domingo, 13 de noviembre de 2016

Los refugiados y su acceso al mundo laboral. Una mirada jurídica y social (I).



I. Introducción.
El próximo 24 de noviembre, y organizada por el Instituto de Ciencias Políticas y Sociales, adscrito a la Universidad Autónoma de Barcelona, tendrá lugar una jornada de estudio que lleva por título “Refugiados: una respuesta necesaria desde losprincipios jurídicos y los valores cívicos”.

La jornada se desarrolla en el marco de un proyecto de investigación financiado por el Ministerio de Defensa y el Instituto de Estudios Estratégicos, y en la misma colaboran el grupo de investigación LSTE (Libertad, seguridad, ytransformaciones del Estado) de la UAB (en el que participan varios profesores, y buenos amigos, de dicha Universidad), el Instituto Emmanuel Mounier y la Universidad Internacional de Cataluña. La organización de la jornada, a través del actualmente profesor de la Universidad Internacional de La Rioja, y buen amigo, Guillermo García, ha tenido la amabilidad, que le agradezco, de invitarme a participar en una de las mesas de trabajo, concretamente la  dedicada a la visión jurídica de la problemática de los refugiados, pidiendo mi aportación desde la perspectiva del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, junto con la profesora Maria Mut que abordará la temática de la jornada desde el ámbito del Derecho Internacional. 

Toda participación en una jornada de estudio es un momento adecuado, y obligado si deseas intervenir con rigurosidad, para repasar el estado de la cuestión, suficientemente conocido desde la perspectiva social ya que el drama de los refugiados es suficientemente conocido, aunque algunos (¿muchos?) escondan, como el avestruz, la cabeza bajo el ala (los brazos) para no querer conocer y/o abordar una realidad que pone en cuestión, tal como reza el título de la jornada, los principios jurídicos y los valores cívicos en los que se asienta la Unión Europea.

Es un buen momento, pues, para examinar recientes documentos de la Organización Internacional del Trabajo, el marco normativo de la Unión Europea y las importantes propuestas de modificación de la normativa vigente presentadas el pasado mes de julio y que se insertan en la nueva estrategia europea de migración, así como las políticas (en gran medida restrictivas) puestas en marcha en algunos países, el marco jurídico español y alguna aportación autonómica interés, como la de Cataluña, en punto a facilitar la incorporación de la población refugiada que se encuentre regularmente en su territorio al mercado de trabajo.

Pero antes de abordar el estudio jurídico, y como la realidad de los refugiados es indisociable en su análisis de una perspectiva social, permítanme que traiga a colación recientes palabras del Papa Francisco que ponen el dedo en la llaga de esta cruda realidad que parece querer ser olvidada, ocultada, o peor aún reprimida, en muchos Estados de la UE. En primer lugar, en una entrevistapublicada el día 11 de este mes en el diario italiano La Repúbblica y efectuada al Papa por su director, Eugenio Scalfari, se manifestaba en estos términos:

 "¿Cuál es pues, en este momento tan difícil, su principal preocupación?

"Los refugiados y los inmigrantes. Sólo una pequeña parte son cristianos, pero esto no cambia la situación en lo que a nosotros respecta. Sus sufrimientos y sus angustias. Las causas son muchas y hacemos todo lo posible para eliminarlas. Desgraciadamente, con frecuencia se trata de medidas rechazadas por la gente que tiene miedo a perder el trabajo o a que disminuya su salario. El dinero está en contra de los pobres, y además en contra de los inmigrantes y los refugiados, pero también están los pobres de los países ricos, que temen que se acoja a sus similares provenientes de los países pobres. Es un círculo vicioso que hay que detener. Hay que derribar los muros que dividen: intentar aumentar el bienestar y hacer que sea más difundido, pero para lograr esto necesitamos derribar esos muros y construir puentes que permitan disminuir las desigualdades y aumentar la libertad y los derechos. Más derechos y mayor libertad".

