viernes, 13 de enero de 2017

Despidos colectivos. El TS confirma íntegramente la sentencia del TSJ del País Vasco de 15 de septiembre de 2015. Caso Eusko Irratia SA. Existencia de causas económicas y preferencia de los trabajadores fijos con respecto a los trabajadores indefinidos no fijos. Notas a la sentencia de 23 de noviembre de 2016.



Introducción.

Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 23 de noviembre de 2016, de la que fue ponente la magistrada Milagros Calvo, que confirma en su totalidad la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 15 de septiembre de 2015, en el despido colectivo llevado a cabo por Eusko Irratia Radio Difusión Vasca y Radio Vitoria. La Sala desestima todos los argumentos expuestos en tres recursos de casación interpuestos por organizaciones sindicales (ESK, CC.OO y ELA) y el comité de empresa, por lo que la recuperación de una síntesis de la amplia explicación que en su día realicé de la sentencia del TSJ vasco es necesaria para poder enmarcar adecuadamente la resolución del alto tribunal y proceder a su comentario, lógicamente breve para no reiterar las tesis ya expuestas al analizar la resolución del TSJ, remitiendo a las personas interesadas a una lectura íntegra tanto de mi comentario a la sentencia autonómica, y en especial del voto particular, como de la sentencia del TS, dictada con unanimidad de los miembros del Pleno.

El resumen oficial de la sentencia del TS es el siguiente: “Se confirma la sentencia del TSJ del País Vasco en la que se declara la validez del despido colectivo por causas económicas de 24 trabajadores de Eusko Irratia S.A.. Se resuelve con arreglo a reiterada doctrina de la sala cuarta del Tribunal Supremo acerca de la existencia de trabajadores indefinidos no fijos en las empresas públicas y la ausencia de vulneración de los principios de igualdad y no discriminación. se desestima la inclusión de la fundamentación adicional solicitada por las demandadas acerca de causas organizativa.

La sentencia del TSJPV.


“1. El día 22 de septiembre el gabinete de comunicación del Poder Judicial público una escueta nota de prensa con el título “El TSJPV avala los despidos de Eusko Irratia”, el subtítulo “La sentencia, que cuenta con un voto particular, señala que “concurre causa económica bastante” para justificarlo”, y el siguiente contenido: “La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha estimado procedente el despido de 24 trabajadores de Eusko Irratia Radiodifusión Vasca y Radio Vitoria al considerar que “concurre causa económica bastante” para justificarlo. De esta forma, la sentencia, que cuenta con un voto particular, rechaza la demanda presentada por varios sindicatos para que la rescisión del vínculo laboral fuera considerada nula”. 

Los sindicatos demandantes ya ha anunciado la interposición de recursos de casación, por lo que habrá que esperar a la resolución de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo para conocer el final del litigio, tanto por lo que respecta a la existencia de causa económica justificadora de los despidos (existente para el TSJ) como, y más importante a mi parecer en el plano estrictamente jurídico, sobre la preferencia para permanecer en la empresa de los trabajadores fijos con respecto a los trabajadores indefinidos no fijos, también aceptada por la Sala pero con un voto particular discrepante que pone de manifiesto la vulneración a su juicio del derecho a la tutela judicial efectiva y la garantía de indemnidad.

2. La sentencia encuentra su origen en la decisión adoptada por la empresa Eusko Irratia Radio Difusión Vasca SA (en adelante EI) el 5 de mayo de este año de iniciar la tramitación de un procedimiento de despido colectivo. Consta en el hecho probado primero que la propuesta inicial era la de extinguir treinta contratos, que tras el período de consultas finalizado sin acuerdo fueron reducidos a veinticuatro. EI es una sociedad pública de Derecho Privado, creada por Decreto 158/1982 de 19 de julio y que forma parte del grupo mercantil "Euskal Irrati Telebista Radio Televisión Vasca", creado por Ley 5/1982 de 20 de mayo con la consideración jurídica de Ente Público. Según consta en el hecho probado cuarto las empresas del grupo “presentan cuentas anuales consolidadas pero cada sociedad tiene sus cuentas anuales y su informe de auditoría individual, así como su propio personal, su Convenio Colectivo de aplicación y su actividad diferenciada”.

