda constancia de que los negociadores se remitieron “a los mínimos” (¿?), “salvo cuestiones  objeto de negociación expresa sin que se pueda declarar el derecho absoluto reclamado sin límite alguno”. Calificar una hipotética mejora convencional como un “derecho absoluto” resulta ciertamente desconcertante, y negar que un convenio pueda concretar, adaptar, mejorar, lo dispuesto en una norma legal que podrá ser en todo caso de derecho necesario relativo pero nunca absoluto, es también, como mínimo, sorprendente.

6. La excepción formal es desestimada por la Sala, con buen criterio a mi parecer, dado que concurren los elementos que caracterizan o configuran la modalidad procesal de conflicto colectivos, es decir el elemento subjetivo (es obvio que el conflicto puede afectar a todos los trabajadores y trabajadoras de la empresa que cumplan los requisitos legales y convencionales para ejercer su derecho a la reducción de jornada) y el elemento objetivo, esto es el interés general residenciable en todo el grupo de trabajadores potencialmente afectados, todos ellos interesados en saber “en los supuestos de reducción de la jornada por motivos familiares, la forma de determinar la concreción horaria y el periodo de disfrute de la reducción para todo el colectivo de trabajadores de la empresa”.
Procede a continuación la Sala a entrar en el fondo del conflicto suscitado, siendo la sentencia a mi parecer interesante no sólo para casos como el enjuiciado (convenio negociado durante la vigencia de la reforma de 2012) sino también para aquellos convenios que mantengan una redacción de los preceptos semejante a la del convenio de contact center, y que pueda llevar a una aplicación del precepto relativo al derecho de reducción de jornada en términos que garantice su razón de ser, que no es otra que el de poder compatibilizar adecuadamente responsabilidades familiares y laborales y que se ajuste a la protección del derecho a la familia y a la doctrina del TC, ya que tal como afirmaba la profesora Charro Baena en el artículo antes citado “…resulta incontrovertido que con la nueva redacción del art. 37.5 ET se mantiene, en cualquier caso, el principio general que debe de servir de base para la correcta interpretación y aplicación de los derechos de conciliación en general, y la reducción de jornada para cuidado de un hijo menor en particular, que tiene un fundamento constitucional, en especial en el principio constitucional relativo a la tutela o protección de la vida en familia del art. 39 CE”. En esta misma senda de interpretación constitucionalmente integradora del precepto se manifiesta el magistrado JoanAgustí, para quien “Por   ello,   y   ante   la   ausencia   de   justificación   explícita   de  la   reforma   que   ahora  comentamos  (la  inclusión  de  la  referencia  “diaria”  en  el  art.  37.5  ET),  no  parece  muy  lógica –ni en todo caso,  ineludible– la imputación  de la finalidad restrictiva respecto a  un “derecho de conciliación” cuya potenciación, solamente un año después, en el RDL  16/13, se publicita como una de las “ medidas que favorezcan la conciliación de la vida  familiar  y  laboral  que,  a  su  vez,  contribuirán  a  la  creación  de  empleo,  sobre  todo,  de  las mujeres”. Y que  “Debe  añadirse  a  lo  anterior  que  tampoco  consta  que  en  el  trámite  parlamentario  de  validación  mediante  la  Ley  3/12  del  RDL  3/12,  como  se  desprende  del  examen  del  diario  de  sesiones,  se  explicitara  la  imputada  voluntad  restrictiva  del  legislador,  por  cuanto no se abordó en momento alguno tal concreta  reforma normativa que nos ocupa,  la simple adición del término “ diaria” al derecho de reducción de jornada ex art. 37.5  ET”.
La Sala debe responder a la tesis de la parte demandada, es decir aquella que sostiene que la concreción horaria de la reducción de jornada sólo se puede efectuar, tras la reforma en 2012 del art. 37.5 de la LET, diariamente y no de forma o manera compactada en uno o más días, ya que a su parecer el precepto legal (y ya he manifestado mi crítica al respecto), “es una norma imperativa absoluta, no mejorable por convenio colectivo”. Como ya es sabido desde el inicio de mi exposición, la AN estimará la demanda y fallará el derecho de los trabajadores de la empresa demandada “a que la concreción horaria de la reducción de jornada por guarda legal y por motivos familiares se disfrute sin más requisitos o limitaciones que las que aparecen contempladas en los artículos 32 y 33 del Convenio Colectivo de Contact Center , es decir, dentro de su jornada ordinaria y ,en consecuencia, sin que la empresa les pueda exigir que dicha concreción horaria se realice obligatoriamente dentro de su jornada ordinaria "diaria", condenamos a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración”.

