miércoles, 7 de diciembre de 2016

Documento FIDE “Por un nuevo marco legislativo laboral”. Análisis de un texto de obligada lectura y atención (I).



1. El día 1 de diciembre fue presentado, y difundido en las redes sociales, el “Documento deConclusiones alcanzadas por el Grupo Fide, sobre una nueva ordenación legalconsensuada del trabajo y de las relaciones laborales”, en el que se aboga por el establecimiento de un nuevo marco legislativo laboral.  En el marco de la Fundación para lainvestigación sobre el derecho y la empresa, conceptuado en su página web como “un think-tank jurídico-económico que permite conocer de primera mano las resoluciones, normas o cuestiones que surgen a diario en el entorno jurídico-empresarial”, el grupo ha estado coordinado por la profesora Mª Emilia Casas Baamonde.

La presencia de la profesora María Emilia Casas en el grupo ya sería de por sí más que suficiente a mi parecer para proceder, de forma obligada a la vez que con mucho interés, a la lectura del documento elaborado, dada su calidad intelectual más que acreditada, no sólo por sus publicaciones sino también, y muy especialmente, por la huella que ha dejado en el modelo democrático español de relaciones laborales durante su estancia en el Tribunal Constitucional, participando en la elaboración de sentencias que han profundizado en el desarrollo y potenciación de los derechos laborales recogidos en el texto constitucional, tanto los directamente laborales (como sindicación y huelga) como aquellos afectan a todas las personas y por tanto también a los trabajadores (igualdad  y no discriminación, derecho al honor, secreto de las comunicaciones, libertad de expresión y de información, tutela judicial efectiva…). 

Además, el grupo ha estado integrado por un buen número de prestigiosos profesionales del mundo jurídico, económico y sociológico, desde el jurisdiccional al académico universitario, junto con la presencia de cualificados miembros de la abogacía y responsables de las relaciones laborales y recursos humanos de empresas significativas, sin olvidar la participación de personas que trabajan en la Administración. En el bien entendido, como se afirma en el último párrafo del documento, que todas las personas que han participado “lo han hecho a título personal y no en representación de las entidades, despachos, Tribunales, Universidades, empresas, o Ministerios, donde llevan a cabo su labor profesional, por lo que estas conclusiones no reflejan y no recogen posturas institucionales sino particulares de cada uno de los miembros del grupo”.  

2. El documento es mucho más que una simple constatación de aquello que ya existe y con añadidos de cómo debería procederse a su modificación. En sólo quince páginas, o más exactamente trece si descontamos las dos que incluyen la lista de personas participantes, se formulan una serie de propuestas que ciertamente supondrían, de llevarse a buen puerto, un auténtico cambio normativo, “un nuevo marco legislativo laboral” tal como reza el título del texto presentado, algo que demuestra una vez más, dicho sea incidentalmente, que no importa la cantidad sino la calidad de cualquier propuesta. Se trata, a mi parecer, y no creo que haya discrepancias en este punto con otras opiniones, de un documento de obligada lectura por todos los laboralistas, y que debería inspirar al gobierno, a las fuerzas políticas parlamentarias y a los agentes sociales en su búsqueda de ese nuevo marco legislativo del año 2017 del siglo XXI, treinta ocho años después de la aprobación de la Constitución y treinta y siete años después de la aprobación de la Ley del Estatuto de los trabajadores; períodos de tiempo, en los que la vida laboral, influenciada por cambios políticos, económicos y sociales (señaladamente los tecnológicos) ha cambiado mucho, aunque bien es cierto que se ha mantenido sustancialmente la estructura maestra de la relación jurídica laboral, aquella que vincula a una parte, empleadora, y a otra, trabajadora, en el marco de un contrato de trabajo, con la existencia de unos presupuestos sustantivos que lo enmarcan y delimitan.

No es mi propósito, ni aunque quisiera tampoco sería posible, entrar en el detalle de cada una de las cincuenta y cinco conclusiones del documento, cinco de carácter general y cincuenta relativas a diversas áreas temáticas de la legislación laboral como son contratación, negociación colectiva, flexibilidad interna, despido, y representación y participación de los trabajadores en la empresa (con buen y acertado criterio, tanto por su especificidad como por el más que posible desbordamiento de los trabajos del grupo, ha quedado fuera el ámbito de la Seguridad Social), porque se trata de un “mini Tratado o Manual de Derecho del Trabajo”, y cada una de ellas, o la agrupación efectuada por bloques temáticos, podría merecer un artículo monográfico.