El litigio laboral resultante de la decisión empresarial de reducir plantilla en atención al déficit presupuestario del que se da debida cuenta en el hecho probado quinto encuentra a su vez su origen en la decisión adoptada un año antes, concretamente el 29 de abril de 2014 por el Consejo de Administración del Ente Público EITB de realizar una convocatoria para cubrir 49 plazas fijas y amortizar 30 puestos de trabajo “en el marco del proceso de regularización de los trabajadores indefinidos no fijos”. Una explicación de esa convocatoria se encuentra en la nota de prensa publicada pore EITB el mismo día de la aprobación, de la que me interesa destacar, a los efectos de mi comentario, el siguiente fragmento: “Paralelamente, mediante esta convocatoria pública de empleo se procederá a la regularización laboral definitiva de los puestos de trabajo ocupados hasta la fecha en Eusko Irratia S.A. por el colectivo de trabajadores denominado "Indefinidos no fijos" ya que el acceso a los mismos no tuvo lugar según los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que rigen el acceso al empleo público. La figura del trabajador indefinido no fijo de plantilla es una creación jurisprudencial del Tribunal Supremo, que viene a dar respuesta a la situación generada cuando un trabajador adquiere la condición de indefinido en la Administración Pública, de acuerdo con las normas generales del Derecho Laboral, pero sin que éste haya superado el preceptivo proceso selectivo que garantice los mencionados principios de acceso al empleo público. En el caso de Eusko Irratia, S.A., un total de 79 trabajadores ostentan esta condición en situación de interinidad o transitoriedad, por requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por sentencia judicial firme como consecuencia de una irregularidad laboral, sin haber acreditado el cumplimiento de los principios rectores del acceso al empleo público. La convocatoria pública de empleo aprobada esta tarde por 14 de los 19 miembros del Consejo de Administración de EiTB permitirá la cobertura reglamentaria de 49 plazas que se consideran indispensables o estructurales para garantizar las necesidades actuales y futuras de las emisoras de Eusko Irratia, S.A., creando expresamente dichas plazas y cubriéndolas de forma definitiva. A esta convocatoria podrán optar los actuales trabajadores indefinidos no fijos, en igualdad de condiciones que el resto de candidatos, si bien se valorará como mérito la experiencia acreditada en el puesto en medios de comunicación….”.

Esta convocatoria de empleo público fue objeto de impugnación por la Abogacía del Estado mediante demanda presentada contra EITB y EIT, solicitando su nulidad de pleno derecho. 

3. Contra la decisión empresarial de extinguir veinticuatro contratos los sindicatos ELA, CC OO y ESK interpusieron demanda en procedimiento de despido colectivo contra EI, EITB y Radio Vitoria, con la petición de declaración de nulidad, y subsidiariamente de improcedencia, de los despidos efectuados en los centros de trabajo de Bilbao, San Sebastián y Vitoria. Las demandas alegaban nulidad basándose en la vulneración del art. 14 de la Constitución, reconocedor del principio de igualdad de los españoles ante la ley, en cuanto que los trabajadores despedidos tenían la consideración jurídica de indefinidos no fijos, algo que a juicio de los demandante “resultaría claramente discriminatorio respecto del personal fijo”. La petición subsidiaria de improcedencia alegaba vulneración de la normativa legal aplicable (art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y RD 1483/2012) por no concurrir a su juicio “las causas económicas y organizativas alegadas por la mercantil para justificar la decisión extintiva”.

Antes de entrar en el fondo del litigio, la Sala debe abordar las cuestiones procesales formales alegadas por las partes demandantes y demandada, consistentes en la petición de suspensión del juicio por litispendencia, planteada por los sindicatos, y la excepción de falta de legitimación pasiva expuesta por EITB ya que los despidos fueron llevados a cabo por EI.

La litispendencia alegada por los demandantes, y a la que se suma el Ministerio Fiscal por hacer suya la tesis de la abogacía del Estado de entender vulnerada la disposición adicional vigésima de la Ley 22/2013 de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2014 en cuanto que no permite, a salvo de alguna excepción, la contratación de nuevo personal a las sociedades mercantiles públicas, se basa justamente en estar pendiente de resolución la demanda presentada por la abogacía del Estado sobre la convocatoria de oferta pública de empleo del 29 de abril de 2014, a la que me he referido con anterioridad, pendiente de conocimiento y sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Bilbao. La Sala acude al art. 86.4 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que se refiere a la posible suspensión del procedimiento si hubiere acuerdo entre las partes, “hasta que recaiga resolución firme en otro procedimiento distinto, cuando en este deba resolverse la que constituye objeto principal del primer proceso”, supuesto el de suspensión que no se ha planteado por ambas partes en este conflicto. La suspensión sólo podría darse si se apreciara la situación de litispendencia (“la tramitación de otro procedimiento ante el orden social no dará lugar a la suspensión del proceso salvo en los supuestos previstos en la presente Ley, sin perjuicio de los efectos propios de la litispendencia cuando se aprecie la concurrencia de dicha situación procesal”).