Pocos días antes, el 5 de noviembre, el Papa abordaba también el drama de los refugiados en elmarco de su discurso a los participantes en el encuentro mundial de movimientospopulares, y lo hacía de esta una forma tan clara y contundente que excusa cualquier comentario adicional por mi parte:

“… Sé que dedicaron una jornada al drama de los migrantes, refugiados y desplazados. ¿Qué hacer frente a esta tragedia? En el Dicasterio que tiene a su cargo el Cardenal Turkson hay un departamento para la atención de esas situaciones. Decidí que, al menos por un tiempo, ese departamento dependa directamente del Pontífice, porque aquí hay una situación oprobiosa, que sólo puedo describir con una palabra que me salió espontáneamente en Lampedusa: vergüenza.

Allí, como también en Lesbos, pude sentir de cerca el sufrimiento de tantas familias expulsadas de su tierra por razones económicas o violencias de todo tipo, multitudes desterradas –lo he dicho frente a las autoridades de todo el mundo– como consecuencia de un sistema socioeconómico injusto y de los conflictos bélicos que no buscaron, que no crearon quienes hoy padecen el doloroso desarraigo de su suelo patrio sino más bien muchos de aquellos que se niegan a recibirlos.

Hago mías las palabras de mi hermano el Arzobispo Hieronymus de Grecia: «Quien ve los ojos de los niños que encontramos en los campos de refugiados es capaz de reconocer de inmediato, en su totalidad, la “bancarrota” de la humanidad» (Discurso en el Campo de refugiados de Moria, Lesbos, 16 de abril de 2016) ¿Qué le pasa al mundo de hoy que, cuando se produce la bancarrota de un banco de inmediato aparecen sumas escandalosas para salvarlo, pero cuando se produce esta bancarrota de la humanidad no hay casi ni una milésima parte para salvar a esos hermanos que sufren tanto? Y así el Mediterráneo se ha convertido en un cementerio, y no sólo el Mediterráneo… tantos cementerios junto a los muros, muros manchados de sangre inocente. Durante los días de este encuentro, lo decían en el vídeo: ¿Cuántos murieron en el Mediterráneo?

El miedo endurece el corazón y se transforma en crueldad ciega que se niega a ver la sangre, el dolor, el rostro del otro. Lo dijo mi hermano el Patriarca Bartolomé: «Quien tiene miedo de vosotros no os ha mirado a los ojos. Quien tiene miedo de vosotros no ha visto vuestros rostros. Quien tiene miedo no ve a vuestros hijos. Olvida que la dignidad y la libertad trascienden el miedo y trascienden la división. Olvida que la migración no es un problema de Oriente Medio y del norte de África, de Europa y de Grecia. Es un problema del mundo» (Discurso en el Campo de refugiados de Moria, Lesbos, 16 de abril de 2016).

Es, en verdad, un problema del mundo. Nadie debería verse obligado a huir de su Patria. Pero el mal es doble cuando, frente a esas circunstancias terribles, el migrante se ve arrojado a las garras de los traficantes de personas para cruzar las fronteras y es triple si al llegar a la tierra donde creyó que iba a encontrar un futuro mejor, se lo desprecia, se lo explota, incluso se lo esclaviza. Esto se puede ver en cualquier rincón de cientos de ciudades. O simplemente no se lo deja entrar…”.

II. Marco internacional.

1. Es obligado en mi exposición partir de la Convención sobre el estatuto de los refugiados,adoptada en Ginebra el 28 de julio de 1951 y del Protocolo sobre dichoestatuto, de 31 de enero de 1967. Respecto al empleo remunerado, los arts. 17 y 18 de la Convención regulan el trabajo por cuenta ajena y por cuenta propia, respectivamente, disponiendo con carácter general, y sin perjuicio de algunas matizaciones al respecto, que “todo Estado Contratante concederá a los refugiados que se encuentren legalmente en el territorio de tales Estados el trato más favorable concedido en las mismas circunstancias a los nacionales de países extranjeros”, e incluso que las medidas restrictivas que pudieran aplicarse a estos últimos en el trabajo por cuenta ajena no lo serían para los refugiados que reunieran una de las condiciones siguientes: “a) Haber cumplido tres años de residencia en el país; b) Tener un cónyuge que posea la nacionalidad del país de residencia. El refugiado no podrá invocar los beneficios de esta disposición en caso de haber abandonado a su cónyuge; c) Tener uno o más hijos que posean la nacionalidad del país de residencia”.

