Introducción.
Es objeto
de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 23 de noviembre de 2016, de la que fue ponente
la magistrada Milagros Calvo, que confirma en su totalidad la dictada por la
Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 15 de
septiembre de 2015, en el despido colectivo llevado a cabo por Eusko Irratia
Radio Difusión Vasca y Radio Vitoria. La Sala desestima todos los argumentos
expuestos en tres recursos de casación interpuestos por organizaciones
sindicales (ESK, CC.OO y ELA) y el comité de empresa, por lo que la recuperación
de una síntesis de la amplia explicación que en su día realicé de la sentencia
del TSJ vasco es necesaria para poder enmarcar adecuadamente la resolución del
alto tribunal y proceder a su comentario, lógicamente breve para no reiterar
las tesis ya expuestas al analizar la resolución del TSJ, remitiendo a las
personas interesadas a una lectura íntegra tanto de mi comentario a la
sentencia autonómica, y en especial del voto particular, como de la sentencia
del TS, dictada con unanimidad de los miembros del Pleno.
El resumen
oficial de la sentencia del TS es el siguiente: “Se confirma la sentencia del TSJ
del País Vasco en la que se declara la validez del despido colectivo por causas
económicas de 24 trabajadores de Eusko Irratia S.A.. Se resuelve con arreglo a
reiterada doctrina de la sala cuarta del Tribunal Supremo acerca de la
existencia de trabajadores indefinidos no fijos en las empresas públicas y la
ausencia de vulneración de los principios de igualdad y no discriminación. se
desestima la inclusión de la fundamentación adicional solicitada por las
demandadas acerca de causas organizativa.
La sentencia del TSJPV.
“1. El día
22 de septiembre el gabinete de comunicación del Poder Judicial público una
escueta nota de prensa con el título “El TSJPV avala los despidos de Eusko
Irratia”, el subtítulo “La sentencia, que cuenta con un voto particular, señala
que “concurre causa económica bastante” para justificarlo”, y el siguiente contenido:
“La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha
estimado procedente el despido de 24 trabajadores de Eusko Irratia
Radiodifusión Vasca y Radio Vitoria al considerar que “concurre causa económica
bastante” para justificarlo. De esta forma, la sentencia, que cuenta con un
voto particular, rechaza la demanda presentada por varios sindicatos para que
la rescisión del vínculo laboral fuera considerada nula”.
Los
sindicatos demandantes ya ha anunciado la interposición de recursos de
casación, por lo que habrá que esperar a la resolución de la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo para conocer el final del litigio, tanto por lo que
respecta a la existencia de causa económica justificadora de los despidos (existente
para el TSJ) como, y más importante a mi parecer en el plano estrictamente
jurídico, sobre la preferencia para permanecer en la empresa de los
trabajadores fijos con respecto a los trabajadores indefinidos no fijos,
también aceptada por la Sala pero con un voto particular discrepante que pone
de manifiesto la vulneración a su juicio del derecho a la tutela judicial
efectiva y la garantía de indemnidad.
2. La
sentencia encuentra su origen en la decisión adoptada por la empresa Eusko
Irratia Radio Difusión Vasca SA (en adelante EI) el 5 de mayo de este año de
iniciar la tramitación de un procedimiento de despido colectivo. Consta en el
hecho probado primero que la propuesta inicial era la de extinguir treinta
contratos, que tras el período de consultas finalizado sin acuerdo fueron
reducidos a veinticuatro. EI es una sociedad pública de Derecho Privado, creada
por Decreto 158/1982 de 19 de julio y que forma parte del grupo mercantil
"Euskal Irrati Telebista Radio Televisión Vasca", creado por Ley
5/1982 de 20 de mayo con la consideración jurídica de Ente Público. Según
consta en el hecho probado cuarto las empresas del grupo “presentan cuentas
anuales consolidadas pero cada sociedad tiene sus cuentas anuales y su informe
de auditoría individual, así como su propio personal, su Convenio Colectivo de
aplicación y su actividad diferenciada”.
