1. El día 22 de
septiembre el gabinete de comunicación del Poder Judicial público una escueta
nota de prensa con el título “El TSJPV avala los despidos de Eusko Irratia”, el
subtítulo “La sentencia, que cuenta con un voto particular, señala que
“concurre causa económica bastante” para justificarlo”, y el siguiente
contenido: “La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco ha estimado procedente el despido de 24 trabajadores de Eusko Irratia
Radiodifusión Vasca y Radio Vitoria al considerar que “concurre causa económica
bastante” para justificarlo. De esta forma, la sentencia, que cuenta con un
voto particular, rechaza la demanda presentada por varios sindicatos para que
la rescisión del vínculo laboral fuera considerada nula”.
Junto a la nota de prensa se publicó la
sentencia dictada 15 de septiembre, de la que fue ponente la magistrada Elena
Lumbreras, por lo que las personas interesadas pueden acceder a la lectura
íntegra de la misma para conocer todos los entresijos jurídicos del caso, bastantes
de los cuales quedan fuera, obviamente por razón del limitado espacio, del
comentario que paso a realizar a continuación.
Previamente, he de
manifestar que el conflicto del que ha conocido el TSJ del País vasco tuvo un
amplio eco en los medios de comunicación y en las redes sociales, tanto desde
que la empresa anunció su intención de tramitar un procedimiento de despido
colectivo como durante el período de consultas, sin que tampoco se redujera la
intensidad informativa cuando la empresa adoptó la decisión final de despedir a
veinticuatro trabajadores. El interés informativo ha recobrado fuerza con la
publicación de la sentencia, pudiéndose leerse artículos con el titular “ElTSJPV avala el ERE de Eusko Irratia”, y noticias sindicales como “La sentenciadel ERE de Eusko Irratia abre la vía al Gobierno vasco para realizar despidoscolectivos en el sector público” (ELA-STV), o “Ante la sentencia sobre el EREen Eusko Irratia, SA” (ESK), con valoración muy crítica de la sentencia por
parte de ELA-STV, que afirma que “abre un grave precedente, ya que da cobertura
al Gobierno Vasco en su estrategia de recortes y destrucción de empleo en el
sector público…, permite despedir…utilizando el argumento del déficit
presupuestario… que puede basarse única y exclusivamente en decisiones políticas
realizadas por el propio Gobierno, como
ha sido el caso”.
Los sindicatos
demandantes ya ha anunciado la interposición de recursos de casación, por lo
que habrá que esperar a la resolución de la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo para conocer el final del litigio, tanto por lo que respecta a la
existencia de causa económica justificadora de los despidos (existente para el
TSJ) como, y más importante a mi parecer en el plano estrictamente jurídico, sobre
la preferencia para permanecer en la empresa de los trabajadores fijos con
respecto a los trabajadores indefinidos no fijos, también aceptada por la Sala
pero con un voto particular discrepante que pone de manifiesto la vulneración a
su juicio del derecho a la tutela judicial efectiva y la garantía de indemnidad. En un comunicado de prensa publicado el 23 de septiembre CC OO de Euskadi, además de anunciar la interposición del recurso de casación dirige una dura critica a la sentencia, afirmando que "considera que ... carece del mínimo rigor jurídico que se espera de un Tribunal Superior
de Justicia. En este sentido señalar la existencia de un voto particular
que no solo rechaza la legalidad del ERE sino que además alerta de la
incoherencia de la argumentación utilizada en el mismo".
2. La sentencia
encuentra su origen en la decisión adoptada por la empresa Eusko Irratia Radio
Difusión Vasca SA (en adelante EI) el 5 de mayo de este año de iniciar la
tramitación de un procedimiento de despido colectivo. Consta en el hecho
probado primero que la propuesta inicial era la de extinguir treinta contratos,
que tras el período de consultas finalizado sin acuerdo fueron reducidos a
veinticuatro. EI es una sociedad pública de Derecho Privado, creada por Decretonúm. 158/1982 de 19 de julio y que forma parte del grupo
mercantil "Euskal Irrati Telebista Radio Televisión Vasca", creado
por Ley 5/1982 de 20 de mayo, con la consideración jurídica de Ente Público.
Según consta en el hecho probado cuarto las empresas del grupo “presentan
cuentas anuales consolidadas pero cada sociedad tiene sus cuentas anuales y su
informe de auditoría individual, así como su propio personal, su Convenio
Colectivo de aplicación y su actividad diferenciada”.