La concreción de la igualdad de protección se plasma en el art. 24, dedicado a “Legislación del trabajo y seguros sociales”, refiriéndose a la remuneración, tiempo de trabajo, vacaciones, edad mínima de acceso al trabajo, formación y disfrute de los beneficios de los convenios (denominados en el artículo “contratos”) colectivos de trabajo, y todo ello “en la medida en que estas materias estén regidas por leyes o reglamentos, o dependan de las autoridades administrativas”. La misma protección se refiere a los derechos en materia de seguros sociales, con algunas limitaciones reseñadas en el apartado i), incluyendo en aquello “disposiciones legales respecto a accidentes del trabajo, maternidad, enfermedad, invalidez, ancianidad, fallecimiento, desempleo, responsabilidades familiares y cualquier otra contingencia que, conforme a las leyes o los reglamentos nacionales, esté prevista en un plan de seguro social”.

2. Mi atención se centra ahora en un documento aprobado en la última reunión del Consejo de Administración de la OIT, celebrado en Ginebra del 27 de octubre al 10 de noviembre, en concreto del tercer informe complementario al Informe delDirector General, en el que da debida cuenta del “Resultado de la reunióntécnica tripartita sobre el acceso al mercado de trabajo de los refugiados yotras personas desplazadas por la fuerza (Ginebra, 5 -7 de julio de 2016). La decisión que adoptó el Consejo sobre dicho documento fue la siguiente: tomar nota del mismo y autorizar al Director General a la publicación y difusión del resultado de la reunión, y a utilizar los principios rectores aprobados “para dar seguimiento a la Reunión de Alto Nivel de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la respuesta a los grandes desplazamientos de refugiados y migrantes que se celebró el 19 de septiembre en Nueva York”, así como a tenerlos en cuenta al elaborar próximas propuestas de actuación en este ámbito, tomando en consideración las manifestaciones efectuadas durante el debate del documento, “y, en particular, las preocupaciones de los Estados que acogían a un gran número de refugiados”

3. Sobre lareunión de la ONU me detengo a continuación por el interés que tiene para la temática objeto de este artículo.

De especial importancia ha sido la reunión de alto nivel sobre refugiados y migrantes, organizada por las Naciones Unidas el 19 de septiembre, con la participación de Jefes de Estado y de Gobierno, para tratar de lograr y aprobar estrategias comunes para abordar la situación de los refugiados y para lograr la mayor implicación posible de todos los Estados, en especial de los más desarrollados y que más pueden contribuir a corregir la situación actual, que no es otra que de los 80 millones de personas desplazadas, únicamente el 20 % se encuentra en países desarrollados. En efecto, tal como ha destacado, con acento muy crítico, Oxfam Intermon, los seis países más ricos del planeta (EE.UU, Alemania, Francia, Reino Unido, China y Japón)  sólo acogen al 8,88 % de los refugiados y solicitantes de asilo en el mundo (Alemania 734.000 y los restantes países 1,4 millones entre todos ellos), mientras que la mitad de los refugiados a escala mundial, casi doce millones de personas, se encuentran en Jordania, Turquía, los territorios palestinos, Líbano y Sudáfrica, “cuyas economías no superan el 2 % del total mundial”. 

Hay dos documentos de especial interés, el primero utilizado en la fase previa de la reunión, y el segundo aprobado durante su celebración.

El primero, fue el informe elaborado por el Secretario general como documento de trabajo para la conferencia, y lleva por título “En condiciones de seguridad y dignidad: respuesta a los grandes desplazamientos de refugiados y migrantes”, junto con un documento complementario en el que se desarrollan algunas ideas adicionales y que merece ahora mi atención, desde el planteamiento previo de que “pocas veces hay soluciones sencillas”, y en este caso desde luego no las hay, aunque sí se parte de la falta de decisión de la comunidad internacional para abordar decididamente “las causas profundas de las corrientes de refugiados y .. los motores de la migración irregular”, siendo la falta de trabajo decente uno de los factores que potencian las migraciones y afectan en especial a los jóvenes, por lo que, propugna el Secretario General, “invertir en los jóvenes mediante su educación, empleo y empoderamiento contribuirá a lograr que la migración sea una opción personal y no una necesidad”.

