sábado, 3 de octubre de 2015

Despidos colectivos. Existencia de causas económicas y preferencia de los trabajadores fijos con respecto a los trabajadores indefinidos no fijos (con voto particular discrepante en este último punto). Nota a la sentencia del TSJ del País Vasco de 15 de septiembre (caso Eusko Irratia SA) (I).



1. El día 22 de septiembre el gabinete de comunicación del Poder Judicial público una escueta nota de prensa con el título “El TSJPV avala los despidos de Eusko Irratia”, el subtítulo “La sentencia, que cuenta con un voto particular, señala que “concurre causa económica bastante” para justificarlo”, y el siguiente contenido: “La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha estimado procedente el despido de 24 trabajadores de Eusko Irratia Radiodifusión Vasca y Radio Vitoria al considerar que “concurre causa económica bastante” para justificarlo. De esta forma, la sentencia, que cuenta con un voto particular, rechaza la demanda presentada por varios sindicatos para que la rescisión del vínculo laboral fuera considerada nula”.  

Junto a la nota de prensa se publicó la sentencia dictada 15 de septiembre, de la que fue ponente la magistrada Elena Lumbreras, por lo que las personas interesadas pueden acceder a la lectura íntegra de la misma para conocer todos los entresijos jurídicos del caso, bastantes de los cuales quedan fuera, obviamente por razón del limitado espacio, del comentario que paso a realizar a continuación.

Previamente, he de manifestar que el conflicto del que ha conocido el TSJ del País vasco tuvo un amplio eco en los medios de comunicación y en las redes sociales, tanto desde que la empresa anunció su intención de tramitar un procedimiento de despido colectivo como durante el período de consultas, sin que tampoco se redujera la intensidad informativa cuando la empresa adoptó la decisión final de despedir a veinticuatro trabajadores. El interés informativo ha recobrado fuerza con la publicación de la sentencia, pudiéndose leerse artículos con el titular “ElTSJPV avala el ERE de Eusko Irratia”, y noticias sindicales como “La sentenciadel ERE de Eusko Irratia abre la vía al Gobierno vasco para realizar despidoscolectivos en el sector público” (ELA-STV), o “Ante la sentencia sobre el EREen Eusko Irratia, SA” (ESK), con valoración muy crítica de la sentencia por parte de ELA-STV, que afirma que “abre un grave precedente, ya que da cobertura al Gobierno Vasco en su estrategia de recortes y destrucción de empleo en el sector público…, permite despedir…utilizando el argumento del déficit presupuestario… que puede basarse única y exclusivamente en decisiones políticas realizadas  por el propio Gobierno, como ha sido el caso”.  

Los sindicatos demandantes ya ha anunciado la interposición de recursos de casación, por lo que habrá que esperar a la resolución de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo para conocer el final del litigio, tanto por lo que respecta a la existencia de causa económica justificadora de los despidos (existente para el TSJ) como, y más importante a mi parecer en el plano estrictamente jurídico, sobre la preferencia para permanecer en la empresa de los trabajadores fijos con respecto a los trabajadores indefinidos no fijos, también aceptada por la Sala pero con un voto particular discrepante que pone de manifiesto la vulneración a su juicio del derecho a la tutela judicial efectiva y la garantía de indemnidad. En un comunicado de prensa publicado el 23 de septiembre CC OO de Euskadi, además de anunciar la interposición del recurso de casación dirige una dura critica a la sentencia, afirmando que "considera que ... carece del mínimo rigor jurídico que se espera de un Tribunal Superior de Justicia. En este sentido señalar la existencia de un voto particular que no solo rechaza la legalidad del ERE sino que además alerta de la incoherencia de la argumentación utilizada en el mismo".

2. La sentencia encuentra su origen en la decisión adoptada por la empresa Eusko Irratia Radio Difusión Vasca SA (en adelante EI) el 5 de mayo de este año de iniciar la tramitación de un procedimiento de despido colectivo. Consta en el hecho probado primero que la propuesta inicial era la de extinguir treinta contratos, que tras el período de consultas finalizado sin acuerdo fueron reducidos a veinticuatro. EI es una sociedad pública de Derecho Privado, creada por Decretonúm. 158/1982 de   19 de julio y que forma parte del grupo mercantil "Euskal Irrati Telebista Radio Televisión Vasca", creado por Ley 5/1982 de 20 de mayo, con la consideración jurídica de Ente Público. Según consta en el hecho probado cuarto las empresas del grupo “presentan cuentas anuales consolidadas pero cada sociedad tiene sus cuentas anuales y su informe de auditoría individual, así como su propio personal, su Convenio Colectivo de aplicación y su actividad diferenciada”.

