martes, 15 de noviembre de 2016

Reclamación de intereses moratorios contra el FOGASA por demora en el pago de la prestación. Competencia del orden jurisdiccional social. Notas a las sentencias del TS de 29 de septiembre, 4 y 6 de octubre de 2016.



1. La última actualización de la base de datos de sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el CENDOJ (consulta: 14 de noviembre), me ha permitido tener conocimiento de tres importantes sentencias, de contenido sustancialmente idéntico, y que sin duda son de especial interés para los profesionales y estudiosos de las relaciones laborales en su vertiente procesal, así como también, indudablemente, para todas las personas que se ven obligadas a solicitar el abono de prestaciones económicas al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y éste se retrasa en el pago de la mismas tras su reconocimiento por silencio administrativo positivo.

Se trata de las sentencias dictadas el 29 de septiembre, 4 y 6 de octubre (Rec. 2601/2015, 2323/2015 y 2763/2015, respectivamente), de las que fueron ponentes las magistradas Milagros Calvo, Lourdes Arastey y Rosa Virolés. De la primera, su resumen oficial es el siguiente: “Jurisdicción competente. Reclamación de intereses al FOGASA por retraso en el pago de las cantidades de las que es responsable. RCUD interpuesto por el Ministerio Fiscal”. El resume oficial de la segunda es el siguiente: “RCUD del Ministerio Fiscal: competencia del orden jurisdiccional social. Reclamación al FGS de intereses de la prestación por tardía resolución expresa en que se reconoce. Silencio administrativo positivo”. Por su parte, el de la tercera es éste: “RCUD. Interpuesto por el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad. Reclamación de intereses moratorios contra el FOGASA por retraso en el pago de la prestación. Determinación de la competencia a favor del Orden Social de la Jurisdicción. Se estima el recurso”.

2. El hilo conductor de todas las sentencias es el mismo. Nos encontramos en primer lugar con demandas presentadas ante los juzgados de lo social en las que se solicita la condena al FOGASA del pago de intereses por demora en el abono de la cantidad legalmente debida. Tres juzgados de Valencia se declaran incompetentes para conocer de las demandas, por entender que la competencia corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Las partes demandantes interponen recursos de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el cual los desestima (sentencias de 19 de mayo, 12 de mayo y 9 de junio de 2015), confirmando las sentencias recurridas.

Llegados a este punto, es cuando interviene el Ministerio Fiscal mediante la presentación de recursos de casación para la unificación de doctrina en defensa de la legalidad, recurso creado por la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. En efecto, el primer párrafo del art. 219.3 dispone que el Ministerio Fiscal, en su función de defensa de la legalidad podrá interponer el recurso …. “cuando, sin existir doctrina unificada en la materia de que se trate, se hayan dictado pronunciamientos distintos por los Tribunales Superiores de Justicia, en interpretación de unas mismas normas sustantivas o procesales y en circunstancias sustancialmente iguales, así como cuando se constate la dificultad de que la cuestión pueda acceder a unificación de doctrina según los requisitos ordinariamente exigidos o cuando las normas cuestionadas por parte de los tribunales del orden social sean de reciente vigencia o aplicación, por llevar menos de cinco años en vigor en el momento de haberse iniciado el proceso en primera instancia, y no existieran aún resoluciones suficientes e idóneas sobre todas las cuestiones discutidas que cumplieran los requisitos exigidos en el apartado 1 de este artículo”. Tal como se explica en el preámbulo de la norma, en el RCUD “se han tratado de superar los tradicionales obstáculos que venían dados por la exigencia del requisito de contradicción de sentencias que dificultaba y retrasaba el acceso, lo que se intenta corregir dando legitimación al Ministerio Fiscal para recurrir en defensa de la legalidad en supuestos trascendentes aun cuando no concurra aquel presupuesto”.

