viernes, 30 de diciembre de 2016

Sigue la saga “TJUE, interinos y demás temporales” (III). Notas a nuevas resoluciones judiciales y aportaciones de la doctrina laboralista.



1. A la espera del informe que debe emitir el grupo de expertos sobre la aplicación e incorporación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las sentencias dictadas el 14 de septiembre de 2016 (casos De Diego Porras, Pérez López y Martínez Andrés), los Tribunales Superiores de Justicia siguen pronunciándose sobre el alcance efectivo de las mismas, y aparecen nuevas aportaciones relevantes de la doctrina laboralista que no deberían caer en saco roto.

Paso a comentar a continuación las resoluciones judiciales y las aportaciones doctrinales que he conocido, y que he tenido oportunidad de leer, desde la anterior entrada de 9 de diciembre, asumiendo, sin duda, que puede haber otras sentencias y que hay (en este caso es seguro) otras contribuciones doctrinales ya publicadas y a las que no he tenido acceso o bien no he podido leer simplemente por falta de tiempo.

2. Conviene recordar, antes de iniciar mi exposición, que son de obligada lectura lasentradas dedicadas a esta tema en el blog amigo del profesor Ignacio Beltrán deHeredia, muy especialmente la que lleva por título “Guía práctica para elseguimiento de la evolución judicial de la doctrina “de Diego Porras” (DIC’16)”, en cuya introducción puede leerse que “Con el objeto de facilitar el seguimiento de los diversos pronunciamientos judiciales sobre la controvertida doctrina “de Diego Porras”, esta entrada simplemente pretende ir recogiéndolos (con una mínima sistematicidad) a medida que se vayan publicando. Espero que en su conjunto esta entrada pueda ser de alguna utilidad (y, sobre todo, pueda contribuir a clarificar esta compleja cuestión)”. Pues muchas gracias por tus aportaciones, Ignacio, porque tu objetivo se cumple plenamente ya que podemos estar muy bien informado de todas las sentencias que han dictado los tribunales, lectura que hay que completar con todos los comentarios detallados que has llevado a cabo sobre la mayor parte de las mismas.

También hay que prestar atención, por quien desee estar informado de cómo evoluciona la doctrina judicial y las diferencias existentes en los planteamientos de diversos TSJ, e incluso en el interior de alguno de ellos (los votos particulares en las tres últimas sentencias del TSJ del País Vasco son un ejemplo significativo), a la página web del CEF laboral-social, en la que se efectúa un seguimiento constante de los pronunciamientos judiciales, siendo de destacar especialmente la entrada dedicada a la “Recepción por los tribunalesespañoles de la doctrina comunitaria en materia de contratación temporal”, en la que se incluyen todas la sentencias dictadas por las Salas de lo Social y del Contencioso-Administrativo hasta el día 12 de diciembre inclusive.  Las referencias a las sentencias se acompañan en más de una ocasión de comentarios doctrinales de indudable interés sobre las mismas.

3. Con respecto a la entrada anterior, cabe hacer referencia a seis nuevas sentencias (obviamente casi todas ellas de fecha anterior a aquella, pero de las que he tenido conocimiento con posterioridad), la mayor parte de ellas ya comentadas y analizadas en el blog del profesor Beltrán de Heredia.

A) Se trata, en primer lugar, de dos nuevas sentencias del laboratorio jurídico que es la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, laboratorio en plena ebullición si hemos de hacer caso al voto particular que emite el magistrado Pablo Sesma en las dos resoluciones, en el que reitera sustancialmente sus tesis expuestas en el voto a la sentencia de 15 de noviembre, a la que me referí en la anterior entrada del blog.  