La Sala explica la razón de la convocatoria de la oferta pública de empleo, con la necesidad de cubrir de forma fija las plazas necesarias para el buen funcionamiento del servicio público y la amortización de aquellas que no sean necesarias, así como también cuáles son los criterios de selección del personal afectado (voluntariedad, peores calificaciones obtenidas en el proceso selectivo, y antigüedad). A continuación, se detiene en la argumentación de la demanda presentada por la abogacía del Estado y estima que no se produce litispendencia con el nuevo procedimiento porque la demanda se basa en la confrontación de la convocatoria con la normativa legal presupuestaria y no con “el contenido de la convocatoria en sí”. En una argumentación no excesivamente clara a mi parecer, y que parece salvar la objeción jurídica con el hecho de que haya otros criterios de selección, la Sala es del parecer que el hecho de introducir como criterio de selección la puntuación obtenida por cada persona presentada en las pruebas de la convocatoria pública, “la eventual anulación de la misma no afectaría la selección de personal efectuada para la extinción colectiva, pues en su caso, el resultado de la puntuación obtenida habría quedado ya determinado con independencia de que la convocatoria se anulara después por otros motivos”. Si se diera el caso de tal anulación, y no hubiera candidatos que voluntariamente aceptaran la extinción, solamente quedaría como criterio aplicable el de la antigüedad, válido sin duda cuando se trate de puestos de trabajo con las mismas funciones, pero en modo alguno utilizable, o al menos así me lo parece, cuando no se diera tal identidad.

La Sala se detiene a continuación en la alegada falta de legitimación pasiva de EITB, con un cuidado estudio teórico previo entre la legitimación ad processum y la legitimación ad causam, y constata que es EI la que lleva a cabo única y exclusivamente toda la tramitación del procedimiento de despido colectivo. Es cierto que EI forma parte del grupo mercantil EITB junto contra dos sociedades mercantiles públicas (Gasteiz Irratia-Radio Vitoria y EITBNET SA) pero no forman un grupo laboral por no cumplir los requisitos requeridos por la jurisprudencia de TS en sentencias dictadas tras la reforma laboral de 2012, no habiendo quedado probada la existencia de las notas requeridas  por dicha jurisprudencia tales como, por ejemplo, confusión de plantillas o confusión patrimonial, y si sólo una dirección unitaria del grupo que es la característica propia del grupo mercantil, y recuérdese además que la empresa que tramita el PDC tiene convenio colectivo propio distinto del de EITB, con su propia representación del personal. En consecuencia, la Sala acoge la tesis de EITB de no ser parte en el juicio por falta de legitimación pasiva, no pudiendo extenderse la responsabilidad derivada de las actuaciones en el litigio ahora examinado “más allá de la empresa para la que prestaban servicios los trabajadores despedidos”.

4. La cuestión realmente relevante a mi parecer es la analizada en el fundamento de derecho cuarto al entrar ya en los argumentos sustantivos o de fondo de los demandantes, más concretamente si la decisión empresarial de extinguir veinticuatro contratos de trabajo de trabajadores indefinidos no fijos vulnera el art. 14 de la CE por actuar la  empresa de forma discriminatoria con estos trabajadores en relación con aquellos que tienen la condición jurídica de fijos (recuérdese ahora la diferente forma jurídica de incorporación de unos y otros a la plantilla de la empresa).