El litigio laboral
resultante de la decisión empresarial de reducir plantilla en atención al déficit
presupuestario del que se da debida cuenta en el hecho probado quinto encuentra
a su vez su origen en la decisión adoptada un año antes, concretamente el 29 de
abril de 2014 por el Consejo de Administración del Ente Público EITB de
realizar una convocatoria para cubrir 49 plazas fijas y amortizar 30 puestos de
trabajo “en el marco del proceso de regularización de los trabajadores
indefinidos no fijos”. Una explicación de esa convocatoria se encuentra en lanota de prensa publicada por EITB el mismo día de la aprobación, de la que me
interesa destacar, a los efectos de mi comentario, el siguiente fragmento: “Paralelamente,
mediante esta convocatoria pública de empleo se procederá a la regularización
laboral definitiva de los puestos de trabajo ocupados hasta la fecha en Eusko
Irratia S.A. por el colectivo de trabajadores denominado "Indefinidos no
fijos" ya que el acceso a los mismos no tuvo lugar según los principios de
igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que rigen el acceso al empleo
público. La figura del
trabajador indefinido no fijo de plantilla es una creación jurisprudencial del
Tribunal Supremo, que viene a dar respuesta a la situación generada cuando un
trabajador adquiere la condición de indefinido en la Administración Pública, de
acuerdo con las normas generales del Derecho Laboral, pero sin que éste haya
superado el preceptivo proceso selectivo que garantice los mencionados principios
de acceso al empleo público. En el caso de Eusko Irratia, S.A., un total de 79
trabajadores ostentan esta condición en situación de interinidad o
transitoriedad, por requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social o por sentencia judicial firme como consecuencia de una irregularidad
laboral, sin haber acreditado el cumplimiento de los principios rectores del
acceso al empleo público. La convocatoria pública de empleo aprobada esta tarde
por 14 de los 19 miembros del Consejo de Administración de EiTB permitirá la
cobertura reglamentaria de 49 plazas que se consideran indispensables o
estructurales para garantizar las necesidades actuales y futuras de las
emisoras de Eusko Irratia, S.A., creando expresamente dichas plazas y cubriéndolas
de forma definitiva. A esta convocatoria podrán optar los actuales trabajadores
indefinidos no fijos, en igualdad de condiciones que el resto de candidatos, si
bien se valorará como mérito la experiencia acreditada en el puesto en medios
de comunicación….”.
Esta convocatoria
de empleo público fue objeto de impugnación por la Abogacía del Estado mediante
demanda presentada contra EITB y EIT, solicitando su nulidad de pleno derecho.
3. Contra la
decisión empresarial de extinguir veinticuatro contratos los sindicatos ELA, CC
OO y ESK interpusieron demanda en procedimiento de despido colectivo contra EI,
EITB y Radio Vitoria, con la petición de declaración de nulidad, y
subsidiariamente de improcedencia, de los despidos efectuados en los centros de
trabajo de Bilbao, San Sebastián y Vitoria. Las demandas alegaban nulidad
basándose en la vulneración del art. 14 de la Constitución, reconocedor del
principio de igualdad de los españoles ante la ley, en cuanto que los
trabajadores despedidos tenían la consideración jurídica de indefinidos no
fijos, algo que a juicio de los demandante “resultaría claramente
discriminatorio respecto del personal fijo”. La petición subsidiaria de
improcedencia alegaba vulneración de la normativa legal aplicable (art. 51 de
la Ley del Estatuto de los trabajadores y RD 1483/2012) por no concurrir a su
juicio “las causas económicas y organizativas alegadas por la mercantil para
justificar la decisión extintiva”.
Antes de entrar en
el fondo del litigio, la Sala debe abordar las cuestiones procesales formales
alegadas por las partes demandantes y demandada, consistentes en la petición de
suspensión del juicio por litispendencia, planteada por los sindicatos, y la
excepción de falta de legitimación pasiva expuesta por EITB ya que los despidos
fueron llevados a cabo por EI.
La litispendencia
alegada por los demandantes, y a la que se suma el Ministerio Fiscal por hacer
suya la tesis de la abogacía del Estado de entender vulnerada la disposición
adicional vigésima de la Ley 22/2013 de 23 de diciembre , de PresupuestosGenerales del Estado para 2014 en cuanto que no permite, a salvo de alguna excepción,
la contratación de nuevo personal a las sociedades mercantiles públicas, se
basa justamente en estar pendiente de resolución la demanda presentada por la abogacía
del Estado sobre la convocatoria de oferta pública de empleo del 29 de abril de
2014, a la que me he referido con anterioridad, pendiente de conocimiento y
sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Bilbao. La Sala acude al art.
