martes, 13 de diciembre de 2016

Despidos colectivos. Decisión empresarial comunicada antes de la declaración del concurso. Competencia del orden jurisdiccional social para conocer de demandas sobre cumplimiento del art. 51.9 LET presentadas después de la declaración del concurso (Notas a las sentencias de 18 y 19 de octubre de 2016).



1. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado recientemente cuatro sentencias de indudable interés, deliberadas el mismo día, en la que se aborda una cuestión de indudable interés en relación con las competencias del orden social para conocer de litigios derivados de despidos colectivos que se suscitan con ocasión de una decisión, o más exactamente, y para ir ya situando correctamente los términos del debate, de ejecución de una decisión empresarial que se lleva a cabo una vez declarada la empresa en situación de concurso, declaración efectuada con posterioridad a la decisión empresarial de proceder al despido colectivo.

Se trata de sentencias, en las que se reconoce la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social para conocer de los litigios suscitados, en sentido contrario a la propuesta contenida en los informes del Ministerio Fiscal, de fecha 18, 19 y (dos) de 26 de octubre (Rec. 2045, 2291, 2447 y 2216/2015, respectivamente) de las que fueron ponentes los magistrados Ángel Blasco, Fernando Salinas y Miguel Ángel Luelmo (dos), respectivamente.

En mi anotación a las mismas, que han resueltos los litigios suscitados en idéntico sentido, tomo como punto de referencia las sentencia de 18 y 19 de octubre (fundamentación jurídica de la primera a la que sigue la segunda, y hechos probados de esta última), que desarrollan con precisión jurídica la cuestión debatida, que no es otra que la siguiente: “determinar si el orden social resulta competente para examinar una demanda en la que se solicita que se declare la obligación de la empresa de suscribir el convenio especial previsto en el artículo 51.9 ET en un supuesto en que el despido colectivo -que incluía tal obligación- se tramitó y finalizó antes de la declaración del concurso, si bien la fecha de efectos del despido individual se produjo una vez declarado el concurso y, consecuentemente, la suscripción del convenio y el pago de las cuotas se producirían estando ya la empresas en situación de concurso. Eventualmente habría que decidir si existe obligación de suscribir el mencionado convenio especial” (fundamento de derecho primero de la sentencia de 19 de octubre).

El breve resumen de la sentencia dictada el 19 de octubre es el siguiente: “Derecho del trabajador mayor de 55 a que la empresa suscriba un convenio especial ex art. 51.9 ET, cuando el despido colectivo terminó antes de ser declarada en concurso la empresa. Competencia del orden social”. El resumen, más extenso y detallado, de la sentencia de 18 de octubre, que permite tener ya un buen conocimiento de los conflictos suscitados y del parecer del alto tribunal, es el siguiente: “Demanda de un trabajador afectado por un despido colectivo reclamando que se formalice el convenio especial con la Seguridad Social previsto en el artículo 51.9 ET. Empresa que es declarada en situación de concurso con posterioridad a la decisión colectiva de extinción de contratos pero el mismo día que se comunica el despido individual con efectos de tres días después. La demanda origen de las presentes actuaciones se presenta estando ya la empresa en concurso. Se discute la competencia del orden social para conocer dicha demanda y, eventualmente, la obligación de suscripción del convenio especial. Se declara la competencia del orden social y la obligación de suscribir el convenio especial. Doctrina concordante con la contenida en sentencias deliberadas en la misma fecha (Recs. 2447/2015, 2216/2015 y 2261/2015, entre otros)”.

2. Todos los litigios se suscitan con ocasión de interposición de recursos de casación para la unificación de doctrina contra sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. En la sentencia de 19 deoctubre el RCUD se plantea contra la sentencia del TSJ castellano-leonés de 21 de mayo de 2015, que confirmó la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Ponferrada de 23 de enero de 2015. La sentencia de instancia condenó a la empresa Vitro Cristalgrass SL a la suscripción del convenio especial, en supuestos de despidos colectivos, para mayores de 55 años, previsto en el art. 51.9 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (“Cuando se trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente señalados en los términos previstos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social”), “condenado al INSS, a la TGSS y a la Administración Concursal a estar y pasar por dicho pronunciamiento”.