Las dos tienen fecha de 22 de noviembre (Rec. 1991 y 2146/2016, ponentes magistrada Ana Isabel Molina y magistrado Florentino Eguarás, respectivamente), y ya han sido publicadas en la base de datos del CENDOJ. Ambas se manifiestan en la misma línea que en las dictadas con posterioridad a la sentencia De Diego Porras y que han debido abordar la cuantía de la indemnización, reconociendo el derecho a percibir 20 días por año de servicio; es decir, han seguido la línea marcada por las sentencias de 18 de octubre (dos) (Rec. 1690 y 1872/2016) y 15 de noviembre (Rec. 1990/2016), es decir “procede reconocer…(en caso de extinción de un contrato de interinidad en empresa del sector privado ) una indemnización acorde a la que correspondería a un trabajador fijo que ve extinguido su contrato ex art. 53.1 b) ET” (fundamento de derecho cuarto, Rec.1991/2016), y la misma cuantía en el caso de finalización de un contrato eventual por circunstancias de la producción, por darse a juicio del TSJ vasco (Rec.2146/2016, fundamento de derecho tercero) “todos los requisitos de aplicación de la normativa comunitaria” en la interpretación efectuada por el TJUE: “En cuanto al presupuesto fáctico, situación de contratación temporal, es apreciable que el demandante está en esta situación, pues concertó un contrato de trabajo de índole eventual que se ha extendido desde el 4-5-15 hasta el 4-5-16; y, también concurre este presupuesto material o experiencial, pues ha realizado una actividad de especialista, con un salario específico, y no consta ningún tipo de peculiaridad en la actividad que ha llevado a cabo, como pudiera ser un elemento de parcialidad por complemento de su formación o capacidad; y, por último, el elemento dinámico o secuencial, que consiste en la conclusión efectiva: se ha percibido una indemnización que no es la que el derecho le otorga, pues la percibida es una indemnización inferior a 20 días por año en razón al año trabajado, por lo que la que conforme a la nueva interpretación le corresponde es esta de 20 días/año y con el salario diario que consigna el hecho probado primero de la sentencia recurrida”.

Ambas sentencias, como ya he indicado, cuentan  con un voto particular contundentemente discrepante del magistrado Pablo Sesma, que califica, por referirme ahora únicamente a la segunda sentencia, de “incongruente” el fallo “porque resuelve sobre algo que no es el objeto del litigio (la cuantía de la indemnización), “extralimitación de las facultades del tribunal” (porque resuelve algo que no se plantea en el recurso de suplicación), y vulnerador del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los litigantes, por haber producido “indefensión… al resolver….sin tan siquiera haber dado trámite de audiencia…”, concluyendo que a su parecer le resulta muy difícil de aceptar que “..una decisión de este tipo supere el canon de constitucionalidad que establece nuestro Tribunal Constitucional”.

B) Abordemos a continuación la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia,de fechas 26 de octubre (Rec. 2059/2016), de la que fue ponente a magistrada Rosa María Rodríguez. Se trata del cese de un trabajador temporal que presta sus servicios en una Administración Local (con antigüedad de quince años) por no haber superado el concurso para ocupar una plaza de personal fijo, a la que accedió otro concursante.

El TSJ califica la relación jurídica de indefinida no fija, en atención al incumplimiento de los requisitos requeridos por la normativa de aplicación para la celebración de contratos de duración determinada, y por ello entiende que no estamos ante una extinción de contrato temporal sino ante una finalización de un contrato por una decisión empresarial que tiene cobertura jurídica (ocupación de plaza por vía de concurso) y para la que el ordenamiento jurídico español, a partir de la jurisprudencia sentada por el TS desde 2013, anudaba una indemnización idéntica a la percibida por los trabajadores contratados para obra o servicio a la finalización del contrato, pero que mor de la jurisprudencia del TJUE debe incrementarse hasta 20 días. La sentencia hace suya íntegramente los razonamientos del magistrado Miquel Angel Falguera en su artículo “Algunasreflexiones sobre la STJUE en el asunto De Diego Porras: análisis crítico yefectos sobre el ordenamiento laboral español” (publicado en el número monográfico extraordinario de la Revista Jurisdicción Social, octubre de 2016), aun cuando la dicción de la sentencia no es tan concreta como acabo de indicar, ya que se afirma que se tienen en cuenta, para fundar su decisión, “los siguientes elementos del texto de la Directiva que en detalle comenta Juan Ramón (TSJ Cataluña)”. Sea transcripción íntegra o sólo toma en consideración de tales tesis, el TSJ gallego concluye, sin mayor fundamentación por su parte, que los jueces de lo social españoles “estamos obligados a aplicar el contenido de dicha sentencia con prioridad sobre el art. 49.1 c) ET”.

C) Mi atención se detiene ahora en dos sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias, de fechas 2 y 8 de noviembre (Rec. 1904 y 2142/2016, ponentes magistrados Jesús María Martín y José Feliz Lajo, respectivamente).

En la primera se debate sobre el cese de un trabajador que prestaba sus servicios en una Consejería autonómica, primero con contrato temporal para obra o servicio y después con contrato de interinidad (antigüedad de 2007). La ocupación por concurso de la plaza que ocupaba (de personal fijo) llevó a la empresa a comunicar su cese. El debate se centra, nuevamente, en la cuantía de la indemnización, entendiendo la Sala que a partir de la sentencia del TJUE de 14 de octubre debe aplicarse la misma indemnización en el caso del cese de un contrato de interinidad que si se tratara de una extinción de contrato indefinido por causas objetivas, siempre y cuando pudieran ser comparadas ambas situaciones en cuanto a las características de la prestación de servicios del trabajador temporal y del trabajador con contrato indefinido, semejanza que a juicio del TSJ asturiano se da claramente en el litigio contemplado.