La argumentación de la Sala va a partir de la estrecha relación del art. 37.5 con el 37.6, es decir el marco que la propia LET abre a la negociación colectiva para la concreción de la reducción de la jornada, de forma que sean las partes las que valoren como combinar adecuadamente (y dentro del respeto a los derechos constitucionales y a la doctrina del TC, añado yo ahora) las “conciliaciones varias” de la parte trabajadora (personal, familiar, laboral) y las necesidades organizativas y productivas de las empresas.

Pues bien, ha sido el convenio colectivo, suscrito tras la reforma laboral que parece que desea restringir al espacio diario la reducción de la jornada laboral, el que ha permitido que sean las partes quienes decidan esa concreción sin sometimiento a la restricción diaria. Piénsese, insisto, en que este argumento es válido para todos los convenios negociados, como mínimo, con posterioridad al RDL 3/2012 y que hayan mantenido redacción semejante a la ahora objeto de debate, sin que las partes, y señaladamente la empresarial, haya manifestado nada al respecto sobre el mantenimiento de una redacción que no hace referencia a la reducción  diaria, tuviera o no in mente durante la negociación la existencia del nuevo marco del art. 37.5 de la LET.

Y esta tesis no es sólo la mía sino también la de la propia AN pero que va más allá y defiende su aplicación “aunque el convenio fuera anterior a la modificación del art. 37.5 del ET”, como se recoge de forma detallada en el apartado cinco del fundamento jurídico segundo, en el que se detiene sobre  la regulación del sistema de fuentes de la relación jurídico-laboral, y del que me interesa destacar ahora su tesis de que estamos en presencia de una norma que fija condiciones mínimas que no por ser imperativas excluyen la posibilidad de mejora convencional; es decir, estamos en presencia de una norma, el art. 37.5 de la LET que no cierra la puerta a la regulación mejorada de la concreción de la reducción de jornada, no encerrándola única y exclusivamente en el reducido espacio de la jornada de trabajo “diaria”.

La tesis que acabo de exponer va de la mano, para justificar la Sala su decisión, con la obligada interpretación de los preceptos convencionales, en este caso el art. 33 del convenio colectivo, “de acuerdo las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquellas otras que disciplinan la interpretación de los contratos..”, y la redacción del art. 33 del convenio no suscita duda algunas respecto a que corresponderá al trabajador la concreción de su jornada ordinaria, una redacción por cierto idéntica a la del primer inciso del art. 37.6 de la LET (“La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria.”). Por ello concluye la Sala, con acierto, que la voluntad de los negociadores del convenio fue “que la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada corresponderán al trabajador dentro de su jornada ordinaria”.

7. Last but no the least, último y no menos importante, y quizás hubiera podido iniciar su argumentación la Sala con estas referencias constitucionales, y no dejarlas para el final, para dotar de mayor consistencia jurídica constitucional a su argumentación, la AN se remite a la doctrina del TC, a la importante sentencia 3/2007 de 15 de enero, y también a la del TS (sentencia 21 de marzo de 2011), sentencias que ponen de manifiesto, y esta debe ser la guía interpretativa de cualquier precepto regulador de derechos de conciliación, que un medida como la contemplada en el art. 37.5 de la ET debe ser valorada como “una medida paliativa de la discriminación indirecta por razón de sexo, y se contempla la integración de los ámbitos de producción y reproducción con un ajuste a la razonabilidad y practicidad de la previsión, evitándose soluciones ajenas a la finalidad de la norma, o interpretaciones en las que, a la postre, se obtenga un resultado contrario a la eficacia de la reducción de la jornada y a la conciliación de los derechos tanto de maternidad, como de familia, como al trabajo”.

Buena lectura de la sentencia… y no olviden leer (o releer) los excelentes artículos de Pilar Charro y Joan Agustí.