3. El origen del conflicto del que ha conocido el TS se encuentra en la decisión empresarial de promover un despido colectivo en 2012, que tras la celebración del período de consultas sin acuerdo entre las partes se formalizó mediante escrito de fecha 5 de julio, dirigido a la representación del personal y a la autoridad laboral, señalándose en dicha comunicación que “una de las condiciones en las que se llevaría a cabo dichos despidos sería que respecto de las personas de 55 años o más que no tuvieran la condición de mutualistas al 01-01-1967, se habían iniciado los trámites a que obliga el art. 51.9 ET”.

La comunicación del despido a cada trabajador afectado se llevó a cabo al día siguiente, en la que se les informaba que la empresa había iniciado los trámites para dar cumplimiento a la obligación establecida por el citado precepto normativo. La decisión empresarial de proceder al despido colectivo fue impugnada en sede judicial dictándose sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 20 de marzo de 2013, de la que fue ponente el magistrado Manuel Poves, que validó tal decisión declarándola conforme a derecho. Para la AN (fundamento de derecho octavo, último párrafo) “Así pues, probado que las pérdidas acumuladas de la empresa demandada al iniciarse el período de consultas eran de 34 millones de euros, probado también que su actividad productiva se había reducido geométricamente desde el año 2007 al 2012, probado, además, que la empresa intentó renegociar sin éxito con los bancos acreedores fórmulas de refinanciación, que no alcanzaron buen puerto y probado finalmente que se ha mantenido hasta la fecha mediante créditos subordinados, prestados por los socios, cuyo importe ascendió a 58 millones de euros (hecho pacífico), debemos convenir que su negativa, explicada en todo caso durante el dilatado período de consultas, a dejar sin efecto, o a reducir el despido, así como a mejorar las indemnizaciones, teniéndose presente que estaba a las puertas de un concurso, que concluyó finalmente con su liquidación, no quebró, de ningún modo, las exigencias de buena fe en la negociación colectiva”.

Estamos nuevamente ante un conflicto jurídico en el que la fecha de las diferentes actuaciones va a tener una vez más importancia capital. Si el despido fue comunicado el 5 de julio, queda constancia en los hechos probados de la sentencia de instancia que la solicitud de declaración del concurso fue presentada por la empresa el 5 de junio, y que el juzgado de los mercantil núm. 6 de Madrid dictó auto por el que se la declaraba en concurso voluntario de acreedores el 6 de julio, es decir un día después de haber comunicado el despido.  

Tanto la sentencia de instancia como la sentencia recurrida del TSJ castellano-leonés entendieron que la competencia para conocer del litigio, iniciado por demanda en la que se pedía por el trabajador afectado “que se condene a las demandadas, en la medida de su responsabilidad, a suscribir el convenio especial para mayores de 55 años”, correspondía al orden jurisdiccional social, ya que tal petición, subraya la sentencia recurrida, “no entra dentro de las materia en las que resulta competente, con carácter exclusivo y excluyente, el juez del concurso según el art. 8.2 Ley Concursal”. Recuerdo ahora que dicho precepto dispone que “Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de esta ley, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral”.

Se llega a dicha conclusión, tanto en sentencia de instancia como en la dictada en suplicación, porque la tramitación del despido colectivo, incluyendo la comunicación de la decisión final adoptada por la empresa, se notificó antes de que la empresa fuera declarada en situación concursal, con lo que se cumplía el requisito fijado en el art. 51.9 de la LET (“procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas en procedimiento concursal”), y se refuerza tal argumentación con la manifestación de que la empresa recurrida formuló la propuesta de convenio especial durante la tramitación del despido colectivo, dato que para el TSJ evidenciaba que “la empresa era consciente de su obligación, la cual no desaparece por el hecho de que posteriormente fuese declarada en concurso de acreedores”.