3. El RCUD se interpone, tal como se explica de forma detallada en la sentencia de 4 de octubre, porque un precepto de los que se considera vulnerado (art. 2 ñ LRJS: “Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan: …Contra las Administraciones públicas, incluido el Fondo de Garantía Salarial, cuando les atribuya responsabilidad la legislación laboral”), tiene una vigencia inferior a cinco años, ya que la LRJS entró en vigor el 11 de diciembre de 2011. Es cierto, y así lo subraya también la citada sentencia, que no hay diferencia en la regulación actual con la anteriormente vigente (art. 2 f Real Decreto Legislativo 2/1995 por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral), pero no lo es menos que la cuestión suscitada por el Ministerio Fiscal no se había planteado nunca con anterioridad, por lo que, concluye con acierto la sentencia para entender que concurre un requisito requerido por el art. 219.3 LRJS para poder interponer el recurso, “… no sólo no existe doctrina relativa al texto anterior, sino que tampoco la hay en relación al nuevo texto legal, cuya fecha de entrada en vigor permite incluirlo en el supuesto tercero del art. 219.3…”.

Para el Ministerio Fiscal, tal como puede leerse en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de 6 de octubre, la controversia presenta un notable interés casacional, “dado que se trata de fijar un pronunciamiento definitivo por el Tribunal Supremo acerca de qué Jurisdicción debe conocer en relación a las reclamaciones de pago de intereses moratorios dirigidas contra el FOGASA, por demora en la obligación de pago de prestaciones salariales y/o indemnizatorias, cuando se ha producido estimación de la solicitud por silencio administrativo evitando posibles nulidades procesales e inseguridad jurídica por ausencia de pronunciamientos definitivos”.

De esta manera, la Sala rechaza la alegación de la abogacía del Estado, parte impugnante del recurso, de no darse tal requisito según los preceptos que, a su parecer, podían fundamentarlo. Tales eran los apartados 4 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Los juzgados y tribunales … “del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la ley y con los reales decretos legislativos en los términos previstos en el artículo 82.6 de la Constitución, de conformidad con lo que establezca la Ley de esa jurisdicción. También conocerán de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho. … Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. … 5. Los del orden jurisdiccional social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral”), y el art. 2 e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que le atribuye competencia en: “La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad”.

4. En las sentencias comentadas se hace referencia a la dictada por la propia Sala el 16 de marzo de2015 y que estimó la consideración de silencio administrativo positivo cuando el FOGASA no respondía en tres meses a la petición planteada de abono de cantidades legalmente previstas en la normativa laboral. Por su interés para el presente litigio, reproduzco un breve fragmento de mi comentario a dichasentencia:

“El litigio encuentra su origen en la solicitud presentada ante el FOGASA por un trabajador para que aquel le abonara el 40 % de la indemnización por extinción del contrato, de acuerdo a la redacción a la sazón vigente del art. 33.8 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (empresas de menos de 25 trabajadores). Dicha solicitud fue presentada el 8 de marzo de 2011 y la notificación de la resolución denegatoria de 1 de julio no se produjo hasta el 6 de septiembre. La parte trabajadora alegó en su posterior demanda que había transcurrido el plazo máximo de tres meses fijado en el art. 28.7 del Real Decreto 505/1985 de 6 de marzo sobre organización y funcionamiento del FOGASA para que este organismo dictara resolución expresa, y que aquella por la que se le denegaba la prestación era “contraria a derecho por haberse dictado en contra del acto presunto estimatorio de la pretensión”. Al respecto, conviene recordar que el precepto referenciado no dispone nada más que lo siguiente: “El plazo máximo para dictar resolución en primera instancia será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud”. 

La demanda contra el FOGASA fue desestimada por sentencia del JS núm. 36 de Madrid de 13 de noviembre de 2012, e idéntica suerte corrió el recurso de suplicación en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de enero de 2014, contra la que se interpuso el recurso de casación para la unificación de doctrina del que ha conocido el TS en el litigio ahora analizado…

El RCUD se interpone al amparo de lo dispuesto en los arts. 218 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción social.  Se aporta como sentencia de contraste una dictada por el mismo TSJ de Madrid poco anterior en el tiempo, concretamente de 11 de noviembre de 2013, y se alega vulneración de los arts. 43. 1, 2 y 3 a) de la Ley 30/1992, por inaplicación de lo dispuesto en el antes citado art. 28.7 del RD 505/1985.