86.4 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que se refiere a la posible
suspensión del procedimiento si hubiere acuerdo entre las partes, “hasta que
recaiga resolución firme en otro procedimiento distinto, cuando en este deba
resolverse la que constituye objeto principal del primer proceso”, supuesto el
de suspensión que no se ha planteado por ambas partes en este conflicto. La
suspensión sólo podría darse si se apreciara la situación de litispendencia (“la
tramitación de otro procedimiento ante el orden social no dará lugar a la
suspensión del proceso salvo en los supuestos previstos en la presente Ley, sin
perjuicio de los efectos propios de la litispendencia cuando se aprecie la
concurrencia de dicha situación procesal”).
La Sala explica la
razón de la convocatoria de la oferta pública de empleo, con la necesidad de
cubrir de forma fija las plazas necesarias para el buen funcionamiento del
servicio público y la amortización de aquellas que no sean necesarias, así como
también cuáles son los criterios de selección del personal afectado
(voluntariedad, peores calificaciones obtenidas en el proceso selectivo, y
antigüedad). A continuación se detiene en la argumentación de la demanda
presentada por la abogacía del Estado y estima que no se produce litispendencia
con el nuevo procedimiento porque la demanda se basa en la confrontación de la
convocatoria con la normativa legal presupuestaria y no con “el contenido de la
convocatoria en sí”. En una argumentación no excesivamente clara a mi parecer,
y que parece salvar la objeción jurídica con el hecho de que haya otros
criterios de selección, la Sala es del parecer que el hecho de introducir como
criterio de selección la puntuación obtenida por cada persona presentada en las
pruebas de la convocatoria pública, “la eventual anulación de la misma no
afectaría la selección de personal efectuada para la extinción colectiva, pues
en su caso, el resultado de la puntuación obtenida habría quedado ya
determinado con independencia de que la convocatoria se anulara después por
otros motivos”. Si se diera el caso de tal anulación, y no hubiera candidatos
que voluntariamente aceptaran la extinción, solamente quedaría como criterio
aplicable el de la antigüedad, válido sin duda cuando se trate de puestos de
trabajo con las mismas funciones, pero en modo alguno utilizable, o al menos
así me lo parece, cuando no se diera tal identidad.
La Sala se detiene
a continuación en la alegada falta de legitimación pasiva de EITB, con un
cuidado estudio teórico previo entre la legitimación ad processum y la legitimación
ad causam, y constata que es EI la que lleva a cabo única y exclusivamente toda
la tramitación del procedimiento de despido colectivo. Es cierto que EI forma
parte del grupo mercantil EITB junto contra dos sociedades mercantiles públicas
(Gasteiz Irratia-Radio Vitoria y EITBNET SA) pero no forman un grupo laboral
por no cumplir los requisitos requeridos por la jurisprudencia de TS en
sentencias dictadas tras la reforma laboral de 2012, no habiendo quedado
probada la existencia de las notas requeridas
por dicha jurisprudencia tales como, por ejemplo, confusión de
plantillas o confusión patrimonial, y si sólo una dirección unitaria del grupo
que es la característica propia del grupo mercantil, y recuérdese además que la
empresa que tramita el PDC tiene convenio colectivo propio distinto del de EITB,
con su propia representación del personal. En consecuencia, la Sala acoge la
tesis de EITB de no ser parte en el juicio por falta de legitimación pasiva, no
pudiendo extenderse la responsabilidad derivada de las actuaciones en el
litigio ahora examinado “más allá de la empresa para la que prestaban servicios
los trabajadores despedidos”.
4. La cuestión
realmente relevante a mi parecer es la analizada en el fundamento de derecho
cuarto al entrar ya en los argumentos sustantivos o de fondo de los
demandantes, más concretamente si la decisión empresarial de extinguir
veinticuatro contratos de trabajo de trabajadores indefinidos no fijos vulnera
el art. 14 de la CE por actuar la empresa
de forma discriminatoria con estos trabajadores en relación con aquellos que
tienen la condición jurídica de fijos (recuérdese ahora la diferente forma
jurídica de incorporación de unos y otros a la plantilla de la empresa).