El litigio
laboral resultante de la decisión empresarial de reducir plantilla en atención
al déficit presupuestario del que se da debida cuenta en el hecho probado
quinto encuentra a su vez su origen en la decisión adoptada un año antes,
concretamente el 29 de abril de 2014 por el Consejo de Administración del Ente
Público EITB de realizar una convocatoria para cubrir 49 plazas fijas y
amortizar 30 puestos de trabajo “en el marco del proceso de regularización de
los trabajadores indefinidos no fijos”. Una explicación de esa convocatoria se
encuentra en la nota de prensa publicada pore EITB el mismo día de la aprobación,
de la que me interesa destacar, a los efectos de mi comentario, el siguiente
fragmento: “Paralelamente, mediante esta convocatoria pública de empleo se
procederá a la regularización laboral definitiva de los puestos de trabajo
ocupados hasta la fecha en Eusko Irratia S.A. por el colectivo de trabajadores
denominado "Indefinidos no fijos" ya que el acceso a los mismos no
tuvo lugar según los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad,
que rigen el acceso al empleo público. La figura del trabajador indefinido no
fijo de plantilla es una creación jurisprudencial del Tribunal Supremo, que
viene a dar respuesta a la situación generada cuando un trabajador adquiere la
condición de indefinido en la Administración Pública, de acuerdo con las normas
generales del Derecho Laboral, pero sin que éste haya superado el preceptivo
proceso selectivo que garantice los mencionados principios de acceso al empleo
público. En el caso de Eusko Irratia, S.A., un total de 79 trabajadores
ostentan esta condición en situación de interinidad o transitoriedad, por
requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por sentencia
judicial firme como consecuencia de una irregularidad laboral, sin haber
acreditado el cumplimiento de los principios rectores del acceso al empleo
público. La convocatoria pública de empleo aprobada esta tarde por 14 de los 19
miembros del Consejo de Administración de EiTB permitirá la cobertura
reglamentaria de 49 plazas que se consideran indispensables o estructurales
para garantizar las necesidades actuales y futuras de las emisoras de Eusko
Irratia, S.A., creando expresamente dichas plazas y cubriéndolas de forma
definitiva. A esta convocatoria podrán optar los actuales trabajadores
indefinidos no fijos, en igualdad de condiciones que el resto de candidatos, si
bien se valorará como mérito la experiencia acreditada en el puesto en medios de
comunicación….”.
Esta
convocatoria de empleo público fue objeto de impugnación por la Abogacía del
Estado mediante demanda presentada contra EITB y EIT, solicitando su nulidad de
pleno derecho.
3. Contra la
decisión empresarial de extinguir veinticuatro contratos los sindicatos ELA, CC
OO y ESK interpusieron demanda en procedimiento de despido colectivo contra EI,
EITB y Radio Vitoria, con la petición de declaración de nulidad, y
subsidiariamente de improcedencia, de los despidos efectuados en los centros de
trabajo de Bilbao, San Sebastián y Vitoria. Las demandas alegaban nulidad
basándose en la vulneración del art. 14 de la Constitución, reconocedor del
principio de igualdad de los españoles ante la ley, en cuanto que los
trabajadores despedidos tenían la consideración jurídica de indefinidos no
fijos, algo que a juicio de los demandante “resultaría claramente
discriminatorio respecto del personal fijo”. La petición subsidiaria de
improcedencia alegaba vulneración de la normativa legal aplicable (art. 51 de
la Ley del Estatuto de los trabajadores y RD 1483/2012) por no concurrir a su
juicio “las causas económicas y organizativas alegadas por la mercantil para
justificar la decisión extintiva”.
Antes de
entrar en el fondo del litigio, la Sala debe abordar las cuestiones procesales
formales alegadas por las partes demandantes y demandada, consistentes en la
petición de suspensión del juicio por litispendencia, planteada por los
sindicatos, y la excepción de falta de legitimación pasiva expuesta por EITB ya
que los despidos fueron llevados a cabo por EI.
La
litispendencia alegada por los demandantes, y a la que se suma el Ministerio
Fiscal por hacer suya la tesis de la abogacía del Estado de entender vulnerada
la disposición adicional vigésima de la Ley 22/2013 de 23 de diciembre, de
Presupuestos Generales del Estado para 2014 en cuanto que no permite, a salvo
de alguna excepción, la contratación de nuevo personal a las sociedades
mercantiles públicas, se basa justamente en estar pendiente de resolución la
demanda presentada por la abogacía del Estado sobre la convocatoria de oferta
pública de empleo del 29 de abril de 2014, a la que me he referido con
anterioridad, pendiente de conocimiento y sentencia por el Juzgado de lo Social
núm. 1 de Bilbao. La Sala acude al art. 86.4 de la Ley reguladora de la
jurisdicción social que se refiere a la posible suspensión del procedimiento si
hubiere acuerdo entre las partes, “hasta que recaiga resolución firme en otro
procedimiento distinto, cuando en este deba resolverse la que constituye objeto
principal del primer proceso”, supuesto el de suspensión que no se ha planteado
por ambas partes en este conflicto. La suspensión sólo podría darse si se
apreciara la situación de litispendencia (“la tramitación de otro procedimiento
ante el orden social no dará lugar a la suspensión del proceso salvo en los
supuestos previstos en la presente Ley, sin perjuicio de los efectos propios de
la litispendencia cuando se aprecie la concurrencia de dicha situación
procesal”).