El litigio laboral resultante de la decisión empresarial de reducir plantilla en atención al déficit presupuestario del que se da debida cuenta en el hecho probado quinto encuentra a su vez su origen en la decisión adoptada un año antes, concretamente el 29 de abril de 2014 por el Consejo de Administración del Ente Público EITB de realizar una convocatoria para cubrir 49 plazas fijas y amortizar 30 puestos de trabajo “en el marco del proceso de regularización de los trabajadores indefinidos no fijos”. Una explicación de esa convocatoria se encuentra en lanota de prensa publicada por EITB el mismo día de la aprobación, de la que me interesa destacar, a los efectos de mi comentario, el siguiente fragmento: “Paralelamente, mediante esta convocatoria pública de empleo se procederá a la regularización laboral definitiva de los puestos de trabajo ocupados hasta la fecha en Eusko Irratia S.A. por el colectivo de trabajadores denominado "Indefinidos no fijos" ya que el acceso a los mismos no tuvo lugar según los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que rigen el acceso al empleo público. La figura del trabajador indefinido no fijo de plantilla es una creación jurisprudencial del Tribunal Supremo, que viene a dar respuesta a la situación generada cuando un trabajador adquiere la condición de indefinido en la Administración Pública, de acuerdo con las normas generales del Derecho Laboral, pero sin que éste haya superado el preceptivo proceso selectivo que garantice los mencionados principios de acceso al empleo público. En el caso de Eusko Irratia, S.A., un total de 79 trabajadores ostentan esta condición en situación de interinidad o transitoriedad, por requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por sentencia judicial firme como consecuencia de una irregularidad laboral, sin haber acreditado el cumplimiento de los principios rectores del acceso al empleo público. La convocatoria pública de empleo aprobada esta tarde por 14 de los 19 miembros del Consejo de Administración de EiTB permitirá la cobertura reglamentaria de 49 plazas que se consideran indispensables o estructurales para garantizar las necesidades actuales y futuras de las emisoras de Eusko Irratia, S.A., creando expresamente dichas plazas y cubriéndolas de forma definitiva. A esta convocatoria podrán optar los actuales trabajadores indefinidos no fijos, en igualdad de condiciones que el resto de candidatos, si bien se valorará como mérito la experiencia acreditada en el puesto en medios de comunicación….”.

Esta convocatoria de empleo público fue objeto de impugnación por la Abogacía del Estado mediante demanda presentada contra EITB y EIT, solicitando su nulidad de pleno derecho.  

3. Contra la decisión empresarial de extinguir veinticuatro contratos los sindicatos ELA, CC OO y ESK interpusieron demanda en procedimiento de despido colectivo contra EI, EITB y Radio Vitoria, con la petición de declaración de nulidad, y subsidiariamente de improcedencia, de los despidos efectuados en los centros de trabajo de Bilbao, San Sebastián y Vitoria. Las demandas alegaban nulidad basándose en la vulneración del art. 14 de la Constitución, reconocedor del principio de igualdad de los españoles ante la ley, en cuanto que los trabajadores despedidos tenían la consideración jurídica de indefinidos no fijos, algo que a juicio de los demandante “resultaría claramente discriminatorio respecto del personal fijo”. La petición subsidiaria de improcedencia alegaba vulneración de la normativa legal aplicable (art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y RD 1483/2012) por no concurrir a su juicio “las causas económicas y organizativas alegadas por la mercantil para justificar la decisión extintiva”.

Antes de entrar en el fondo del litigio, la Sala debe abordar las cuestiones procesales formales alegadas por las partes demandantes y demandada, consistentes en la petición de suspensión del juicio por litispendencia, planteada por los sindicatos, y la excepción de falta de legitimación pasiva expuesta por EITB ya que los despidos fueron llevados a cabo por EI.