Pues bien, como
parece lógico la Sala repasa la normativa aplicable, no sólo la constitucional
sino también la legal, y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta
cuestión de alegación de vulneración de un derecho fundamental, siendo
necesaria la aportación de indicios razonables que permitan la traslación de la
carga de la prueba al empleador. Buscando en la jurisprudencia de la Sala de lo
Social del TS, el TSJ vasco encuentra la sentencia de 23 de mayo de 2014, que
afecta a despidos objetivos en la Administración Pública y que versa justamente
en el plano jurídico sobre la misma cuestión planteada en el conflicto ahora
objeto de comentario, si hay desigualdad de trato injustificada, y por ello
discriminatoria, por despedir sólo a trabajadores indefinidos no fijos y no tener repercusión negativa la decisión
empresarial sobre los trabajadores fijos, y con apoyo en doctrina
constitucional señala que no existe tal trato injustificado en cuanto que la disposición
adicional vigésima de la Ley 3/2012, que modificó dicho precepto en el trámite
parlamentario del RDL 3/2012, otorga prioridad de permanencia a los
trabajadores fijos, es decir quienes han adquirido tal condición “de acuerdo
con los principios de igualdad, mérito y capacidad a través de un procedimiento
selectivo de acceso convocado al efecto”.
En el caso
analizado, ¿estamos o no ante una Administración Pública? Los demandantes
entienden que no, la parte demandada sí y la mayoría de la Sala también,
trayendo esta última a colación su reciente sentencia de 5 de mayo de 2015,
dictada con ocasión de la demanda interpuesta por un sindicato también demandante
en el actual litigio, en concreto Ezker Sindikalaren Konvergentizia-ESK, en la
que solicitaba la impugnación y nulidad de las bases de la convocatoria de
empleo público efectuada por EITB de plazas de Eusko Irratia, con alegación de
motivos tales como “que no se cumple con los principios de acceso al empleo
público de igualdad, mérito, capacidad y publicidad; que los miembros de los
órganos de selección no reúnen los requisitos de transparencia, imparcialidad y
profesionalidad; que no existe en la convocatoria la reserva de plazas a personas
con discapacidad; que no se cumple con la ordenación del proceso de selección
en fases; falta de concreción y determinación de las plazas convocadas”. En esta sentencia se parte de la distinción
entre el ámbito de aplicación de las Administraciones Públicas y el de las sociedades
mercantiles de capital público, cuyo personal se rige íntegramente por la
legislación laboral, y se remite a la doctrina del TS respecto a que el
"Administración Pública" no debe ser entendido en un sentido
estricto, sino atendiendo a la finalidad perseguida, conforme a la cual tal
solución se aplica también a las empresas de capital público que, aun
apareciendo configuradas como sociedades anónimas regidas por el ordenamiento
jurídico laboral, están sujetas al régimen de contratación laboral propio de
las Administraciones Públicas”. Recuerda después cual es el contenido del art.
47.1 de la Ley 5/1982 (“el personal del Ente Público y sus Sociedades se regirá
por lo dispuesto en la legislación laboral") y de su apartado 2 (“la
selección de personal para el Ente y sus Sociedades se hará mediante
convocatoria pública y de acuerdo con sistemas basados en los principios de
mérito y capacidad"), previsión esta última que concuerda con la disposición
adicional primera de la Ley 7/2007 ("los principios contenidos en los
artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector
público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2
del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica”),
concluyendo con la afirmación de que los principios constitucionales de
igualdad, mérito y capacidad en la selección del personal funcionario y
laboral, y los restantes principios que se enumeran en el artículo 55 de dicha
Ley… “serán de aplicación en las entidades del sector público autonómico que,
como la demandada, no estén incluidas en el artículo 2 y estén definidas así en
su normativa específica”.
En consecuencia, y
en aplicación de esta doctrina sentada en sentencia anterior, la Sala considera
ajustada a derecho la decisión de la empresa que opera en el sector público, no
pudiendo calificarse de discriminatorio a su parecer “un criterio de selección
que el legislador ha tenido en cuenta incorporándolo a la disposición adicional
vigésima del Estatuto de los trabajadores”. No hay en definitiva, a juicio de
la Sala, igualdad de situación entre los trabajadores afectados por los
despidos y aquellos que no lo han sido,
por lo que “no puede prosperar el motivo fundado en la norma constitucional
denunciada”.
No hay comentarios:
Publicar un comentario