La Sala
explica la razón de la convocatoria de la oferta pública de empleo, con la
necesidad de cubrir de forma fija las plazas necesarias para el buen
funcionamiento del servicio público y la amortización de aquellas que no sean
necesarias, así como también cuáles son los criterios de selección del personal
afectado (voluntariedad, peores calificaciones obtenidas en el proceso
selectivo, y antigüedad). A continuación, se detiene en la argumentación de la
demanda presentada por la abogacía del Estado y estima que no se produce
litispendencia con el nuevo procedimiento porque la demanda se basa en la
confrontación de la convocatoria con la normativa legal presupuestaria y no con
“el contenido de la convocatoria en sí”. En una argumentación no excesivamente
clara a mi parecer, y que parece salvar la objeción jurídica con el hecho de
que haya otros criterios de selección, la Sala es del parecer que el hecho de
introducir como criterio de selección la puntuación obtenida por cada persona
presentada en las pruebas de la convocatoria pública, “la eventual anulación de
la misma no afectaría la selección de personal efectuada para la extinción
colectiva, pues en su caso, el resultado de la puntuación obtenida habría
quedado ya determinado con independencia de que la convocatoria se anulara
después por otros motivos”. Si se diera el caso de tal anulación, y no hubiera
candidatos que voluntariamente aceptaran la extinción, solamente quedaría como
criterio aplicable el de la antigüedad, válido sin duda cuando se trate de
puestos de trabajo con las mismas funciones, pero en modo alguno utilizable, o
al menos así me lo parece, cuando no se diera tal identidad.
La Sala se
detiene a continuación en la alegada falta de legitimación pasiva de EITB, con
un cuidado estudio teórico previo entre la legitimación ad processum y la
legitimación ad causam, y constata que es EI la que lleva a cabo única y
exclusivamente toda la tramitación del procedimiento de despido colectivo. Es
cierto que EI forma parte del grupo mercantil EITB junto contra dos sociedades
mercantiles públicas (Gasteiz Irratia-Radio Vitoria y EITBNET SA) pero no
forman un grupo laboral por no cumplir los requisitos requeridos por la jurisprudencia
de TS en sentencias dictadas tras la reforma laboral de 2012, no habiendo
quedado probada la existencia de las notas requeridas por dicha jurisprudencia tales como, por
ejemplo, confusión de plantillas o confusión patrimonial, y si sólo una dirección
unitaria del grupo que es la característica propia del grupo mercantil, y
recuérdese además que la empresa que tramita el PDC tiene convenio colectivo
propio distinto del de EITB, con su propia representación del personal. En
consecuencia, la Sala acoge la tesis de EITB de no ser parte en el juicio por
falta de legitimación pasiva, no pudiendo extenderse la responsabilidad
derivada de las actuaciones en el litigio ahora examinado “más allá de la
empresa para la que prestaban servicios los trabajadores despedidos”.
4. La
cuestión realmente relevante a mi parecer es la analizada en el fundamento de
derecho cuarto al entrar ya en los argumentos sustantivos o de fondo de los
demandantes, más concretamente si la decisión empresarial de extinguir
veinticuatro contratos de trabajo de trabajadores indefinidos no fijos vulnera
el art. 14 de la CE por actuar la
empresa de forma discriminatoria con estos trabajadores en relación con
aquellos que tienen la condición jurídica de fijos (recuérdese ahora la
diferente forma jurídica de incorporación de unos y otros a la plantilla de la
empresa).
Pues bien,
como parece lógico la Sala repasa la normativa aplicable, no sólo la
constitucional sino también la legal, y la doctrina del Tribunal Constitucional
sobre esta cuestión de alegación de vulneración de un derecho fundamental,
siendo necesaria la aportación de indicios razonables que permitan la
traslación de la carga de la prueba al empleador. Buscando en la jurisprudencia
de la Sala de lo Social del TS, el TSJ vasco encuentra la sentencia de 23 de
mayo de 2014, que afecta a despidos objetivos en la Administración Pública y
que versa justamente en el plano jurídico sobre la misma cuestión planteada en
el conflicto ahora objeto de comentario, si hay desigualdad de trato injustificada,
y por ello discriminatoria, por despedir sólo a trabajadores indefinidos no
fijos y no tener repercusión negativa la
decisión empresarial sobre los trabajadores fijos, y con apoyo en doctrina
constitucional señala que no existe tal trato injustificado en cuanto que la
disposición adicional vigésima de la Ley 3/2012, que modificó dicho precepto en
el trámite parlamentario del RDL 3/2012, otorga prioridad de permanencia a los
trabajadores fijos, es decir quienes han adquirido tal condición “de acuerdo
con los principios de igualdad, mérito y capacidad a través de un procedimiento
selectivo de acceso convocado al efecto”.