El interés de la sentencia, desde el plano del debate jurídico que se ha suscitado desde que el TJUE dictara la sentencia De Diego Porras, radica en que el TSJ reconoce que el legislador español ha diferenciado la extinción por “cumplimiento del término” y por “resolución causal”, lo que llevaría a la validez de la diferente indemnización en casos de extinción de contratos temporales e indefinidos, y ello se contempla expresamente en el art. 15.6 de la LET, que salva o excluye del principio general de igualdad de trato entre unos trabajadores y otros las “particularidades específicas” de cada modalidad contractual en caso de extinción. Ahora bien, para el TSJ asturiano, es esta particularidad o diferencia la que no es conforme según el TJUE a la normativa comunitaria, y por ello considera de aplicación el criterio sentado por la sentencia de 14 de octubre, en cuanto que esta considera que el Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE “se opone a una normativa nacional (...), que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización".

En segundo término, tenemos la sentencia de 8 de noviembre, que debe pronunciarse sobre el cese de un trabajador, con relación laboral indefinida no fija, que prestaba sus servicios en la Administración autonómica, por haberse procedido a la provisión reglamentaria del puesto de trabajo funcionarial al que estaba vinculada su relación laboral (hecho probado quinto de la sentencia de instancia). La tesis del trabajador de encontrarnos ante un despido y no ante un cese causal no es aceptada ni en instancia ni en suplicación, por lo que el interés de la sentencia, al objeto de nuestro estudio, va a centrarse una vez más en la cuantía de la indemnización a percibir por el trabajador, entendiendo la Sala, de acuerdo a la doctrina del TS, que “postulando la parte recurrente la improcedencia de su cese, con una indemnización de 33 días, hemos de considerar que ello subsume la reclamación de una indemnización inferior – 20 días por año de servicio –“.

Si bien hasta la sentencia del TJUE de 14 de octubre el TSJ asturiano entiende que era de aplicación la doctrina del TS respecto al abono de una indemnización semejante a la percibida por un trabajador con contrato temporal, debe procederse al cambio de criterio judicial a partir de aquella, al ser vinculante su doctrina, de tal manera que se ha de atribuir al trabajador recurrente “la misma indemnización que le correspondería a un trabajador indefinido cuyo contrato se extingue válidamente por causas objetivas”. Sin mayor fundamentación jurídica, y sin que proceda ahora entrar a debatir sobre la justeza o no de tal planteamiento (aunque sí afirmo que hay base jurídica para el mismo) el TSJ sostiene que “la Directiva 1999/70, que recoge el acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, es de aplicación a los trabajadores indefinidos no fijos”, por lo que “estos trabajadores, amparados por la antedicha Directiva, no pueden tener un trato menos favorable que un trabajador indefinido que ve extinguido su contrato por causas objetivas legamente previstas”.

D) Por último, hago referencia a la sentencia más reciente de la que he tenido conocimiento hasta el momento de redactar esta entrada, la dictada por la sección tercera dela Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco el 12 dediciembre, de la que fue ponente el magistrado José Antonio González, también publicada en el CENDOJ y que mereció una amplia nota de prensa del gabinete de comunicación del Poder Judicial, titulada significativamente “Condena a la sanidad vasca por uso abusivo en la contratación temporal” y que, siguiendo la doctrina sentada por el TJUE en la sentencia de 14 de diciembre (asuntos acumulados C-184 y C-197/2015) “traslada” el concepto de “trabajador indefinido no fijo”, al ámbito estatutario, considerando que al no haberse justificado la causalidad de los nombramientos temporales el trabajador estatutario fue cesado de forma no conforme a derecho por lo que se relación jurídica debe considerarse como indefinida no fija, “por tanto, prolongada en el tiempo hasta la cobertura reglamentaria de la plaza”.

Justamente fue la Sala C-A del TSJ vasco la que planteó las cuestiones prejudiciales que fueron resueltas en los asuntos acumulados, por lo que la Sala, tras recordar que en el auto remitido al TJUE consideraba que la política de personal formalizada mediante sucesivos nombramientos eventuales era abusiva y contraria a derecho, y que el TJUE, en el apartado 1º de su fallo, se manifestó en términos muy claros al respecto (“La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar”), simplemente manifiesta que hay que remitirse a dicho fallo, consistiendo la solución que debe darse al caso enjuiciado la de aplicar la jurisprudencia del orden jurisdiccional social respecto de la utilización abusiva de la contratación temporal con empleados públicos, “… esto es, anular la extinción y considerar la relación como indefinida no fija, prolongada en el tiempo hasta la cobertura reglamentaria de la plaza”.