Pues bien, como parece lógico la Sala repasa la normativa aplicable, no sólo la constitucional sino también la legal, y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta cuestión de alegación de vulneración de un derecho fundamental, siendo necesaria la aportación de indicios razonables que permitan la traslación de la carga de la prueba al empleador. Buscando en la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS, el TSJ vasco encuentra la sentencia de 23 de mayo de 2014, que afecta a despidos objetivos en la Administración Pública y que versa justamente en el plano jurídico sobre la misma cuestión planteada en el conflicto ahora objeto de comentario, si hay desigualdad de trato injustificada, y por ello discriminatoria, por despedir sólo a trabajadores indefinidos no fijos  y no tener repercusión negativa la decisión empresarial sobre los trabajadores fijos, y con apoyo en doctrina constitucional señala que no existe tal trato injustificado en cuanto que la disposición adicional vigésima de la Ley 3/2012, que modificó dicho precepto en el trámite parlamentario del RDL 3/2012, otorga prioridad de permanencia a los trabajadores fijos, es decir quienes han adquirido tal condición “de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad a través de un procedimiento selectivo de acceso convocado al efecto”.

En el caso analizado, ¿estamos o no ante una Administración Pública? Los demandantes entienden que no, la parte demandada sí y la mayoría de la Sala también, trayendo esta última a colación su reciente sentencia de 5 de mayo de 2015, dictada con ocasión de la demanda interpuesta por un sindicato también demandante en el actual litigio, en concreto Ezker Sindikalaren Konvergentizia-ESK, en la que solicitaba la impugnación y nulidad de las bases de la convocatoria de empleo público efectuada por EITB de plazas de Eusko Irratia, con alegación de motivos tales como “que no se cumple con los principios de acceso al empleo público de igualdad, mérito, capacidad y publicidad; que los miembros de los órganos de selección no reúnen los requisitos de transparencia, imparcialidad y profesionalidad; que no existe en la convocatoria la reserva de plazas a personas con discapacidad; que no se cumple con la ordenación del proceso de selección en fases; falta de concreción y determinación de las plazas convocadas”.  En esta sentencia se parte de la distinción entre el ámbito de aplicación de las Administraciones Públicas y el de las sociedades mercantiles de capital público, cuyo personal se rige íntegramente por la legislación laboral, y se remite a la doctrina del TS respecto a que el "Administración Pública" no debe ser entendido en un sentido estricto, sino atendiendo a la finalidad perseguida, conforme a la cual tal solución se aplica también a las empresas de capital público que, aun apareciendo configuradas como sociedades anónimas regidas por el ordenamiento jurídico laboral, están sujetas al régimen de contratación laboral propio de las Administraciones Públicas”. Recuerda después cual es el contenido del art. 47.1 de la Ley 5/1982 (“el personal del Ente Público y sus Sociedades se regirá por lo dispuesto en la legislación laboral") y de su apartado 2 (“la selección de personal para el Ente y sus Sociedades se hará mediante convocatoria pública y de acuerdo con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad"), previsión esta última que concuerda con la disposición adicional primera de la Ley 7/2007 ("los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica”), concluyendo con la afirmación de que los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en la selección del personal funcionario y laboral, y los restantes principios que se enumeran en el artículo 55 de dicha Ley… “serán de aplicación en las entidades del sector público autonómico que, como la demandada, no estén incluidas en el artículo 2 y estén definidas así en su normativa específica”. 

En consecuencia, y en aplicación de esta doctrina sentada en sentencia anterior, la Sala considera ajustada a derecho la decisión de la empresa que opera en el sector público, no pudiendo calificarse de discriminatorio a su parecer “un criterio de selección que el legislador ha tenido en cuenta incorporándolo a la disposición adicional vigésima del Estatuto de los trabajadores”. No hay en definitiva, a juicio de la Sala, igualdad de situación entre los trabajadores afectados por los despidos y aquellos que no lo han sido, por lo que “no puede prosperar el motivo fundado en la norma constitucional denunciada”.

5. La Sala centra su atención a continuación en las alegaciones formuladas por las partes demandantes de vicios en la tramitación del PDC que deberían llevar a su parecer a la declaración de nulidad de la decisión empresarial. No habrá discrepancias en este punto, a diferencia del anterior, entre los miembros de la Sala a la hora de desestimar la demanda.