De especial importancia a mi parecer es el art. 43.2, que dispone lo siguiente: “2. Cuando en los procedimientos iniciados en virtud de solicitudes formuladas por los interesados no haya recaído resolución en plazo, se podrán entender estimadas aquéllas en los siguientes supuestos: a) Solicitudes de concesión de licencias y autorizaciones de instalación, traslado o ampliación de empresas o centros de trabajo. b) Solicitudes cuya estimación habilitaría al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes, salvo que la estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, en cuyo caso se entenderán desestimadas. c) En todos los casos, las solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedarán desestimadas si no recae resolución expresa”.

Como comprobarán en seguida los lectores y lectoras del blog existe claramente la contradicción entre ambas sentencias legalmente requerida para que el TS pueda dilucidar cuál es la buena y justa doctrina aplicable, ya que la resolución de 11 de noviembre es completamente diferente, en un caso sustancialmente idéntico en el fondo, a la de 9 de enero de 2014. En efecto, el fundamento jurídico único de aquella sentencia dispone lo siguiente”…. No hay duda de la aplicabilidad de la ley 30/92 a los procedimientos administrativos tramitados por el FOGASA a la vista del art. 2.2 de la citada ley, ni tampoco cabe cuestionar el plazo de tres meses para la resolución del expediente tal como dispone el art. 28.7 del RD 505/85 de 6 de marzo. Siendo así, ha de aceptarse que el silencio administrativo tiene carácter positivo, ya que no hay norma con rango de ley ni norma de derecho comunitario europeo que establezca lo contrario. En el recurso se sostiene que la excepción al carácter positivo del silencio está en el art. 33.8 del ET en relación con lo dispuesto en los arts. 51 y 52.c) del ET, pero esta tesis no puede aceptarse, ya que esos preceptos no se ocupan del valor del silencio administrativo ni por tanto pueden esgrimirse como excepción a la regla general del carácter positivo de dicho silencio. Tales preceptos servirían en su caso para sustentar la denegación de la petición o solicitud de la actora por razones sustantivas o materiales, pero ello tropieza con el dato de que al haber recaído resolución estimatoria por silencio con pleno valor de acto que finaliza el procedimiento, esa resolución presunta no puede ya dejarse sin efecto por otra posterior y expresa, puesto que no puede dictarse ya resolución expresa que no sea confirmatoria de la presunta…

 ¿Cuál es, en definitiva, la cuestión sobre la que ha de pronunciarse el TS? La Sala la delimita claramente en el primer párrafo del fundamento de derecho primero: “…determinar si debe entenderse estimada por silencio positivo la solicitud al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) de abono del 40% de la indemnización correspondiente a un trabajador cuyo contrato se ha extinguido, por aplicación del art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores, cuando la resolución expresa de dicho organismo, se dicta en plazo superior a los tres meses a que se refiere el Real Decreto 505/1985, de organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial; y si esta resolución tardía, desestimatoria de la pretensión, carece de eficacia para enervar el derecho del administrado ganado anteriormente por silencio positivo”.

Pues bien, el TS entiende que la doctrina correcta es la de la sentencia de contraste, que se apoya a su vez en la sentencia del alto tribunal (Sala C-A) de 25 de septiembre de 2012, rechazando el argumento de la abogacía del Estado de que estaríamos ante un supuesto de obtención de una licencia o autorización contra legem, ya que estima, con acierto a mi parecer, que el supuesto litigioso no guarda relación con tal posibilidad.