El objetivo fundamental ha de ser lograr una migración “segura, justa, regular y responsable” sin cuestionar en modo alguno que los Estados son libres de decidir quién entra y quién sale de su territorio, pero sin que ello sea óbice para actuar de tal manera que “las medidas para hacer frente a los problemas de seguridad deben basarse en la legislación y ser proporcionadas, y no deben prevalecer sobre los derechos humanos de las personas que cruzan las fronteras”.

De los dos pactos que pedía el Secretario General que fueran aprobados, y así fue, es de especial interés para mi análisis, el que está dedicado a proponer las medidas adecuadas para lograr a escala mundial esa migración “segura, ordenada y regular” a la que me acabo de referir, en el bien entendido, y ello es de especial importancia a efectos jurídicos, que los pactos mundiales propuestos, y aprobados, no tienen valor normativo, no son jurídicamente vinculantes, “sino más bien compromisos de trabajar de consuno para resolver problemas específicos relacionados con los refugiados y la migración”. Justamente el objetivo de la propuesta era, y una vez aprobada habrá de articularse debidamente, avanzar hacia un marco común en el que se incluya la dispersa normativa en materia de inmigración, de tal manera que esa reordenación facilite la cooperación en diferentes ámbitos, “como por ejemplo los derechos humanos, el desarrollo económico, el desarrollo social y la gobernanza”.

Entre las medidas a incluir, han de estar el derecho de los migrantes a un acceso justo y no discriminatorio al mercado de trabajo, y la adopción de medidas que faciliten su integración, así también como la protección social necesaria en situaciones de necesidad, con adopción de medidas incentivadoras y de apoyo a su contratación y con independencia del nivel de cualificación. Especial interés dedica el documento a la llamada a la adopción de medidas que eviten actuaciones por parte de agencias de colocación que vulneren derechos de los trabajadores migrantes, y una actuación decidida de la Inspección de Trabajo en el ámbito agrícola, donde con frecuencia, constata el documento y no cabe sino reconocer que está en lo cierto, “los trabajadores están más expuestos a la violación de sus derechos legales, sus derechos a la seguridad y salud en el trabajo y sus derechos laborales”.

Las medidas de apoyo a los migrantes tienen su contrapunto en la adopción de medidas que potencien el desarrollo económico de los países de origen y que por ello contribuyan a que esas migraciones, si se producen, no sean por falta de oportunidades de “educación y empleo” en los países de origen, debiendo jugar un papel importante las Administraciones Locales en todo lo relativo a las políticas educativas y formativas para facilitar la integración, y de búsqueda del diálogo con los agentes sociales, en especial con la parte empresarial, para facilitar el acceso al trabajo de forma regular y ordenada.

En el documento aprobado el 19 de septiembre en la reunión de alto nivel sobre refugiados y migrantes se parte del principio general de que ambos colectivos, si bien están regulados por normativa diferente, “tienen los mismos derechos universales y libertades fundamentales”, pudiendo establecerse una distinción entre los refugiados por conflictos políticos y sociales, los migrantes económicos y las personas desplazadas por desastres naturales, aunque en más de una y dos ocasiones sea algo más que difícil poder efectuar dicha separación.

Respecto a los segundos, se insiste en la ratificación por parte de los Estados miembros de los Convenios de la OIT que se refieren a ellos, sin olvidar que al margen de estos Convenios hay otras normas de derecho internacional que regulan los derechos de los migrantes y que deben ser tenidas en consideración. Se pide la aplicación de los estándares mínimos laborales a todos ello, “con independencia de su estatus”, incluida la protección contra el trato abusivo de algunas agencias de colocación. Para lograr ese objetivo, es necesario previamente poner en marcha políticas bien dirigidas y planificadas de migración regular, que permitan después adoptar las medidas que protejan los derechos laborales y un entorno seguro para los trabajadores migrantes, con inclusión de medidas concretas de protección para los trabajadores precarios, las mujeres migrantes, y la promoción de la movilidad en el trabajo, “incluyendo la migración circular”.

4. El documento aprobado en la última reunión de la CIT recoge a su vez los principios rectores que fueron aprobados previamente en la reunión de Ginebra y sometidos a la CIT, que están dirigidos a todos los Estados miembros y, queda bien claro por si hubiera alguna duda, que “son voluntarios, no vinculantes y de naturaleza flexible, y no pretenden generar obligaciones para los Estados miembros”.