Mi intención es mucho más modesta: apuntar cuáles son las ideas-eje del texto y qué cambios pueden implicar de ser aceptados sus planteamiento; intención que, por otra parte, también es arriesgada por presumir en más de una ocasión aquello que quisieron decir los participantes del grupo, aun cuando en alguna de ellas la presunción podría convertirse, por usar terminología procesal, en una prueba racional de indicios, en cuanto que algunas de las tesis contenidas en el documento se han expuesto en trabajos efectuados por miembros del grupo en libros y revistas especializadas que he tenido oportunidad de leer.

3. Vayamos en primer lugar a la introducción y las cinco conclusiones “generales” del documento.

De la primera, me quedo con su petición de que el nuevo marco de relaciones laborales propuesto sea el resultado del acuerdo entre todas las partes interesadas y afectadas, es decir que sea producto de “una ordenación consensuada”; igualmente, y lo destaco por el orden en el que aparecen los términos utilizados, que esa nueva ordenación tenga el objetivo, o quizás hubiera sido más correcto referirse a los objetivos, “del empleo, del trabajo de calidad, de la productividad y de la competitividad”. En efecto, es un buen punto de partida que el primer término utilizado sea el del “empleo”, seguido del “trabajo de calidad”, para pasar a continuación a los más económicos de “productividad y competitividad”. Si comparamos este inicio con el preámbulo de la Ley 3/2012 de 6 de julio, la norma más importante de la reforma laboral iniciada en 2012, comprobaremos las indudables diferencias entre uno y otro, ya que el segundo hacía un canto a los aspectos económicos y subordinaba a los mismos las cuestiones más estrictamente laborales.

También, es oportuno destacar que el debate efectuado en el seno del grupo no puede desligarse, y así se subraya acertadamente, de aquellos que tanto en el plano académico como profesional se han abierto en otros países de la Unión Europea sobre la situación de la legislación laboral tras el período de crisis iniciado en 2008 y que ha convulsionado los cimientos de las relaciones de trabajo y ha puesto en tela de juicio cuál es el ámbito de aplicación de la norma legal y la convencional, es decir del Estado y de los agentes sociales, en su regulación y conformación. Sin decirlo expresamente, pero intuyo que ha estado en el debate, el grupo plantea la necesidad de “recuperar” la importancia de la legislación laboral en un nuevo marco económico y financiero, al objeto de proteger tanto a las personas trabajadoras como para garantizar certezas jurídicas y estabilidad social a las empresas.

4. Los títulos de las cinco conclusiones generales ponen de manifiesto con claridad cuál es el parecer del grupo para la nueva ordenación. Se pide en primer lugar “un pacto político por la legislación laboral”, que permita que la nueva legislación, necesitada en su regulación de “una reforma sistemática y en profundidad” constituya un marco “consensuado, claro, integral y estable en sus líneas e instituciones básicas”, que proporcione la seguridad jurídica  que tanto hemos echado a faltar (esta consideración es mía y no del grupo de trabajo, aunque intuyo que también la acoge) en el marco normativo de “Fórmula Uno”, fruto de la fiebre legislativa del viernes por la mañana, que han sido las normas aprobadas de  2012 a 2015.

El pacto político ha de ir acompañado de “un pacto social”, en el que los agentes sociales, para los que no está de más recordar que el art. 7 de la Constitución, interpretado por el Tribunal Constitucional, los reconoce como piezas básicas del pluralismo social y político, en cuanto que contribuyen “a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios”, han de jugar un papel prioritario, tanto en su fase de negociación bipartita o tripartita “para aportar legitimación social a esa ordenación”, como en la fase posterior de integración y complementación del marco normativo legal, ya que son quienes conocen la realidad del mercado de trabajo, de los diferentes sectores de actividad, del mundo empresarial, y de la consiguiente necesidad de adaptar el marco legal a esas diversas realidades.

La legislación laboral española está enmarcada, así lo recuerda expresamente la tercera conclusión, “en el ámbito de la Unión Europea”, por lo que deberá tomar en consideración su normativa y la jurisprudencia, cada vez más importante, del Tribunal de Justicia, combinando adecuadamente una regulación laboral que garantice los derechos individuales y colectivos con la necesaria ordenación de la competitividad empresarial, y también tener presente que el marco normativo ha de prestar igualmente atención al de otros Estados europeos con los que “nos relacionamos más directamente y con quienes competimos”.