En el caso
analizado, ¿estamos o no ante una Administración Pública? Los demandantes
entienden que no, la parte demandada sí y la mayoría de la Sala también,
trayendo esta última a colación su reciente sentencia de 5 de mayo de 2015,
dictada con ocasión de la demanda interpuesta por un sindicato también
demandante en el actual litigio, en concreto Ezker Sindikalaren
Konvergentizia-ESK, en la que solicitaba la impugnación y nulidad de las bases
de la convocatoria de empleo público efectuada por EITB de plazas de Eusko
Irratia, con alegación de motivos tales como “que no se cumple con los
principios de acceso al empleo público de igualdad, mérito, capacidad y
publicidad; que los miembros de los órganos de selección no reúnen los
requisitos de transparencia, imparcialidad y profesionalidad; que no existe en
la convocatoria la reserva de plazas a personas con discapacidad; que no se
cumple con la ordenación del proceso de selección en fases; falta de concreción
y determinación de las plazas convocadas”.
En esta sentencia se parte de la distinción entre el ámbito de
aplicación de las Administraciones Públicas y el de las sociedades mercantiles
de capital público, cuyo personal se rige íntegramente por la legislación
laboral, y se remite a la doctrina del TS respecto a que el
"Administración Pública" no debe ser entendido en un sentido
estricto, sino atendiendo a la finalidad perseguida, conforme a la cual tal
solución se aplica también a las empresas de capital público que, aun
apareciendo configuradas como sociedades anónimas regidas por el ordenamiento
jurídico laboral, están sujetas al régimen de contratación laboral propio de
las Administraciones Públicas”. Recuerda después cual es el contenido del art.
47.1 de la Ley 5/1982 (“el personal del Ente Público y sus Sociedades se regirá
por lo dispuesto en la legislación laboral") y de su apartado 2 (“la
selección de personal para el Ente y sus Sociedades se hará mediante
convocatoria pública y de acuerdo con sistemas basados en los principios de
mérito y capacidad"), previsión esta última que concuerda con la
disposición adicional primera de la Ley 7/2007 ("los principios contenidos
en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del
sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el
artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa
específica”), concluyendo con la afirmación de que los principios
constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en la selección del personal
funcionario y laboral, y los restantes principios que se enumeran en el
artículo 55 de dicha Ley… “serán de aplicación en las entidades del sector
público autonómico que, como la demandada, no estén incluidas en el artículo 2
y estén definidas así en su normativa específica”.
En
consecuencia, y en aplicación de esta doctrina sentada en sentencia anterior,
la Sala considera ajustada a derecho la decisión de la empresa que opera en el
sector público, no pudiendo calificarse de discriminatorio a su parecer “un
criterio de selección que el legislador ha tenido en cuenta incorporándolo a la
disposición adicional vigésima del Estatuto de los trabajadores”. No hay en
definitiva, a juicio de la Sala, igualdad de situación entre los trabajadores
afectados por los despidos y aquellos que no lo han sido, por lo que “no puede
prosperar el motivo fundado en la norma constitucional denunciada”.
5. La Sala
centra su atención a continuación en las alegaciones formuladas por las partes
demandantes de vicios en la tramitación del PDC que deberían llevar a su
parecer a la declaración de nulidad de la decisión empresarial. No habrá
discrepancias en este punto, a diferencia del anterior, entre los miembros de
la Sala a la hora de desestimar la demanda.