Es especialmente interesante destacar la estrategia sindical, en concreto del sindicato ELA, de alegar vulneración de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentada en sus sentencias de 30 de abril y 13 de mayo de este año sobre el ámbito de afectación del despido y su vinculación al “centro de trabajo”, sentencias que fueron objeto de detallado comentario por mi parte en entradas anteriores del blog y a las que ahora remito a las personas interesadas. La Sala no cuestiona la jurisprudencia del TJUE sino que se acoge, con muy buen criterio a mi parecer, a la interpretación de la normativa comunitaria, la Directiva de 1998 sobre despidos colectivos, que más favorezca los derechos de información y consulta de los representantes de los trabajadores y que por ello también redunde en una mayor protección de los trabajadores afectados por la decisión empresarial. Tras razonar, nuevamente con acertado criterio a mi entender, que la normativa estatal española, que se refiere al cómputo de las extinciones en el conjunto de la empresa y de no del centro de trabajo, tesis validada por el TS en sentencia de 18 de marzo de 2009, sólo podrá considerarse contraria a la Directiva cuando obstaculice los procedimientos de información y consulta, concluye, a partir del contenido de las actas del proceso negociador – en el que queda plenamente demostrado que se negoció de mutuo acuerdo sobre el despido de los tres centros de trabajo y que los representantes de los trabajadores fueron designados por los respectivos comités de empresa – que “en el caso que nos ocupa resulta más garantista para el trabajador la normativa estatal y por tanto entendemos que no existe la infracción normativa denunciada”. No se ha prestado atención en los primeros comentarios de la sentencia a esta argumentación de la Sala, que sí quiero ahora subrayar porque pone de manifiesto que aquello que importa de las sentencias citadas del TJUE es que se garantice de la mejor manera posible los derechos de información y consulta, y a partir de este presupuesto previo es cómo deberá determinarse si se consigue mejor con aplicación de los umbrales numéricos por centro de trabajo o por empresa.

Otros defectos formales alegados son la no aportación de la documentación a qué está obligada la empresa, ni la indicación de los puestos de trabajo afectados, ni los criterios de selección, tesis rechazada por la Sala a partir de los datos contenidos en la memoria explicativa del PDC y los debates habidos en la comisión negociadora durante el período de consultas, con una amplia explicación de su argumentación en el fundamento jurídico quinto, apoyándose también en el informe emitido por la Inspección de Trabajo, en el que se concluyó que la empresa había aportado la documentación exigible”.

También se rechaza la tesis de falta de buena fe negocial por parte de la empresa, ya que, tras un recordatorio de la doctrina jurisprudencial sobre dicho concepto, se constata de las actas del período de consultas que hubo varias propuestas posteriores a la inicialmente presentada por parte de la empresa, siendo la reducción del número de trabajadores afectados una decisión consecuencia de las conversaciones y negociaciones mantenidas durante el período de consultas aunque no se produjera acuerdo, algo que valora positivamente la Sala, que critica veladamente la actitud de la parte  trabajadora afirmando que “parece que el único planteamiento aceptable era la retirada del expediente”.

6. La petición subsidiaria de improcedencia de los despidos efectivos se basaba para los demandantes en la inexistencia de las causas aducidas por la empresa (económicas y organizativas), y a ello responde la Sala en su fundamento jurídico sexto, previo recordatorio del contenido de los arts. 52 c) y 51.1 de la LET, que se refieren a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y proceden a su delimitación. De forma sorprendente, y ello obviamente será enfatizado en el voto particular y supongo que será tenido muy en cuenta en los recursos de casación que se interpongan contra esta sentencia, la Sala afirma que no resulta aplicable a EI el concepto de causa económica de las AA PP recogido en el art. 35.3 del RD 1483/2012, “y por tanto no resulta relevante a estos efectos la anulación de parte del artículo 35.3”. Recuérdese que poco antes la propia sentencia había aplicado a EI los criterios de preferencia en caso despidos en una AA PP.

Entrando en el estudio de las causa alegadas por la empresa, por tanto las recogidas en el art. 51 de la LET y en el RD 1483/2012 en aquello que afecta al sector privado, se rechaza la tesis de las demandas de inexistencia de causas al analizar las cuentas consolidadas del grupo, por haber defendido antes la existencia de grupo mercantil pero no laboral, en cuanto que “una cosa es el deber de aportación de las cuentas consolidadas (artículo 4.5 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre) y otra es que las causas económicas deban valorarse a la vista del grupo”. En apoyo de su tesis cita la sentencia del TS de 27 de mayo de 2013. Pues bien, del conjunto de los datos económicos disponibles se constata la existencia de déficit presupuestario de EI y un importante descenso de los ingresos de explotación derivado de la reducción de subvenciones de explotación y aportaciones públicas provenientes de los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma. La Sala defiende la libertad de la Administración autonómica de decidir sus prioridades de gasto según aquellos criterios políticos que considere más apropiado y que en modo alguno los tribunales pueden cuestionar salvo que vulneren preceptos constitucionales o legales, por lo que el hecho de reducir las subvenciones de explotación a EI es una decisión de índole política, por lo que la tesis de un demandante, el sindicato ESK, de aumento de tales subvenciones para superar la crisis económica, podría, afirmo yo ahora, ser válida como hipótesis de trabajo a efectos de decisión política, pero en  modo alguno es obligatoria para la Administración.