Su nuevo estatus jurídico deriva, para el TSJ, del hecho de que la trabajadora “fue nombrada sin atender a los límites objetivos que configuran el nombramiento de naturaleza temporal”. Por consiguiente, la extinción de la relación jurídica que vincula a la trabajadora estatutaria con el Servicio Vasco de Salud podrá producirse siempre y cuando exista una causa debidamente justificada, como son, además de la cobertura reglamentaria, la amortización o su conversión en estructural y posterior cobertura a través de los procedimientos legales establecidos, siendo así que, a fin y efecto de aplicar la jurisprudencia del TJUE, la trabajadora percibirá en tal caso una indemnización semejante a la que percibiría un trabajador indefinido que realizara tareas y funciones comparables.

La particularidad del caso con respecto a otra sentencia dictada en sede contencioso-administrativa, la del TSJ de Andalucía de 30 de septiembre, es que en aquel caso la relación estatutaria seguía viva, mientras que en el asunto ahora examinado el cese ya se había producido, diferencias que quizás hubieran merecido una mayor atención por parte del TSJ vasco al objeto de formular su respuesta al caso enjuiciado, y a las que se ha referido críticamente elprofesor Beltrán de Heredia en su entrada sobre esta sentencia con una reflexión ciertamente de indudable interés para debate doctrinal y que permito ahora reproducir. Tras preguntarse si la calificación de indefinido no fijo (en el ámbito  social) incluye un derecho previo a la readmisión en caso de extinción previa, el profesor Beltrán sostiene que “La interpretación que lleva a cabo la Sala C-A de la “jurisprudencia consolidada” del orden social no la comparto en absoluto, pues, hasta la fecha, en ningún caso, los Tribunales Sociales han declarado que, si se produce una extinción, la readmisión sea un efecto prototípico previo de la declaración de indefinidos no fijos. Lo que en estos casos se ha establecido, en cambio, es que la extinción es injustificada y, por consiguiente, debe abonarse la indemnización establecida para el despido improcedente… En definitiva, el TSJ del País Vasco (alejándose – a mi entender – sustancialmente de la “jurisprudencia consolidada” social) estaría aplicando de facto una doctrina que se aproximaría a la de la “nulidad por fraude de ley”, para, posteriormente, una vez restablecida la relación de servicio, aplicar la doctrina de los indefinidos no fijos. …  De modo que si se pretendía equiparar la respuesta a la prevista en la jurisdicción social, parece que lo lógico hubiera sido que, dado que se ha producido una extinción, únicamente se le hubiera reconocido el derecho a una indemnización por despido improcedente”. Quede aquí la cuestión para debate.

4. En la doctrina laboralista se han vertido nuevos y muy interesantes análisis doctrinales sobre la jurisprudencia del TJUE y su impacto sobre la normativa, y jurisprudencia, española. Al respecto, he tenido oportunidad de leer las publicaciones (artículos y libros) que enumero a continuación.

A) A cargo del magistrado de la Sala de lo Social del TS Fernando Salinas encontramos el artículo “La resurrección de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de juniode 1999”, publicado en la revista electrónica IUSLabor 3/2016. El título se justifica, plenamente a mi parecer, por la explicación que se realiza al inicio del texto, en la que se pone de manifiesto que aquello que ha llevado a que una Directiva de 1999 aparezca actualmente como relevante para el ámbito jurídico laboral (y administrativo) español ha sido “los graves abusos que se están cometiendo, singularmente por la Administración pública empleadora, con las formas de contratación y/o nombramiento temporal de su personal (personal laboral temporal, personal estatutario  y funcionario interino), no solo por el trato desigual a efectos indemnizatorios derivados de la extinción contractual jurídicamente válida de los trabajadores temporales respecto a los trabajadores indefinidos comparables, sino también por el uso reiterado durante largos años de contrataciones o nombramientos de interinidad o eventualidad para cubrir necesidades estructurales o a la espera de convocatoria de concursos u oposiciones de acceso que no llegaban a convocarse oportunamente”; abusos a los que no se ha puesto coto por aquello que el autor califica de “complacencia jurisprudencial… no estableciendo medidas para evitarlos…”.

Al igual que otros articulistas sobre las sentencias del TJUE (vid, el documento FIDE), se reclaman reformas normativas respetuosas con la jurisprudencia europea y “el establecimiento de efectivas medidas disuasorias de la utilización abusiva de la contratación temporal por las Administraciones Públicas”.