Es
especialmente interesante destacar la estrategia sindical, en concreto del
sindicato ELA, de alegar vulneración de la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, sentada en sus sentencias de 30 de abril y 13 de
mayo de este año sobre el ámbito de afectación del despido y su vinculación al
“centro de trabajo”, sentencias que fueron objeto de detallado comentario por
mi parte en entradas anteriores del blog y a las que ahora remito a las
personas interesadas. La Sala no cuestiona la jurisprudencia del TJUE sino que
se acoge, con muy buen criterio a mi parecer, a la interpretación de la
normativa comunitaria, la Directiva de 1998 sobre despidos colectivos, que más
favorezca los derechos de información y consulta de los representantes de los
trabajadores y que por ello también redunde en una mayor protección de los
trabajadores afectados por la decisión empresarial. Tras razonar, nuevamente
con acertado criterio a mi entender, que la normativa estatal española, que se
refiere al cómputo de las extinciones en el conjunto de la empresa y de no del
centro de trabajo, tesis validada por el TS en sentencia de 18 de marzo de 2009,
sólo podrá considerarse contraria a la Directiva cuando obstaculice los
procedimientos de información y consulta, concluye, a partir del contenido de
las actas del proceso negociador – en el que queda plenamente demostrado que se
negoció de mutuo acuerdo sobre el despido de los tres centros de trabajo y que
los representantes de los trabajadores fueron designados por los respectivos
comités de empresa – que “en el caso que nos ocupa resulta más garantista para
el trabajador la normativa estatal y por tanto entendemos que no existe la
infracción normativa denunciada”. No se ha prestado atención en los primeros
comentarios de la sentencia a esta argumentación de la Sala, que sí quiero
ahora subrayar porque pone de manifiesto que aquello que importa de las sentencias
citadas del TJUE es que se garantice de la mejor manera posible los derechos de
información y consulta, y a partir de este presupuesto previo es cómo deberá
determinarse si se consigue mejor con aplicación de los umbrales numéricos por
centro de trabajo o por empresa.
Otros
defectos formales alegados son la no aportación de la documentación a qué está
obligada la empresa, ni la indicación de los puestos de trabajo afectados, ni
los criterios de selección, tesis rechazada por la Sala a partir de los datos
contenidos en la memoria explicativa del PDC y los debates habidos en la
comisión negociadora durante el período de consultas, con una amplia
explicación de su argumentación en el fundamento jurídico quinto, apoyándose
también en el informe emitido por la Inspección de Trabajo, en el que se
concluyó que la empresa había aportado la documentación exigible”.
También se
rechaza la tesis de falta de buena fe negocial por parte de la empresa, ya que,
tras un recordatorio de la doctrina jurisprudencial sobre dicho concepto, se
constata de las actas del período de consultas que hubo varias propuestas
posteriores a la inicialmente presentada por parte de la empresa, siendo la
reducción del número de trabajadores afectados una decisión consecuencia de las
conversaciones y negociaciones mantenidas durante el período de consultas
aunque no se produjera acuerdo, algo que valora positivamente la Sala, que
critica veladamente la actitud de la parte
trabajadora afirmando que “parece que el único planteamiento aceptable
era la retirada del expediente”.
6. La
petición subsidiaria de improcedencia de los despidos efectivos se basaba para
los demandantes en la inexistencia de las causas aducidas por la empresa
(económicas y organizativas), y a ello responde la Sala en su fundamento
jurídico sexto, previo recordatorio del contenido de los arts. 52 c) y 51.1 de
la LET, que se refieren a las causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción, y proceden a su delimitación. De forma sorprendente, y ello obviamente
será enfatizado en el voto particular y supongo que será tenido muy en cuenta
en los recursos de casación que se interpongan contra esta sentencia, la Sala
afirma que no resulta aplicable a EI el concepto de causa económica de las AA
PP recogido en el art. 35.3 del RD 1483/2012, “y por tanto no resulta relevante
a estos efectos la anulación de parte del artículo 35.3”. Recuérdese que poco
antes la propia sentencia había aplicado a EI los criterios de preferencia en
caso despidos en una AA PP.
Entrando en
el estudio de las causa alegadas por la empresa, por tanto las recogidas en el
art. 51 de la LET y en el RD 1483/2012 en aquello que afecta al sector privado,
se rechaza la tesis de las demandas de inexistencia de causas al analizar las
cuentas consolidadas del grupo, por haber defendido antes la existencia de
grupo mercantil pero no laboral, en cuanto que “una cosa es el deber de
aportación de las cuentas consolidadas (artículo 4.5 del Real Decreto
1483/2012, de 29 de octubre) y otra es que las causas económicas deban
valorarse a la vista del grupo”. En apoyo de su tesis cita la sentencia del TS
de 27 de mayo de 2013. Pues bien, del conjunto de los datos económicos
disponibles se constata la existencia de déficit presupuestario de EI y un importante
descenso de los ingresos de explotación derivado de la reducción de
subvenciones de explotación y aportaciones públicas provenientes de los
presupuestos generales de la Comunidad Autónoma. La Sala defiende la libertad
de la Administración autonómica de decidir sus prioridades de gasto según
aquellos criterios políticos que considere más apropiado y que en modo alguno
los tribunales pueden cuestionar salvo que vulneren preceptos constitucionales
o legales, por lo que el hecho de reducir las subvenciones de explotación a EI
es una decisión de índole política, por lo que la tesis de un demandante, el
sindicato ESK, de aumento de tales subvenciones para superar la crisis
económica, podría, afirmo yo ahora, ser válida como hipótesis de trabajo a
efectos de decisión política, pero en
modo alguno es obligatoria para la Administración.