De los datos aportados se concluye que la causa económica existe y que además cumple con los requisitos previstos en la normativa con respecto a la comparación con los tres trimestres del año anterior, calificándose la decisión empresarial como “razonable, proporcional y adecuada para cumplir con el objetivo de estabilidad presupuestaria”. Finalmente, y repárese en la importancia que da la sentencia a la actuación inspectora, la Sala recuerda que el informe de la ITSS llega también “a la conclusión de la concurrencia de la causa económica”.

Afirmada la existencia de las causas económicas, la Sala aborda por último la existencia de causas organizativas, negando su existencia propiamente dicha por considerar que es la existencia de la causa económica la que lleva a la necesidad de reorganizar los recursos de la empresa “y no al revés, es decir no existe un problema organizativo que conduzca a la necesidad de extinguir contratos de trabajo”, de tal forma que aquello que ha ocurrido, la extinción de contratos y por consiguiente la necesidad “de reorganizar los recurso de la radio” es simplemente consecuencia de la situación económica deficitaria que la empresa ha podido debidamente acreditar. Una cuestión que sería interesante examinar con más detalle, pero de la que no se disponen más datos en la sentencia, es la tesis de las demandantes de estar la empresa cubriendo plazas fijas con becarios y “superbecarios”, término este último que no conocía y que en la jerga de la empresa se atribuye  coloquialmente a “aquellos becarios cuyas prácticas formativa se realizan en verano” (voy  a explicarle a muchos de mis alumnos y alumnas que son justamente “superbecarios” porque realizan prácticas educativas en las vacaciones veraniegas, a ver cómo reaccionan), no quedando probada esta afirmación para la Sala tras la prueba testifical de las direcciones de recursos humanos de EI y EUTB.

En definitiva, concluye la Sala desestimando las demandas y declarando la procedencia del despido colectivo de EI, por considerar que “la medida adoptada del despido de 24 redactores-locutores es justificada, razonable y proporcional a la causa económica alegada”.


1. Como he indicado, contra la sentencia del TSJ vasco se interpusieron tres recursos de casación, todos ellos desestimados en los mismos términos que la propuesta contenida en el informe del Ministerio Fiscal.

La Sala aborda en primer lugar el recurso interpuesto por ESK y por el comité de empresa, al amparo de lo dispuesto en los apartados c), d) y e) del art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir con alegación de quebrantamiento de normas esenciales de procedimiento que han producido indefensión a la parte recurrente, petición de revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia, y argumentación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso litigioso. En segundo término, se presta atención al recurso de CC OO, que solicita también la revisión de hechos probados y alega vulneración de la normativa y jurisprudencia aplicable. Por fin, la Sala se detiene en el tercer recurso, interpuesto por ELA, que centra su atención, al igual que el anterior, en la revisión de los hechos probados y la vulneración normativa y jurisprudencial. Cabe indicar igualmente que en el escrito de impugnación de los recursos, las partes recurridas formalizan aquello que califican de “motivo adicional de fundamentación de la sentencia”, y argumentan que sí existían causas organizativas que justificarían los despidos efectuados, en contra del criterio de la sentencia de instancia que no las apreció.

2. El primer argumento procesal formal del recurso de ESK y del comité de empresa es la vulneración de las normas esenciales del procedimiento, por no haber sido apreciada la excepción propuesta de litispendencia, trayendo a colación en apoyo de su tesis los arts. 86.4 y 222.4 (“Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal”) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.  

Para el TS, que sigue la argumentación del TSJ vasco, cabe resaltar en primer lugar que las partes no solicitaron en ningún momento la suspensión del procedimiento, y en segundo término que no se produce litispendencia porque “ni existe una triple coincidencia entre los elementos que la estructuran ni existe riesgo de dividir la continencia de la causa”, con apoyo en doctrina jurisprudencial anterior como la sentencia de 17 de abril de 2007, en la que se reitera la necesidad de que se produzca la acumulación de identidades subjetiva, objetiva y causas entre dos procesos, “por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de algunos de estos elementos (pero no de todos)…”.