Antes de abordar el estudio de la Directiva, y el contenido de la sentencia De Diego Porras, el magistrado repasa brevemente la jurisprudencia del TS desde la construcción de la figura del trabajador indefinido no fijo en 1998 hasta la más reciente (a partir de 2014) en la que se dispone la obligatoriedad de acudir a las vías de los arts. 51 y 52 de la LET cuando se produzca, debidamente justificada, la extinción contractual de uno o contratos de trabajadores que tengan dicha relación jurídica con su empleadora.

A continuación, efectúa una exhaustiva síntesis de los contenidos de la Directiva en relación con la sentencia citada, y también con las dos restantes dictadas el mismo día y con dos autos de 21 de septiembre que aborda la misma temática y que he examinado en anteriores entradas del blog. Del excelente artículo de Fernando Salinas me quedo con algunas de las “precisiones y reflexiones” que formula en la última parte del mismo en relación con el principio de no discriminación contenido en la cláusula 4ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva, cuales son que “La discriminación contemplada en la Directiva lo es entre trabajadores temporales e indefinidos, pero no con respecto a los temporales entre sí; lo que obliga a reflexionar sobre la indemnización de 12 días por año de servicio fijada por analogía a los contratos de obra o servicio por la jurisprudencia social y respecto a si la legalmente fijada en el artículo 49 ET para estos últimos contratos temporales debe aumentarse, como ya se ha efectuado por la doctrina jurisprudencial”, y que “Para la problemática de la eficacia directa de la Directiva en el marco de las relaciones privadas y la utilización del instrumento corrector del “principio de interpretación conforme” debe tenerse en cuenta la flexibilidad en su aplicación que se ha efectuado en la STS/IV 17 de octubre de 2016 (rco 36/2016, Pleno), sobre la unidad de cómputo (empresa y/o centro de trabajo) para determinar la superación de los umbrales del artículo 51.1 ET para el despido colectivo en relación con el artículo 1.1º de la Directiva 798/59/CE sobre despidos colectivos, evitando acudir a la posible y compleja responsabilidad del Estado incumplidor por los daños y perjuicios que pueda causar el incumplimiento de la Directiva traspuesta incorrectamente”.  

B) La reflexión desde el plano jurídico - sindical se encuentra en dos aportaciones doctrinales. En primer lugar, la del letrado Francisco Gualda, del gabinete de estudios jurídicos de Comisiones Obreras, publicada en la revista Estudios y Cultura (núm. 79, nov.-dic. 2016) con el título “Los efectos de la nuevadoctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El derecho a laindemnización por terminación de los contratos temporales”; en segundo término, el artículo publicado el 24 de octubre por los profesores Antonio Baylos y Joaquín Pérez Rey en Mundo Obrero, con el título “La sentencia del Tribunal deJusticia Europeo y el fracaso de la reforma laboral”, una versión del cual también ha sido publicada más recientemente en la Revista de Derecho Social Latinoamérica núm. 2/2016.

Francisco Gualda destaca que la sentencia De Diego porras “ha venido a convertirse en una importante llamada de atención sobre el marco en el que se ha venido desarrollando en nuestro país la contratación temporal”, afirmando, con una interpretación extensiva de la citada sentencia que no es la acogida en sus términos literales por buena parte de la doctrina laboralista que ha abordado la cuestión, aunque sí por las sentencias de los TSJ y de los Juzgados de lo Social que se han dictado hasta el presente, que la sentencia obliga a los tribunales españoles a reconocer una indemnización “… a los trabajadores temporales equivalente a la establecida para el despido por causas objetivas, es decir de veinte días por año de servicio”, contratación temporal en la que también incluye (criterio no compartido por gran parte de la doctrina) el contrato de formación. Comparto la tesis del articulista de que las tres sentencias de 14 de septiembre ponen sobre el tablero jurídico la necesidad de proceder a reformas normativa tanto en la legislación laboral (LET, LRJS) como en la administrativa (la específica referida a la sanidad – su Estatuto marco – y la general, el EBEP).