De los datos
aportados se concluye que la causa económica existe y que además cumple con los
requisitos previstos en la normativa con respecto a la comparación con los tres
trimestres del año anterior, calificándose la decisión empresarial como
“razonable, proporcional y adecuada para cumplir con el objetivo de estabilidad
presupuestaria”. Finalmente, y repárese en la importancia que da la sentencia a
la actuación inspectora, la Sala recuerda que el informe de la ITSS llega
también “a la conclusión de la concurrencia de la causa económica”.
Afirmada la
existencia de las causas económicas, la Sala aborda por último la existencia de
causas organizativas, negando su existencia propiamente dicha por considerar
que es la existencia de la causa económica la que lleva a la necesidad de
reorganizar los recursos de la empresa “y no al revés, es decir no existe un
problema organizativo que conduzca a la necesidad de extinguir contratos de
trabajo”, de tal forma que aquello que ha ocurrido, la extinción de contratos y
por consiguiente la necesidad “de reorganizar los recurso de la radio” es
simplemente consecuencia de la situación económica deficitaria que la empresa
ha podido debidamente acreditar. Una cuestión que sería interesante examinar
con más detalle, pero de la que no se disponen más datos en la sentencia, es la
tesis de las demandantes de estar la empresa cubriendo plazas fijas con
becarios y “superbecarios”, término este último que no conocía y que en la
jerga de la empresa se atribuye
coloquialmente a “aquellos becarios cuyas prácticas formativa se
realizan en verano” (voy a explicarle a
muchos de mis alumnos y alumnas que son justamente “superbecarios” porque
realizan prácticas educativas en las vacaciones veraniegas, a ver cómo
reaccionan), no quedando probada esta afirmación para la Sala tras la prueba
testifical de las direcciones de recursos humanos de EI y EUTB.
En
definitiva, concluye la Sala desestimando las demandas y declarando la
procedencia del despido colectivo de EI, por considerar que “la medida adoptada
del despido de 24 redactores-locutores es justificada, razonable y proporcional
a la causa económica alegada”.
1. Como he
indicado, contra la sentencia del TSJ vasco se interpusieron tres recursos de
casación, todos ellos desestimados en los mismos términos que la propuesta
contenida en el informe del Ministerio Fiscal.
La Sala
aborda en primer lugar el recurso interpuesto por ESK y por el comité de
empresa, al amparo de lo dispuesto en los apartados c), d) y e) del art. 207 de
la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir con alegación de quebrantamiento
de normas esenciales de procedimiento que han producido indefensión a la parte
recurrente, petición de revisión de los hechos probados de la sentencia de
instancia, y argumentación de infracción de la normativa y jurisprudencia
aplicable al caso litigioso. En segundo término, se presta atención al recurso
de CC OO, que solicita también la revisión de hechos probados y alega vulneración
de la normativa y jurisprudencia aplicable. Por fin, la Sala se detiene en el
tercer recurso, interpuesto por ELA, que centra su atención, al igual que el
anterior, en la revisión de los hechos probados y la vulneración normativa y
jurisprudencial. Cabe indicar igualmente que en el escrito de impugnación de
los recursos, las partes recurridas formalizan aquello que califican de “motivo
adicional de fundamentación de la sentencia”, y argumentan que sí existían
causas organizativas que justificarían los despidos efectuados, en contra del
criterio de la sentencia de instancia que no las apreció.
2. El primer
argumento procesal formal del recurso de ESK y del comité de empresa es la
vulneración de las normas esenciales del procedimiento, por no haber sido
apreciada la excepción propuesta de litispendencia, trayendo a colación en
apoyo de su tesis los arts. 86.4 y 222.4 (“Lo resuelto con fuerza de cosa
juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al
tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente
lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos
sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal”) de
la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Para el TS,
que sigue la argumentación del TSJ vasco, cabe resaltar en primer lugar que las
partes no solicitaron en ningún momento la suspensión del procedimiento, y en
segundo término que no se produce litispendencia porque “ni existe una triple
coincidencia entre los elementos que la estructuran ni existe riesgo de dividir
la continencia de la causa”, con apoyo en doctrina jurisprudencial anterior
como la sentencia de 17 de abril de 2007, en la que se reitera la necesidad de
que se produzca la acumulación de identidades subjetiva, objetiva y causas
entre dos procesos, “por lo que no basta para la identidad total con que entre
ambos procesos exista una mera conexión o identidad de algunos de estos
elementos (pero no de todos)…”.