4. Contra la sentencia del TSJ se interpuso RCUD por el letrado de la Administración concursal de la empresa. Como sentencia de contraste, se aporta por la parte recurrente una sentencia dictada por el mismo TSJ, de fecha 27 de marzo de 2015, confirmando la sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta por la parte trabajadora, declarándose la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de un litigio idéntico al de la sentencia recurrida. La sentencia de contraste realiza una interpretación diferente de la recurrida sobre el art. 51.9 de la LET, situando la fecha de la presentación de la demanda por parte trabajadora como eje central a los efectos de posible aplicación de aquel, y siendo así, en el caso entonces analizado, que la extinción contractual decidida por la empresa se produjo el 14 de agosto de 2012, la declaración de concurso lo fue el 16 de septiembre, y la demanda se presentó el 13 de marzo de 2014, se declaró la incompetencia del orden social. Como motivo del recurso (art. 224 en relación con art. 207 e LRJS) se alega infracción del ordenamiento jurídico, por entender que se ha vulnerado el art. 3 h) de la LRJS, que excluye del conocimiento de los órganos jurisdiccionales del orden social “las pretensiones cuyo conocimiento y decisión esté reservado por la Ley Concursal a la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso”, precepto que hay que poner en relación, según la parte recurrente, con el art. 51.9 de la LET y los arts. 49.55.1, 62.2 y 154 de la Ley concursal.

La Sala entra a conocer del recurso por darse los requisitos requeridos por el art. 219.1 LRJS para su interposición. Estamos en presencia de despidos colectivos iniciados antes de la declaración del concurso, habiendo incluido la empresa en ambos la obligación de cumplir con la formalización del convenio especial con la Seguridad Social, y de demandas formuladas después de la declaración del concurso, en las que se pide que la empresa cumpla con tal obligación. El debate versa en ambas sentencias sobre la competencia del orden social, y una sentencia (recurrida) considera que así es porque el despido colectivo fue tramitado y se concluyó “antes de la declaración del concurso”, mientras que en otra (aportada de contraste) se estima que la competencia no es del orden social sino del juez de lo mercantil, ya que la demanda se presentó con posterioridad a la declaración del concurso y por ello  “el pago de las cuotas del convenio especial se debería llevar a cabo una vez vigente el concurso”.

5. La sentencia de 18 de octubre, cuyas tesis comparte y asume la dictada el día 19, procede forma muy didáctica a examinar primeramente la normativa que deberá dar la respuesta para determinar de quién es la competencia, si del orden social o del juez de lo mercantil. A tal efecto, recuerda que son el art. 3 h) de la LRJS, y varios preceptos de la Ley concursal, los arts. 8.2, 55, 61.2 y 64.1.

Una valoración conjunta de todos ellos, le lleva a concluir, con pleno acierto a mi parecer, que la normativa concursal procedió en 2003 a transferir al juez del concurso “únicamente ciertas materia de índole laboral”, y manteniendo pues el orden social “la mayor parte de las materias que le son tradicionalmente propias”. Cita en apoyo de su tesis, además de la interpretación que efectúa de los citados preceptos, la propia exposición de motivos de la Ley Concursal en la que se hace referencia a la atribución al juez del concurso de materias inicialmente asignadas al orden social “pero que por su especial trascendencia en la situación patrimonial del concursado y en aras de la unidad de procedimiento no debe resolverse por separado”.

La Sala enfatiza precisamente que sólo se atribuyen al juez del concurso algunas materias que tienen dicha especial repercusión, y que por consiguiente “en este reparto de competencias los tribunales del orden social van a conservar el conocimiento sobre una larga serie de asuntos relacionados con el contrato de trabajo, aun cuando el empresario esté en un proceso concursal”, limitando el “traspaso de competencias” a las decisiones que se adopten en materia declarativa sobre las modificaciones, suspensiones y extinciones colectivas, cuando la empresa esté declarada en situación de concurso y no antes, por lo que “fuera de tales supuestos”, y al amparo de la normativa procesal laboral en relación con los citados preceptos de la ley concursal se concluye por la Sala que “los llamados "actos de gestión laboral ordinaria ", independientemente de la persona que los realice -el deudor o la administración concursal-, van a tener que impugnarse ante el orden jurisdiccional social. Esto es así, tanto si la pretensión es interpuesta antes de la declaración concurso (situación que parece obvia), así como si se efectúa en plena situación concursal”.