Desde el plano de la fundamentación jurídica el TS enfatiza que lo único que podría cuestionar el efecto positivo del silencio administrativo cuando el FOGASA, en un caso como este, haya dejado transcurrir el período máximo reglamentariamente previsto para responder de manera expresa, “es que exista norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario que prevea para el caso el efecto negativo del silencio, lo cual no ocurre en el caso de autos”. En apoyo de su tesis el TS trae a colación la tesis defendida, en el mismo sentido, por el Ministerio Fiscal que se basa en la exposición de motivos de la Ley 30/1992 y sus referencias a que el silencio administrativo “no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado... Igualmente, aporta en defensa de su argumentación la tesis defendida por la Sala tercera (C-A) del TS en su sentencia de 25 de septiembre de 2012, también referenciada en los escritos de la parte recurrente y del Ministerio Fiscal, en la que se afirma lo siguiente “"una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad."

5. Vuelvo a las sentencias de 29 de septiembre, http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7864449&links=%222323%2F2015%22&optimize=20161114&publicinterface=true y 6 de octubre de 2016. La tesis de las sentencias (recurridas) del TSJ de la Comunidad Valenciana es que nos encontramos, en casos como los conocidos en dichos litigios, ante una cuestión de responsabilidad patrimonial administrativa por mal funcionamiento de los servicios públicos, para cuyo conocimiento es competente la jurisdicción contencioso-administrativa. Por el contrario, el RCUD sostiene que aquello que se reclama por la parte demandante en instancia es lo relativo al incumplimiento “de la obligación legal de pago de intereses de demora, derivados de la prestación de garantía salarial reconocida por acto administrativo estimatorio producido por silencio administrativo”, siendo así que sus efectos se producen desde el momento en que debió dictarse y notificarse la resolución expresa (vid. Art. 43 Ley 30/1991), encontrándonos por consiguiente ante una controversia que debe ser conocida por la jurisdicción social, “siendo improcedente que, en relación con la reclamación de los intereses de demora, hubiera que romper la unidad de la causa para remitir la segunda pretensión al orden contencioso-administrativo”.

En todas las sentencias ahora analizadas se rechaza la tesis de tratarse de un funcionamiento anormal de la Administración que genera una responsabilidad patrimonial, y se afirma que se estaría ante una interpretación puramente formal del art. 142 de la Ley 30/1992 entonces vigente (derogada a partir del 1 de octubre de 2016 por la Ley 39/2015) “si entendiésemos que la reclamación de los intereses correspondientes a una prestación que corresponde abonar al FOGASA, y que éste abona tardíamente, hubiera de desgajarse del tronco principal - el importe principal que corresponde a la prestación que los produce-, pues tiene la misma naturaleza y forma parte del que podríamos denominar capital total adeudado, a semejanza de los intereses procesales que produce un principal reconocido por sentencia desde el momento de su reconocimiento y hasta su completo pago, hasta el punto de que tales intereses entran sin dificultad alguna en el contenido de la ejecución de la sentencia que reconoció la deuda principal. No olvidemos que los intereses correspondientes a una deuda reconocida constituyen los frutos civiles del importe principal adeudado (art. 354, 3º del Código Civil ), que participan de la misma naturaleza y, como accesorios, siguen al principal”, añadiendo que  “…derivar la reclamación de los intereses al conocimiento de otro orden jurisdiccional, el contencioso-administrativo, no sólo resultaría una interpretación formalista contraria a la finalidad de la norma, y por tanto lesiva para el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino también excesiva en este caso, con solo tener en cuenta que la responsabilidad patrimonial de la Administración tiene su propio procedimiento administrativo regulado en el art. 142 de la repetida Ley 30/92, previo a la judicial ante lo contencioso-administrativo”.

No existe, exponen con acierto a mi entender las citadas sentencias, una responsabilidad patrimonial, sino tan sólo ante la obligación por parte de la Administración del pago de intereses por una obligación previamente reconocida, es decir “… tan sólo nos hallamos ante una obligación pecuniaria cuyo incumplimiento, por impuntual, lleva consigo la puesta en marcha de la accesoriedad, es decir el pago de intereses”.

En definitiva, las sentencias declaran que “la competencia para conocer de las reclamaciones por intereses de demora en las prestaciones del FGS corresponde el orden social de la jurisdicción”.

Buena lectura de las sentencias.