El rechazo a la revisión de los hechos probados deriva de ser innecesaria la adición propuesta (nuevo ordinal séptimo), ya que los datos que se quieren hacer constar ya aparecen reflejados en la documentación del caso.

Por fin, con respecto a la vulneración legal denunciada, la parte recurrente centra su argumentación en la tesis, rechazada en instancia, de considerar que la figura de los trabajadores indefinidos no fijos, que fueron justamente los afectados por los despidos, “no tiene cabida en una empresa pública que adopta la forma de sociedad mercantil”, con apoyo para su tesis en la sentencia del TS de 18 de septiembre de 2014 (caso AENA). La tesis de la sentencia ahora anotada será sustancialmente la misma que la del TSJ vasco, destacando específicamente por su parte que los caso como el actual y el aportado por la recurrente no tienen identidad de contenido, ya que en el actual no se discute que los trabajadores despedidos tenían la condición de indefinidos no fijos, adquirida en virtud de diversas resoluciones judiciales dictadas con anterioridad, mientras que en el caso AENA se destacaba que “no consta en ninguna parte que los actores fueran indefinidos no fijos”. Por otra parte, la figura del trabajador indefinido no fijo ha sido aceptada en seno de las empresas públicas por jurisprudencia anterior, con cita de la sentencia de 14 de mayo de 2009, concluyendo que la sentencia de instancia aceró en su planteamiento de considerar EI como una empresa pública integrante del sector público, y la posibilidad que ello permitía de tener a trabajadores contratados bajo la calificación jurídica de indefinidos no fijos, ciertamente obtenida, y conviene recordarlo, tras acudir los trabajadores a las correspondientes instancias judiciales y obtener sentencias favorables a dicha pretensión.

Es justamente que se haya despedido a trabajadores que acudieron previamente a los juzgados para reclamar sus derechos lo que lleva a la recurrente a considerar vulnerada la garantía de indemnidad y por consiguiente el art. 24 de la Constitución, acogiendo en el recurso en gran medida en contenido del voto particular de la sentencia de instancia, tesis que será rechazada ahora por defectos formales, al hacer suya la Sala la tesis del Ministerio Fiscal de que esta alegación no fue formulada en la demanda  y constituye una cuestión nueva de la que no puede conocerse en un recurso como el de casación, siendo así además que la vulneración alegada no se situaría en el art. 14 de la CE, inicialmente alegado como infringido, sino en el art. 24.

Ya fue desestimada en instancia la tesis de discriminación con los trabajadores despedidos, indefinidos no fijos, con respecto a los trabajadores fijos de plantilla, que no es sino continuación del argumento anterior en cuanto que sólo podría ser de aplicación esta diferencia de trato a las Administraciones Públicas en sentido estricto. La tesis decaerá, tanto por lo ya expuesto con anterioridad  como por el hecho de que tal diferencia de trato está permitida por la Disposición Adicional Vigésima de la Ley del Estatuto de los trabajadores, concluyendo la Sala que estamos en un supuesto de diferencia de trato y no de discriminación, justificada por la diferencia de origen en el acceso al puesto de trabajo, “que, si bien no puede motivar diferencia de trato mientras la relación subsiste, es evidente su trascendencia y justificación a la hora de extinguir el vínculo”.

Otro motivo formulado por la recurrente, en el que se alega que a la hora de proceder a los despidos, no se ha tomado en consideración a catorce trabajadores indefinidos no fijos, que habrían recibido por ello un trato de favor, es rechazado por la Sala, que afirma que “La empleadora ha puesto de manifiesto su voluntad de amortizar plazas, pero no cabe exigirle que amortice todas las existentes o que lo haga en el expediente controvertido como tampoco cabe, y a ello nos referiremos más adelante, ni impedirle que reduzca el alcance de la amortización durante el período de consultas”.