Nuevamente el toque social, por delante del económico, se observa en el documento; en primer lugar, en el plano más jurídico por la mención no sólo a la Carta de Derechos Fundamentales sino también a “normas sobre derechos del Consejo de Europa”, y “decisiones de los órganos competentes en ambos ámbitos...”, con lo que el debate está servido sobre el valor jurídico de las Decisiones del ComitéEuropeo de Derechos Sociales del Consejo de Europa; en segundo término, porque nuevamente los valores laborales se sitúan por delante de los económicos, al pedir el documento que la regulación de los empleos que se creen tenga un eje vertebrador, que “sean dignos, productivos, respetuosos con los derechos de quienes los ejercen, útiles para las empresas, estables y flexibles”.

Muy educado en las formas, contundente en el fondo, aun sin cita expresa de ninguna norma (seguramente, de haberlo hecho, el documento sería mucho más largo) el documento critica, en su cuarta conclusión general, la legislación aprobada en los últimos años, y no creo que se refiera únicamente a la de la anterior legislatura, con gobierno del Partido Popular, sino también a la del último gobierno socialista durante el período más duro de la crisis económica y financiera, de 2008 a 2011. Ahora bien, en este punto general del texto, la crítica no versa sobre sus contenidos, a ello se referirá en cada bloque temático, sino sobre la calidad técnica de las normas, para las que se pide que sea “alta”, como elemento clave de seguridad jurídica y evitación de litigiosidad; por si no fuera suficiente con una reflexión general, el texto no duda en defender, con pleno acierto, que “ni siquiera las normas de emergencia deben prescindir de ese predicado”. Al respecto, no habrán sido ni una ni dos veces, sino bastantes más, las correcciones de errores que han sido necesarias publicar poco después de la aprobación de Reales Decreto-Ley, en ocasiones con cambios no meramente formales sino también relevantes, y de todo ello he dejado constancia en las entradas de este blog en las que ido analizando las reformas laborales operadas desde 2008 hasta el presente.   

Last but not the least, último pero no menos importante, la quinta conclusión general supone un anticipo de aquello que será expuesto y desarrollado en las conclusiones temáticas, en cuanto que se apuesta por “una nueva estructura y nuevos contenidos de la norma epicéntrica de la legislación laboral española, el Estatuto de los trabajadores”, y con peticiones muy concretas para su necesaria adaptación a las nuevas realidades laborales y productivas en las que opera y vive el mundo del trabajo, con especial atención a la protección de los derechos que pueden verse afectados, y no son pocos, por los cambios tecnológicos; igualmente, una regulación de los mecanismos o sistemas autónomos de solución de conflictos, al objeto, así me lo parece, de enfatizar la importancia de las soluciones negociadas, ya sea a través de la conciliación, la mediación o el arbitraje; en fin, una nueva, por inexistente, regulación básica de las relaciones laborales especiales, que además de contemplar adecuadamente una regulación coherente de los derechos y deberes laborales, es decir con vocación unitaria, tenga además “voluntad restrictiva y correctora de su uso expansivo”, uso que en más de una ocasión no ha contribuido precisamente a una regulación cercana a las de las relaciones laborales ordinarias, yendo mucho más lejos de las especialidades propias de la relación. Y todo ello, todas estas novedades propuestas, en el marco más general, para el que se pide la modificación de la LET, que inevitablemente significará también la de sus normas de desarrollo actualmente vigentes, de una nueva regulación “completa y coherente, de sistema, y más ordenada de los derechos y deberes de trabajadores y empresarios de las relaciones laborales”.

5. Pasemos a continuación a examinar los contenidos más destacados, y es obvio que es una apreciación subjetiva muy personal, de los ámbitos temáticos, estando el primero de ellos dedicado a la contratación, al que se dedican once conclusiones (núms. 6 a 17).

La preferencia en el grupo, y creo que su parecer es compartido por la mayor parte de la doctrina laboralista y del mundo empresarial y sindical, es por el mantenimiento del contrato indefinido “como modalidad ordinaria y típica del ordenamiento laboral, que proporciona fijeza en el empleo”, por una radical reordenación, cuando no supresión, de los incentivos económicos actualmente vigentes para facilitar la contratación, por una reordenación de la contratación temporal que se ajuste realmente a las necesidades de las empresas y al deseo de formación de los trabajadores, y una regulación del contrato a tiempo parcial que cumpla “sus finalidades específicas” (que en modo alguno debe ser  las flexibilidad descontrolada en la organización de los tiempos de trabajo, tanto diarios como en cómputos más amplios) y que eluda “el impacto adverso de género”, dado que los datos estadísticos disponibles ponen de manifiesto una uso muy superior de esta modalidad contractual en sectores y subsectores de actividad donde la presencia femenina es mayoritaria.