Los profesores Baylos y Pérez Rey, este último integrante del grupo de expertos, analizan detenidamente en su artículo “qué dice y qué no dice” la sentencia De Diego Porras, con una afirmación de entrada que puede sorprender, pero que es posteriormente muy debidamente explicada: que dicha sentencia “nunca debió haberse dictado”, ya que en el caso concreto, que se da en muchas otras situaciones contractuales en las distintas Administraciones Públicas, se trataba de una trabajadora con diez años de antigüedad en su prestación laboral (aquello que he dado en llamar la “temporalidad indefinida”), y entender, como así se efectuó por el TSJ madrileño que planteó la cuestión prejudicial, que la situación contractual de la trabajadora interina era conforme a derecho “ya es en sí mismo sorprendente, dicho sea con el mayor de los respetos”. Puede ser sorprendente, y preocupante, que una situación contractual temporal pueda prolongarse tanto tiempo, pero no es menos cierto que para que ello no vuelva a producirse se requiere un cambio normativo, al menos a mi parecer, que clarifique la cuestión.

Los autores creen, y no les falta razón a la vista de las tesis defendidas por quienes se han pronunciado, desde el ámbito empresarial, sindical y la doctrina laboralista, que pueden hacerse tres lecturas de la sentencia, rechazando por su parte tanto la minimalista (aquello que reconocería una indemnización a los interinos semejante a la de los contratados para obra o servicio, o por necesidades de la producción, es decir 12 días por año de servicio), como la maximalista (todos los contratos temporales deberán tener una indemnización de 20 días por año de servicio a su finalización, es decir la misma que la fijada en la normativa vigente para una extinción por causas objetivas que sea conforme a derecho, que se rechaza porque no tiene en cuenta que el TJUE “sólo permite alcanzar una conclusión semejante cuando el contrato temporal en cuestión ha dado lugar a trabajos iguales a los desarrollados por un trabajador indefinido”).

Antonio Baylos y Joaquín Pérez rey se decantan por la tesis que califican de “ecléctica”, y cuya justificación exponen con detalle en el artículo, cual sería que la indemnización prevista para una extinción objetiva “tan sólo alcanzaría a los contratos de duración determinada cuando a través de estos  el trabajador desempeñase funciones asimiladas a las de un trabajador indefinido comparable”; argumentación, bajo la cual tendría cabida en numerosas ocasiones el contrato de interinidad como también otras modalidades contractuales como el contrato para obra o servicio vinculado a contratas o concesiones, e incluyendo también, con matices, otros contratos sobre los que no existe en modo alguno unanimidad doctrinal, como el contrato “indefinido” de apoyo a los emprendedores, la interinidad por vacante, y la contratación eventual.

Respecto a la acogida de la sentencia por los tribunales españoles, los autores defienden la aplicación del principio comunitario de interpretación conforme, “como ya se ha hecho por ejemplo en materia de despidos colectivos”, para “trasladar a nuestro derecho interno las enseñanzas de la STJUE”.

C) Más aportaciones de la doctrina laboralista se encuentran en el artículo del profesor Daniel Toscani y el presidente de la Asociación para la Defensa del Trabajador, Antonio Andet, en la Revista “Trabajo y Derecho” (núm. 24,diciembre 2016) con el título “La situación jurídica de los trabajadores interinos tras la STJUE (C-596/14): posibles efectos sobre la normativa interna de interinos y la de los demás trabajadores temporales”.

Los autores rechazan con contundencia la tesis de que el TJUE haya avalado el mal llamado contrato único, diferenciando entre la tesis jurisprudencial, que un contrato de interinidad sea indemnizado a su finalización (y el debate sobre su extensión a los restantes contratos temporales no indemnizados), y la que permitiría la extinción del contrato, con indemnización creciente  o no, sin causa alguna, al tiempo que critican la mayor precarización que implicaría la incorporación de esta figura contractual, apostando en definitiva por una reforma legislativa que “amplíe la indemnización a percibir en caso de extinción para trabajadores temporales, sin que ello dé lugar a la formalización del contrato único”.
Entre las propuestas de reforma que se formulan, y no creo que se les oculte a los articulistas la dificultad, que no imposibilidad, de ponerla en práctica, se encuentra la de obligar a la negociación colectiva a señalar “qué puestos de trabajo se pueden cubrir con contratos temporales y cuáles no”, y de manera supletoria la regulación por vía reglamentaria de “una relación de puestos de trabajo por sectores que pueden ser ocupados por contratos temporales”.

D) En fin, no conviene tampoco olvidar el intento del profesor Beltrán de Heredia de buscar una alternativa al coste económico de la indemnización, no referido estrictamente a los casos que han surgido tras las sentencias del TJUE pero que sin duda también impacta sobre los mismos, en su artículo con un título ciertamente provocador y que incita a su lectura, “Una alternativa al contratoúnico”, publicado el pasado 15 de diciembre, en el que tras formular sus propuestas, a cuya lectura me remito, demanda “un cierto grado de audacia y valentía por parte de los responsables políticos e interlocutores sociales”, ya que “hasta la fecha, el inmovilismo ha sido palpable y el precio que está pagando la sociedad por ello excesivamente elevado”.