El rechazo a
la revisión de los hechos probados deriva de ser innecesaria la adición
propuesta (nuevo ordinal séptimo), ya que los datos que se quieren hacer
constar ya aparecen reflejados en la documentación del caso.
Por fin, con
respecto a la vulneración legal denunciada, la parte recurrente centra su
argumentación en la tesis, rechazada en instancia, de considerar que la figura
de los trabajadores indefinidos no fijos, que fueron justamente los afectados
por los despidos, “no tiene cabida en una empresa pública que adopta la forma
de sociedad mercantil”, con apoyo para su tesis en la sentencia del TS de 18 de
septiembre de 2014 (caso AENA). La tesis de la sentencia ahora anotada será
sustancialmente la misma que la del TSJ vasco, destacando específicamente por
su parte que los caso como el actual y el aportado por la recurrente no tienen
identidad de contenido, ya que en el actual no se discute que los trabajadores
despedidos tenían la condición de indefinidos no fijos, adquirida en virtud de
diversas resoluciones judiciales dictadas con anterioridad, mientras que en el caso
AENA se destacaba que “no consta en ninguna parte que los actores fueran
indefinidos no fijos”. Por otra parte, la figura del trabajador indefinido no
fijo ha sido aceptada en seno de las empresas públicas por jurisprudencia
anterior, con cita de la sentencia de 14 de mayo de 2009, concluyendo que la
sentencia de instancia aceró en su planteamiento de considerar EI como una empresa
pública integrante del sector público, y la posibilidad que ello permitía de
tener a trabajadores contratados bajo la calificación jurídica de indefinidos
no fijos, ciertamente obtenida, y conviene recordarlo, tras acudir los
trabajadores a las correspondientes instancias judiciales y obtener sentencias
favorables a dicha pretensión.
Es
justamente que se haya despedido a trabajadores que acudieron previamente a los
juzgados para reclamar sus derechos lo que lleva a la recurrente a considerar
vulnerada la garantía de indemnidad y por consiguiente el art. 24 de la
Constitución, acogiendo en el recurso en gran medida en contenido del voto
particular de la sentencia de instancia, tesis que será rechazada ahora por
defectos formales, al hacer suya la Sala la tesis del Ministerio Fiscal de que
esta alegación no fue formulada en la demanda
y constituye una cuestión nueva de la que no puede conocerse en un
recurso como el de casación, siendo así además que la vulneración alegada no se
situaría en el art. 14 de la CE, inicialmente alegado como infringido, sino en
el art. 24.
Ya fue
desestimada en instancia la tesis de discriminación con los trabajadores
despedidos, indefinidos no fijos, con respecto a los trabajadores fijos de plantilla,
que no es sino continuación del argumento anterior en cuanto que sólo podría
ser de aplicación esta diferencia de trato a las Administraciones Públicas en
sentido estricto. La tesis decaerá, tanto por lo ya expuesto con
anterioridad como por el hecho de que
tal diferencia de trato está permitida por la Disposición Adicional Vigésima de
la Ley del Estatuto de los trabajadores, concluyendo la Sala que estamos en un
supuesto de diferencia de trato y no de discriminación, justificada por la
diferencia de origen en el acceso al puesto de trabajo, “que, si bien no puede
motivar diferencia de trato mientras la relación subsiste, es evidente su
trascendencia y justificación a la hora de extinguir el vínculo”.
Otro motivo
formulado por la recurrente, en el que se alega que a la hora de proceder a los
despidos, no se ha tomado en consideración a catorce trabajadores indefinidos
no fijos, que habrían recibido por ello un trato de favor, es rechazado por la
Sala, que afirma que “La empleadora ha puesto de manifiesto su voluntad de
amortizar plazas, pero no cabe exigirle que amortice todas las existentes o que
lo haga en el expediente controvertido como tampoco cabe, y a ello nos
referiremos más adelante, ni impedirle que reduzca el alcance de la amortización
durante el período de consultas”.