No deja de reconocer el documento, y sabiendo quienes formaban parte del grupo era lógico suponer que se iba a plantear, que el llamado contrato único, contrato de tutelas crecientes, contrato de coste económico de indemnización creciente (póngale el nombre que deseen) fue defendido “minoritariamente”. Igualmente, parece comprensible la referencia al debate, que no sólo se plantea en la regulación laboral española, sobre la atribución a las empresas de trabajo temporal “de la gestión de la temporalidad de muy corta duración” (creo que las ETTs serían partidarias de gestionar todo el volumen de contratación temporal, pero no consta, al menos en el documento, que se suscitara tal cuestión en los debates).

El documento pone el acento en una de las grandes lacras de nuestro modelo de relaciones laborales, cual es el uso irregular de la contratación temporal, con lo que ello conlleva de un alto grado de temporalidad en general y de rotación de los trabajadores afectados en particular, y no duda en formular críticas a la normativa vigente, y a la anteriormente existente, que no han conseguido reducir dicha temporalidad ni evitar en muchas ocasiones la concatenación de diversos contratos temporales formalizados  por la misma o distinta causa, aunque ciertamente algunas reformas operadas en la LET, en especial a partir de 2010, hayan buscado limitar tales incumplimientos, que se producen con más frecuencia en el sector servicios, en las pymes y en las Administraciones Públicas.

Siguiendo las propuestas marcadas desde un sector doctrinal de diferenciar claramente el uso correcto de la contratación temporal con la prevención, y sanción, del irregular,  el documento apuesta por sanciones económicas importantes que desincentiven el uso irregular, ya sea originario o sobrevenido, proponiendo al legislador que estudie la implantación de “indemnizaciones claramente disuasorias” (en caso de demandas por despido), a las que deberían acompañar “medidas desincentivadoras, reales y eficaces del uso de la contratación temporal, incluidas las sanciones”, es decir una nueva regulación tipificada en la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social que incremente considerablemente la cuantía de la sanciones.

La influencia de la jurisprudencia del TJUE, tanto de las más recientes sentencias de 14 de septiembre, una de las cuales, el caso De Diego Porras, es citada expresamente más adelante, como de otras muchas dictadas en años anteriores, es clara y evidente en la propuesta formulada, y que deberá prestar atención al contenido de dicha jurisprudencia, de revisión de la legislación vigente para corregir “la incoherencia que provoca el uso de la contratación temporal en el sector público y por las Administraciones Públicas”. No menos importantes me parecen sus propuestas de dar espacio amplio a la negociación colectiva para concretar y desarrollar la normativa legal sobre modalidades de contratación temporal.

La nueva regulación laboral ha de delimitar la borrosa frontera práctica, que no teórica, entre el contrato de trabajo, la prestación de servicios por falsos autónomos, y los becarios. En este punto, es mi parecer, habrá que revisar la Ley reguladora del trabajo autónomo y plantearse si sigue teniendo razón de ser la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE) o bien ha de ser regulada de forma distinta y en el marco de la ordenación general de toda relación de trabajo. Respecto a los becarios, cabría pensar en reforzar normativamente la nota formativa, tal como han reiterado en numerosas ocasiones los tribunales.

Igualmente, los cambios organizativos, mucho más fácilmente observables en las empresas con actividades de alta base tecnológica, deben llevar a una regulación que adecúe los conceptos de tiempo y lugar de trabajo a esas nuevas realidades. No menos relevante, y supongo que la importancia de la cuestión ha llevado a que las conclusiones hayan sido prudentes al respecto, es el fenómeno de la descentralización productiva (¿desmembración de la actividad empresarial?), de las cadenas de suministro (ya sea en el ámbito geográfico nacional o internacional), en fin del incremento relevante de las contratas y subcontratas, muchas de ellas formalizadas por las empresas multiservicio (o “multifuncionales” como las denomina el documento), proponiéndose que su regulación se base en razones de especialización productiva, “evitando su utilización como mecanismo de dumping social mediante la precarización de las condiciones de trabajo y la realización de operaciones de cesión ilegal de trabajadores”. Sin olvidar, y basta una remisión a los conflictos suscitados en sede judicial sobre el concepto del grupo de empresas laboral o patológico en los procedimientos de despido colectivo, con la construcción de una teoría jurisprudencial propia por el TS a partir de su sentencia de 27 de mayo de 2013, para reconocer su conveniencia, que es necesario, “ineludible” lo considera el documento, que se regule normativamente “el concepto y efectos de los grupos empresariales en el ámbito laboral”.

6. El segundo bloque de conclusiones sectoriales está dedicado al ámbito de la negociación colectiva, núms, 18 a 27. Una frase que marca muy bien el contenido de este apartado del documento es la de considerar prioritaria “la recuperación de la autonomía de la negociación colectiva”, debilitada en los últimos años, tanto por las restricciones derivadas de medidas legales de corte económico, como por las limitaciones a la misma, derivadas de la regulación de la prioridad aplicativa casi absoluta del convenio colectivo de empresa tras la reforma de la LET operada en 2012.