E) Sin duda alguna, hasta el momento que redacto este artículo el estudio más completo y detallado sobre la jurisprudencia del TJUE y su acogida por los tribunales españoles, así como la valoración efectuada en sede doctrinal, es la realizada por el incansable profesor de la Universidad de Jaén Cristóbal Molina (ventaja, la de ser incansable, de ser aún post-joven ¿verdad, Cristóbal?), que continua con los estudios detallados, y críticos, realizados en la revista “Trabajo y Seguridad Social” del CEF, cuya dirección asume, desde que fueron dictadas las tres sentencias y los dos autos, de 14 y 21 de septiembre, tantas veces ya referenciados del TJUE. El profesor Molina acaba de publicar (Ed. Sepin, diciembre 2016) la monografía “El empleo temporal en el laberinto judicial:desenmarañando el enredo”, en la que procede al estudio, tal como reza el subtítulo de la obra, de “la doctrina judicial española aplicativa de la trilogía de Sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016”. De su atenta lectura, y agradezco la amabilidad que hubo el autor de enviarme la publicación inmediatamente después de su aparición, me quedo con estas cuatro consideraciones que ahora señalo, remitiendo a todas las personas interesadas a la atenta y cuidada, y tranquila, lectura de la obra.

La primera, de carácter general y con la que coincido plenamente como ya he puesto de manifiesto en otras ocasiones, es el “gravísimo problema de exceso de temporalidad, principal vía para lograr la flexibilidad”. Se trata, así lo sostiene el autor, de una “disfunción muy notable de nuestro mercado de trabajo que viene de muy largo, por lo que, pese a lo que se dice, no trae causa de la última reforma laboral, sin perjuicio de reconocer que esta lo ha agudizado”. Disfunción que se acreciente en el empleo público, de forma sorprendente si se atiende a que debería ser en este ámbito donde el respeto a la estabilidad, a través de la incorporación por la vía de los principios de igualdad y mérito, debería ser la regla común, pero al no ser así, y recuerdo que buena parte de la jurisprudencia del TJUE sobre la Directiva 1999/70/CE responde a cuestiones prejudiciales planteadas por juzgados y tribunales españoles, ha debido ser el TJUE “… el que interviniese activamente para provocar un cambio radical en la tradición y cultura jurídicas nacionales en este ámbito”.

En segundo término, el autor expone las tres corrientes o tesis existentes sobre las sentencias del TJUE, a las que también se refirieron los profesores Baylos y Pérez Rey, rechazando la minimalista y la maximalista, para alinearse, con una amplísima fundamentación en su publicación, con la tesis “intermedia”, también defendida por buena parte de la doctrina, “de manera que se acote con mayor rigor y precisión jurídicos el alcance de la doctrina comunitaria, en especial la Sentencia De Diego Porras”, sentencia de la que afirma que “no es rupturista con respecto a sus precedentes… (pero) sí llama a revisar varios conceptos tradicionales del Derecho del Trabajo nacional – también comparados, todo hay que decirlo”.

En tercer lugar, la crítica que formula el autor a la negativa del TS, en sentencia de 7 de noviembre, a pronunciarse sobre los efectos de la sentencia De Diego Porras, por no debatirse en el conflicto la cuantía de la indemnización por finalización de contrato, afirmando con contundencia que la Sala Social “pudo y debió, por seguridad jurídica e imperativos de igualdad, haber entrado en el fondo del asunto, porque el principio de efectividad de la norma comunitaria – interpretada por la sentencia De Diego Porras, le exigía no dejar al trabajador en la necesidad de tener que recurrir de nuevo para exigir la diferencia entre los doce días y los veinte que, de aplicarse la sentencia de Diego Porras, le corresponden”.

Por fin, la tesis intermedia defendida por el profesor Molina le lleva a excluir de la aplicación de la doctrina del caso De Diego Porras, en sintonía con un amplio sector doctrinal, a diversas modalidades contractuales, exclusión ampliamente justificada en posteriores epígrafes del libro. Tales son los contratos formativos, los eventuales (“en especial, pero no sólo, el eventual para el primer empleo joven ex art. 15.1 b) ET”), los contratos de fomento de empleo, cuya causa no sería más que la coyuntura del empleo, en los que incluye a las contrataciones para personas con discapacidad y las efectuadas por las empresas de inserción, y finalmente los contratos de relevo. Recuérdese que sobre estos últimos hay planteada una cuestión prejudicial por el TSJ de Galicia, que ha sido objeto de atención por mi parte en una anterior entrada, y que más recientemente también ha sido objeto de estudio por el profesor Miguel Rodríguez-Piñero Royo en un artículo publicado el 12 de diciembre en el blog del grupo de investigación cuya dirección asume, con el título “Es posible que el TJUEdesarrolle DE DIEGO PORRAS: el TSJ de Galicia eleva una nueva cuestiónprejudicial sobre la indemnización de los trabajadores temporales”.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          
5. A la espera de conocer el informe del grupo de expertos, no quiero finalizar esta entrada sin efectuar una breve referencia al ámbito político, completando la que ya efectué en mis comentarios del 9 de diciembre.