La misma (negativa) suerte corre el argumento de vulneración de la normativa vigente respecto a la argumentación de la “carencia de actualidad” de la causa económica, ya que la memoria se presenta en marzo de 2015 y la empresa opera con dato de abril de 2014 cuando el consejo de administración de EI decidió amortizar plazas, con el argumento, nuevamente reiterado, de que no habían sido tomados en consideración catorce trabajadores, argumento que para la Sala resulta sorprendente ya que en todo caso implicará un agravamiento de la situación económica “al descubrir un mayor número de cargas” y que en cualquier caso no implicaría oposición a la causa económica alegada “desde la vertiente de los datos en los que se apoya la deficiencia de índole económica, sino desde la supuesta oposición sorpresiva de un número de trabajadores”.

3. La desestimación del primer recurso de casación llevará a no reiterar buena parte los argumentos sustantivos o de fondo ya expuestos al abordar los restantes dos recursos. Con respecto al interpuesto por CC OO no se admite la revisión de hechos probados porque se basan en pruebas periciales, no contempladas como posible utilización en fase de recurso de casación por el art. 210.2 de la LRJS, y por otra parte por el carácter negativo que propone a una nueva redacción, algo que para la Sala “le impide acceder a una declaración de hechos probados, que, como su denominación indica, tan sólo permite dar cabida a los asertos”.

En el apartado sustantivo o de fondo el recurso alega incumplimiento de la normativa respecto a la tramitación del período de consultas, con argumentación de “haber partido de un período de tiempo insuficiente para entender que existe insuficiencia sobrevenida”, así como también de defectos relevantes en la documentación aportada respecto al “número y clasificación profesional y falta de desglose por cada centro”. La Sala repasa, y hace suya, la tesis de la sentencia de instancia en la que se da debida cuenta de la situación económica de la empresa, con independencia ahora del motivo que haya llevado a esa situación, que hacía del todo punto necesaria la adopción de la medida propuesta, y asimismo constata que, a diferencia de la tesis de la recurrente, se dispuso de tiempo más que suficiente para debatir y negociar, no sólo durante el período de consultas sino mucho antes, desde la decisión del consejo de administración de amortizar plazas; en fin, en cuanto a los defectos en la documentación, se rechaza de forma contundente esta tesis porque sólo se efectúa una alusión genérica en  el recurso, y “ no existe especificación alguna en el relato histórico ni en su forma original ni como resultado de la actividad revisora del Sindicato recurrente”.

4. Sobre el recurso de ELA, la Sala expone en primer lugar una precisión procesal formal con la que procede a desestimar una petición de alteración del orden de los hechos probados de instancia, ya que el art. 207 d) de la LRJS no concede ni otorga a la parte o partes recurrentes “la alteración del orden de los apartados que configuran el relato histórico..”. Otra petición más concreta de revisión de un hecho probado es desestimada por estar ya los datos recogidos en la documentación, y de ahí la intranscendencia jurídica de la petición.   

La alegación de inexistencia de causa económica, dada la buena situación de la empresa, basada según la recurrente en un informe pericial, es desestimada por la Sala por, recordemos una vez más, no tener eficacia revisoría en un recurso de casación.

Sobre la alegación de inexistencia de buena fe negocial, por tener la empresa ya tomada la decisión de proceder al despido colectivo, de tal manera que sólo habría habido una apariencia formal de negociación, basándose la recurrente en la normativa internacional y comunitaria, así como en jurisprudencia del TJUE, toda ella reseñada en el fundamento de derecho decimoquinto, se rechaza por la Sala, en la misma línea que la sentencia de instancia, por considerar que sí la hubo y con contenido real, dentro del margen de negociación más limitado que tiene una empresa pública o una Administración Pública con respecto a las empresas del sector privado, por estar condicionada por las limitaciones presupuestarias. El hecho de que se redujera el número de despidos previstos inicialmente (30) hasta dejarlos reducidos a 24, demostraría para la Sala que sí existió una real voluntad negociadora por la parte empresarial, ya que la tesis inicial “se ha visto modificada en beneficio del colectivo al reducir su número”.

5. Por último, respecto a la alegación formulada por las recurridas en su escrito de impugnación del recurso, para demostrar que sí existió causa organizativa, es rechazada por no cumplir con el requisito dispuesto en el art. 211.1 de la LRJS, que permite, como bien recuerda la Sala, “añadir nuevos fundamentos que apoyen o sirvan de refuerzo a lo ya resuelto, pero no que lo contradigan como si de un nuevo recurso se tratara”, trayendo a colación en apoyo de su tesis, con una muy amplia transcripción de su contenido, la sentencia de la Sala de 9 de febrero de 2016.

Buena lectura de la sentencia