Por consiguiente, cobra suma importancia, como he indicado con anterioridad, la fecha en la que produce la decisión empresarial de modificar, suspender o extinguir contratos de trabajo, ya que según sea antes o después de la declaración del concurso por el juez de lo mercantil conocerá o no el orden social de los litigios que se susciten, poniendo de manifiesto la sentencia del TS que en aquellos casos en los que se haya producido la declaración  empresarial con anterioridad a la del concurso, la tramitación procesal del litigio posterior corresponde al órgano correspondiente de la jurisdicción social “…y, en todo caso, siempre que ya hubiera aceptado su cargo, deberá ser llamado como parte en el proceso el administrador concursal como sujeto defensor de la masa ( art. 50.4 LC)”.

¿Cómo llega a la conclusión, el TS, de que la fecha a tomar en consideración para determinar la competencia del orden social, es la de la decisión empresarial (y no la de la interposición posterior de la demanda por el trabajador afectado por el no cumplimiento de la suscripción del convenio con la Seguridad Social tras haber sido la empresa declarada en situación de concurso)? A partir de lo dispuesto en el art. 51.2 de la LET, que regula la comunicación empresarial según que haya habido o no acuerdo con la parte social durante el período de consultas, previéndose en caso de acuerdo sólo la comunicación preceptiva a la autoridad laboral, y en caso de desacuerdo también a la representación de la parte trabajadora.

Hay aquí una reflexión doctrinal, a la que no es ajena sin duda el amplio conocimiento de la materia (plasmado en varias publicaciones sobre despidos colectivos) que posee el ponente de la sentencia de 18 de octubre, el magistrado Ángel Blasco, con la que coincido y que permito, por su importancia, reproducir: “Para el caso de los despidos colectivos que finalizan sin acuerdo, suprimida la autorización administrativa es la decisión del empresario la que determinará los diferentes aspectos del despido colectivo que se ha decidido realizar. El decisivo papel que la comunicación empresarial tiene en el diseño del nuevo modelo resulta trascendental, no solo porque, por una parte, sustituye la antigua autorización administrativa; sino también, porque, por otra, se revela como la premisa ontológica que permite las extinciones de los contratos de los trabajadores afectados; y, por último, constituye el objeto de la impugnación judicial colectiva que permite el artículo 51.6 ET y regula el artículo 124 LJS. Con tal decisión, la medida colectiva queda culminada”.

Corolario de todo lo anterior es que la empresa, una vez adoptada la decisión de proceder a los despidos (además de haber comunicado durante el período de consultas que procedería a la tramitación del convenio especial con la Seguridad Social), quedó obligada jurídicamente por su decisión, y dado que esta fue adoptada antes del concurso la competencia para su conocimiento (“… ya había sido asumida por la empresa antes de tal declaración concursal”… subraya la Sala)  corresponde al orden social. Se trata, en suma, de una decisión empresarial adoptada antes de la declaración del concurso, añadiendo la Sala, a mayor abundamiento jurídico para cerrar la defensa de su tesis, que “aun entendiendo que se tratara de una reclamación autónoma, la misma no sería en ningún caso una medida colectiva incardinable en el art. 8.2 LC, lo que comportaría, igualmente, que la competencia residiese en el orden social de la jurisdicción”.

En conclusión, y refiriéndose al caso concreto, tras la manifestación de la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social para conocer de litigios como el ahora suscitado, la Sala declara que la empresa debe cumplir con la obligación de suscribir el convenio especial con la Seguridad Social; por decirlo con sus propias palabras, “el efecto positivo de la cosa juzgada de la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 20-marzo-2013, obliga a reconocer que el actor, que reúne las condiciones exigidas legalmente, y que resultó afectado por el despido colectivo, tiene derecho a que la empresa suscriba el referido convenio especial”. 

Buena lectura de la sentencia.