A) En el BoletínOficial del Congreso de los Diputados del 21 de diciembre se publicó, además de la Proposición no de Ley del grupo socialista relativa a la derogación de la reforma laboral y a la elaboración de un nuevo Estatuto de los trabajadores, que ya comenté, el texto de todas las enmiendas presentadas por los distintos grupos parlamentarios, algunas de las cuales fueron aceptadas parcialmente por el PSOE e incorporadas el texto definitivamente aprobado. Pues bien, me interesa destacar la del grupo de Ciudadanos cuyo texto era el siguiente: “«El Congreso de los Diputados insta al Gobierno a que constituya a la mayor brevedad una mesa de diálogo y negociación, que cuente con la presencia de las diferentes formaciones políticas y de los agentes económicos y sociales, con la finalidad de acordar las bases de un nuevo marco de relaciones laborales a partir del cual se procederá a la elaboración de un nuevo Estatuto de los Trabajadores, que actualice nuestra legislación laboral teniendo en cuenta la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo y por las recientes Sentencias de la Sala Décima del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y que acabe con la discriminación existente entre los trabajadores temporales y los indefinidos y equipare sus derechos; promueva una mayor estabilidad en el empleo y una reducción de la rotación laboral; facilite la movilidad laboral; e incentive la formación permanente en el puesto de trabajo y la recualificación profesional.”. La justificación está redactada en términos muy semejantes a la enmienda, por lo que me quedo con la tesis defendida, y en una línea de defensa del contrato único que ciertamente no sería la del grupo socialista, de abordar el marco español de relaciones laborales “teniendo en cuenta la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo y por las recientes sentencias de la Sala Decima del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.

B) A los trabajos del grupo de expertos se refirió la Ministra de Empleo y Seguridad Social, Fátima Báñez, en su comparecencia ante la Comisión correspondiente del Congreso de losDiputados el 12 de diciembre para explicar las líneas generales de actuación de su departamento durante la presente recién estrenada legislatura.

La Sra. Báñez se refirió en su intervención inicial al trabajo de dicho grupo sobre la repercusión en España de “determinadas” sentencias del TJUE, anunciando que “en un plazo razonable de tiempo” se dispondrá del informe, y con sus resultados el gobierno trabajará “en dos objetivos: que las empresas tengan mayor seguridad jurídica en el futuro, y también una mayor protección social de los trabajadores”. Que yo sepa, o al menos así me lo parece tras la lectura de las sentencias del TJUE, de aquello que se trata es de garantizar una adecuada cobertura económica a los trabajadores en caso de extinción contractual, ya sea en casos de contratos temporales o indefinidos, pero parece que la Ministra coloca en primer lugar la seguridad empresarial.

Más concretamente en sus posteriores respuestas a los portavoces de los distintos grupos, la ministra se refirió a lo que, muy probablemente, el gobierno desearía que se aprobara en materia de modalidades contractuales, tras conocer el  informe de los expertos, y que no es otra cosa que el acuerdo suscrito entre el PP y Ciudadanos, en el que se contemplan tres modalidades de contratación: la indefinida, la de formación, y “un contrato temporal de protección creciente, causal,..”. Me gustaría saber cómo casa este último contrato con la jurisprudencia del TJUE, y quede aquí la duda planteada.

C) En fin, les sorprendería a los miembros de la Sala Décima del TJUE el impacto que han tenido sus sentencias, no sólo en el ámbito estatal sino también en sede autonómica. Un ejemplo de esto último es la resolución aprobada por la Comisiónde gobernación, administraciones públicas y vivienda del Parlamento de Cataluñael 13 de diciembre, en la que se insta al gobierno autonómico a convocar la mesa de la función pública “para tratar los efectos de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 sobre la situación de elevada temporalidad de la plantilla de la Administración de la Generalitat, y elaborar un calendario de medidas, antes de finalizar el año 2016, para revertir aquellas cifras de temporalidad”.

Buena lectura de las sentencias y de las restantes publicaciones.