La litispendencia alegada por los demandantes, y a la que se suma el Ministerio Fiscal por hacer suya la tesis de la abogacía del Estado de entender vulnerada la disposición adicional vigésima de la Ley 22/2013 de 23 de diciembre , de PresupuestosGenerales del Estado para 2014 en cuanto que no permite, a salvo de alguna excepción, la contratación de nuevo personal a las sociedades mercantiles públicas, se basa justamente en estar pendiente de resolución la demanda presentada por la abogacía del Estado sobre la convocatoria de oferta pública de empleo del 29 de abril de 2014, a la que me he referido con anterioridad, pendiente de conocimiento y sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Bilbao. La Sala acude al art. 86.4 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que se refiere a la posible suspensión del procedimiento si hubiere acuerdo entre las partes, “hasta que recaiga resolución firme en otro procedimiento distinto, cuando en este deba resolverse la que constituye objeto principal del primer proceso”, supuesto el de suspensión que no se ha planteado por ambas partes en este conflicto. La suspensión sólo podría darse si se apreciara la situación de litispendencia (“la tramitación de otro procedimiento ante el orden social no dará lugar a la suspensión del proceso salvo en los supuestos previstos en la presente Ley, sin perjuicio de los efectos propios de la litispendencia cuando se aprecie la concurrencia de dicha situación procesal”).

La Sala explica la razón de la convocatoria de la oferta pública de empleo, con la necesidad de cubrir de forma fija las plazas necesarias para el buen funcionamiento del servicio público y la amortización de aquellas que no sean necesarias, así como también cuáles son los criterios de selección del personal afectado (voluntariedad, peores calificaciones obtenidas en el proceso selectivo, y antigüedad). A continuación se detiene en la argumentación de la demanda presentada por la abogacía del Estado y estima que no se produce litispendencia con el nuevo procedimiento porque la demanda se basa en la confrontación de la convocatoria con la normativa legal presupuestaria y no con “el contenido de la convocatoria en sí”. En una argumentación no excesivamente clara a mi parecer, y que parece salvar la objeción jurídica con el hecho de que haya otros criterios de selección, la Sala es del parecer que el hecho de introducir como criterio de selección la puntuación obtenida por cada persona presentada en las pruebas de la convocatoria pública, “la eventual anulación de la misma no afectaría la selección de personal efectuada para la extinción colectiva, pues en su caso, el resultado de la puntuación obtenida habría quedado ya determinado con independencia de que la convocatoria se anulara después por otros motivos”. Si se diera el caso de tal anulación, y no hubiera candidatos que voluntariamente aceptaran la extinción, solamente quedaría como criterio aplicable el de la antigüedad, válido sin duda cuando se trate de puestos de trabajo con las mismas funciones, pero en modo alguno utilizable, o al menos así me lo parece, cuando no se diera tal identidad.

La Sala se detiene a continuación en la alegada falta de legitimación pasiva de EITB, con un cuidado estudio teórico previo entre la legitimación ad processum y la legitimación ad causam, y constata que es EI la que lleva a cabo única y exclusivamente toda la tramitación del procedimiento de despido colectivo. Es cierto que EI forma parte del grupo mercantil EITB junto contra dos sociedades mercantiles públicas (Gasteiz Irratia-Radio Vitoria y EITBNET SA) pero no forman un grupo laboral por no cumplir los requisitos requeridos por la jurisprudencia de TS en sentencias dictadas tras la reforma laboral de 2012, no habiendo quedado probada la existencia de las notas requeridas  por dicha jurisprudencia tales como, por ejemplo, confusión de plantillas o confusión patrimonial, y si sólo una dirección unitaria del grupo que es la característica propia del grupo mercantil, y recuérdese además que la empresa que tramita el PDC tiene convenio colectivo propio distinto del de EITB, con su propia representación del personal. En consecuencia, la Sala acoge la tesis de EITB de no ser parte en el juicio por falta de legitimación pasiva, no pudiendo extenderse la responsabilidad derivada de las actuaciones en el litigio ahora examinado “más allá de la empresa para la que prestaban servicios los trabajadores despedidos”.

4. La cuestión realmente relevante a mi parecer es la analizada en el fundamento de derecho cuarto al entrar ya en los argumentos sustantivos o de fondo de los demandantes, más concretamente si la decisión empresarial de extinguir veinticuatro contratos de trabajo de trabajadores indefinidos no fijos vulnera el art. 14 de la CE por actuar la  empresa de forma discriminatoria con estos trabajadores en relación con aquellos que tienen la condición jurídica de fijos (recuérdese ahora la diferente forma jurídica de incorporación de unos y otros a la plantilla de la empresa).