El documento asume, creo que más por sentido práctico de conocimiento de la realidad política que por convicción de su idoneidad, que es posible que siga vigente tal prioridad aplicativa, pero es entonces cuando llama a su limitación, aun cuando la expresión, más prudente, utilizada, sea la de incorporar “garantías para su utilización adecuada”, de tal manera que se negociara por las organizaciones sindicales, se tuviera en consideración (¿Para establecer la posibilidad de negociarlo sólo en casos determinados?) el tamaño de la empresa y, una vez más (con un mensaje implícito para que sean los agentes sociales los que determinen la estructura de la negociación, sin imposiciones externas), que cualquier medida que se adopte respete la autonomía colectiva de los agentes sociales. No sorprende, al menos eso creo, la llamada a la “superación” (educada palabra que evita la más dura de “supresión”) de la negociación colectiva provincial, punto en el quo no debe haber desacuerdo entre las organizaciones empresariales y sindicales .., al menos en sus órganos de dirección confederales, ya que bien distinta es la realidad empresarial y sindical en cada provincia (si no, ¿cómo podría entenderse el importante número de convenios de dicho ámbito territorial?).

No hay duda sobre el mantenimiento de la eficacia general del convenio colectivo estatutario, pero sí una llamada a su adaptación “negociada” en sede empresarial cuando se planteen cuestiones que no dejan de ser ordinarias pero que con la reforma operada en 2012 se han convertido en fuente de conflictividad, como por ejemplo la ultraactividad o las modificaciones o la inaplicación del texto convencional.

Con buen criterio a mi parecer, se insta a los agentes sociales a que adopten los mecanismos adecuados para solucionar autónomamente las discrepancias que puedan surgir, remitiéndose a un arbitraje si hubiera desacuerdo, rechazándose la intervención actualmente existente de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, o los organismos equivalentes en sede autonómica por considerarla (otra vez el exquisito uso educado de un término) “disfuncional”. No conviene olvidar en este punto que la actuación de la CCNCC en materia de inaplicación de convenios colectivos fue uno de los puntos de la reforma más criticados por buena parte de la doctrina iuslaboralista y de las organizaciones sindicales, y que la validación efectuada por el TC (sentencia 8/2015, de 23 de enero), de su adecuación a la Constitución y en concreto al art. 37.1 lo fue tras enfatizar que se trataba de una “última ratio” a la que se accedía tras desacuerdo de las partes y en donde la Administración sólo era una de las partes integrantes de aquella, con lo que no podía imponer, en caso de que así quisiera, su criterio (añado yo ahora, salvo que hubiera acuerdo, como ha ocurrido en varias ocasiones, con la parte empresarial).

Otras cuestiones de especial relevancia son también abordadas en el documento: la primera, referida a la representatividad de las partes negociadoras, y en este caso concreto de la parte empresarial, llamamiento que no debería caer en el vacío ante los conflictos suscitados en diverso sectores o subsectores de actividad en los procesos negociadores y que ha necesitado de la intervención judicial; la segunda, que aparece no solo en este bloque sino en otros en los que se abordan procesos negociadores, es la apuesta decidida por la representación sindical en los proceso de negociación colectiva, dejando a las representaciones unitarias las funciones de ejercicio de los derechos de información y participación ya recogidos en la LET, apuesta que se extiende también a las acciones de conflicto y de convocatorias de huelgas, optando de esta forma, o al menos así me lo parece, por la clara potenciación de la representación sindical, algo que ciertamente no haría sino profundizar en una opción ya recogida en las últimas reformas del art. 87 de la LET, relativo a la legitimación para negociar convenios colectivos de empresa; potenciación que se expresa con claridad en la conclusión 26 al referirse a la “sindicalización de la interlocución en la empresa”, por considerarla la vía más adecuada para asegurar la coherencia entre las diferentes unidades de negociación y en concreto “entre los niveles superiores de negociación y el ámbito o nivel empresarial”. Por fin, en la difusa regulación actualmente existente, así como las disputas habidas sobre su eficacia jurídica, de otros acuerdos colectivos distintos de los convenios (acuerdos y pactos de empresa, por poner un ejemplo significativo), el grupo parece aceptar implícitamente la eficacia contractual de los mismos, al disponer  que la reforma normativa debería hacer referencia expresa a ellos y precisar su eficacia jurídica, y todo ello en el marco de “la ordenación de las fuentes de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo”.
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