La misma
(negativa) suerte corre el argumento de vulneración de la normativa vigente
respecto a la argumentación de la “carencia de actualidad” de la causa económica,
ya que la memoria se presenta en marzo de 2015 y la empresa opera con dato de
abril de 2014 cuando el consejo de administración de EI decidió amortizar
plazas, con el argumento, nuevamente reiterado, de que no habían sido tomados
en consideración catorce trabajadores, argumento que para la Sala resulta
sorprendente ya que en todo caso implicará un agravamiento de la situación económica
“al descubrir un mayor número de cargas” y que en cualquier caso no implicaría oposición
a la causa económica alegada “desde la vertiente de los datos en los que se
apoya la deficiencia de índole económica, sino desde la supuesta oposición
sorpresiva de un número de trabajadores”.
3. La
desestimación del primer recurso de casación llevará a no reiterar buena parte
los argumentos sustantivos o de fondo ya expuestos al abordar los restantes dos
recursos. Con respecto al interpuesto por CC OO no se admite la revisión de
hechos probados porque se basan en pruebas periciales, no contempladas como
posible utilización en fase de recurso de casación por el art. 210.2 de la
LRJS, y por otra parte por el carácter negativo que propone a una nueva redacción,
algo que para la Sala “le impide acceder a una declaración de hechos probados,
que, como su denominación indica, tan sólo permite dar cabida a los asertos”.
En el
apartado sustantivo o de fondo el recurso alega incumplimiento de la normativa
respecto a la tramitación del período de consultas, con argumentación de “haber
partido de un período de tiempo insuficiente para entender que existe
insuficiencia sobrevenida”, así como también de defectos relevantes en la
documentación aportada respecto al “número y clasificación profesional y falta
de desglose por cada centro”. La Sala repasa, y hace suya, la tesis de la
sentencia de instancia en la que se da debida cuenta de la situación económica
de la empresa, con independencia ahora del motivo que haya llevado a esa
situación, que hacía del todo punto necesaria la adopción de la medida
propuesta, y asimismo constata que, a diferencia de la tesis de la recurrente,
se dispuso de tiempo más que suficiente para debatir y negociar, no sólo
durante el período de consultas sino mucho antes, desde la decisión del consejo
de administración de amortizar plazas; en fin, en cuanto a los defectos en la
documentación, se rechaza de forma contundente esta tesis porque sólo se efectúa
una alusión genérica en el recurso, y “ no
existe especificación alguna en el relato histórico ni en su forma original ni
como resultado de la actividad revisora del Sindicato recurrente”.
4. Sobre el
recurso de ELA, la Sala expone en primer lugar una precisión procesal formal
con la que procede a desestimar una petición de alteración del orden de los
hechos probados de instancia, ya que el art. 207 d) de la LRJS no concede ni
otorga a la parte o partes recurrentes “la alteración del orden de los
apartados que configuran el relato histórico..”. Otra petición más concreta de
revisión de un hecho probado es desestimada por estar ya los datos recogidos en
la documentación, y de ahí la intranscendencia jurídica de la petición.
La alegación
de inexistencia de causa económica, dada la buena situación de la empresa,
basada según la recurrente en un informe pericial, es desestimada por la Sala
por, recordemos una vez más, no tener eficacia revisoría en un recurso de
casación.
Sobre la
alegación de inexistencia de buena fe negocial, por tener la empresa ya tomada
la decisión de proceder al despido colectivo, de tal manera que sólo habría
habido una apariencia formal de negociación, basándose la recurrente en la
normativa internacional y comunitaria, así como en jurisprudencia del TJUE,
toda ella reseñada en el fundamento de derecho decimoquinto, se rechaza por la
Sala, en la misma línea que la sentencia de instancia, por considerar que sí la
hubo y con contenido real, dentro del margen de negociación más limitado que
tiene una empresa pública o una Administración Pública con respecto a las
empresas del sector privado, por estar condicionada por las limitaciones
presupuestarias. El hecho de que se redujera el número de despidos previstos
inicialmente (30) hasta dejarlos reducidos a 24, demostraría para la Sala que sí
existió una real voluntad negociadora por la parte empresarial, ya que la tesis
inicial “se ha visto modificada en beneficio del colectivo al reducir su número”.
5. Por último,
respecto a la alegación formulada por las recurridas en su escrito de impugnación
del recurso, para demostrar que sí existió causa organizativa, es rechazada por
no cumplir con el requisito dispuesto en el art. 211.1 de la LRJS, que permite,
como bien recuerda la Sala, “añadir nuevos fundamentos que apoyen o sirvan de
refuerzo a lo ya resuelto, pero no que lo contradigan como si de un nuevo recurso
se tratara”, trayendo a colación en apoyo de su tesis, con una muy amplia
transcripción de su contenido, la sentencia de la Sala de 9 de febrero de 2016.
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