Pues bien, como parece lógico la Sala repasa la normativa aplicable, no sólo la constitucional sino también la legal, y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta cuestión de alegación de vulneración de un derecho fundamental, siendo necesaria la aportación de indicios razonables que permitan la traslación de la carga de la prueba al empleador. Buscando en la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS, el TSJ vasco encuentra la sentencia de 23 de mayo de 2014, que afecta a despidos objetivos en la Administración Pública y que versa justamente en el plano jurídico sobre la misma cuestión planteada en el conflicto ahora objeto de comentario, si hay desigualdad de trato injustificada, y por ello discriminatoria, por despedir sólo a trabajadores indefinidos no fijos  y no tener repercusión negativa la decisión empresarial sobre los trabajadores fijos, y con apoyo en doctrina constitucional señala que no existe tal trato injustificado en cuanto que la disposición adicional vigésima de la Ley 3/2012, que modificó dicho precepto en el trámite parlamentario del RDL 3/2012, otorga prioridad de permanencia a los trabajadores fijos, es decir quienes han adquirido tal condición “de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad a través de un procedimiento selectivo de acceso convocado al efecto”.

En el caso analizado, ¿estamos o no ante una Administración Pública? Los demandantes entienden que no, la parte demandada sí y la mayoría de la Sala también, trayendo esta última a colación su reciente sentencia de 5 de mayo de 2015, dictada con ocasión de la demanda interpuesta por un sindicato también demandante en el actual litigio, en concreto Ezker Sindikalaren Konvergentizia-ESK, en la que solicitaba la impugnación y nulidad de las bases de la convocatoria de empleo público efectuada por EITB de plazas de Eusko Irratia, con alegación de motivos tales como “que no se cumple con los principios de acceso al empleo público de igualdad, mérito, capacidad y publicidad; que los miembros de los órganos de selección no reúnen los requisitos de transparencia, imparcialidad y profesionalidad; que no existe en la convocatoria la reserva de plazas a personas con discapacidad; que no se cumple con la ordenación del proceso de selección en fases; falta de concreción y determinación de las plazas convocadas”.  En esta sentencia se parte de la distinción entre el ámbito de aplicación de las Administraciones Públicas y el de las sociedades mercantiles de capital público, cuyo personal se rige íntegramente por la legislación laboral, y se remite a la doctrina del TS respecto a que el "Administración Pública" no debe ser entendido en un sentido estricto, sino atendiendo a la finalidad perseguida, conforme a la cual tal solución se aplica también a las empresas de capital público que, aun apareciendo configuradas como sociedades anónimas regidas por el ordenamiento jurídico laboral, están sujetas al régimen de contratación laboral propio de las Administraciones Públicas”. Recuerda después cual es el contenido del art. 47.1 de la Ley 5/1982 (“el personal del Ente Público y sus Sociedades se regirá por lo dispuesto en la legislación laboral") y de su apartado 2 (“la selección de personal para el Ente y sus Sociedades se hará mediante convocatoria pública y de acuerdo con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad"), previsión esta última que concuerda con la disposición adicional primera de la Ley 7/2007 ("los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica”), concluyendo con la afirmación de que los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en la selección del personal funcionario y laboral, y los restantes principios que se enumeran en el artículo 55 de dicha Ley… “serán de aplicación en las entidades del sector público autonómico que, como la demandada, no estén incluidas en el artículo 2 y estén definidas así en su normativa específica”.  

En consecuencia, y en aplicación de esta doctrina sentada en sentencia anterior, la Sala considera ajustada a derecho la decisión de la empresa que opera en el sector público, no pudiendo calificarse de discriminatorio a su parecer “un criterio de selección que el legislador ha tenido en cuenta incorporándolo a la disposición adicional vigésima del Estatuto de los trabajadores”. No hay en definitiva, a juicio de la Sala, igualdad de situación entre los trabajadores afectados por los despidos y aquellos que no lo han sido,  por lo que “no puede prosperar el motivo fundado en la norma constitucional denunciada”.