La primera parte está dedicada a los “marco de gobernanza del acceso al mercado de trabajo”, con el objetivo de promover oportunidades de empleo formal y decente a los refugiados, adoptando medidas que faciliten dicho acceso y que permitan llevar a cabo adecuadas políticas de orientación y asesoramiento para aquellos. Desde la perspectiva más jurídica, destaca el principio rector de asegurar que “en los casos en que el acceso al empleo esté sujeto a criterios o requisitos jurídicos específicos, como permisos de trabajo, autorizaciones al empleo para empleadores o cuotas, que estas condiciones estén de conformidad con los principios y derechos fundamentales en el trabajo y con las normas internacionales del trabajo aplicables, los principios humanitarios y las obligaciones derivadas del derecho internacional, incluida en materia de derechos humanos y de refugiados, según proceda, entre ellos el principio de igualdad de oportunidades y de trato en el mercado de trabajo”.

El segundo bloque está dedicado a las políticas económicas y de empleo que deben instrumentarse para establecer “mercados de trabajo inclusivos”. En el documento se llama al acuerdo de los gobiernos con los agentes sociales para adoptar políticas de empleo que contemplen de forma específica a los refugiados y otras personas desplazadas por la fuerza, incluidas la de mejora de la capacidad de actuación de los servicios públicos de empleo y su colaboración con las agencias de empleo privadas, así como también la adopción de medidas que faciliten el proceso de reconocimiento y la acreditación de la calificaciones y competencias adquiridas por aquellos, y facilitar cuando ello sea posible la transferibilidad de los derechos a prestaciones relacionadas con el trabajo, con cita expresa de “las prestaciones de Seguridad Social, incluidas las pensiones”.

El tercer apartado, de importancia central, es el dedicado a los derechos laborales igualdad de oportunidades y de trato, en el que como su mismo título indica se insiste en la promoción de tal igualdad y el respeto a los derechos fundamentales en materia laboral, con especial atención a medidas que combatan situaciones que afectan desgraciadamente en mayor medida a la población refugiada, como es el trabajo forzoso y el trabajo infantil. Justamente, hay que decirlo con satisfacción, el pasado 9 de noviembre entró en vigor a efectosde su aplicación el protocolo contra el trabajo forzoso aprobado en laConferencia Internacional del Trabajo de 2014. La protección debe ir en la línea de garantizar la igualdad de trato tanto por lo que respecta a los derechos laborales individuales (ej.: salarios mínimos, tiempo de trabajo, seguridad y salud laboral) como colectivos (derecho de libertad sindical, derecho de negociación colectiva...). Con todo, no se cierra la puerta a que haya restricciones al acceso de refugiados a determinadas ocupaciones específicas, pero ello deberá establecerse por las leyes nacionales y “de conformidad con las normas internacionales del trabajo pertinente y con otro derecho internacional”.   

La cuarta parte lleva por título “Colaboración, coherencia y competencia”, que pone de manifiesto la necesidad de promover el diálogo en muchos y variados ámbitos territoriales para conocer la repercusión del acceso de los refugiados al mercado de trabajo y adoptar las medidas adecuadas, con especial atención al papel de las administraciones locales y regionales en su gestión, y también con medidas que faciliten la creación de empleo decente y productivo en el sector privado, en cuanto que esta repercutirá en beneficio de toda la población trabajadora. Importante es igualmente el papel de los agentes sociales en facilitar la incorporación regular y ordenada de los refugiados al mercado de trabajo, que deberá en cualquier caso tener en cuenta “la situación objetiva de los refugiados y las medidas activas de política de empleo a disposición de los solicitantes de empleo.

Tras un breve quinto apartado, en el que se abordan las políticas de repatriación voluntaria y reintegración de los refugiados, con colaboración entre la OIT, los países de acogida y los países de origen al objeto de facilitar la reintegración laboral de los refugiados en estos últimos, la última parte de los principios rectores está dedicada a las vías adicionales de movilidad laboral, integrando en la medida de lo posible las normas internacionales de trabajo, el programa de trabajo decente y el marco multilateral para las migraciones laborales “en las políticas nacionales y en los acuerdos regionales y bilaterales que rigen el desarrollo y la ampliación de las vías de movilidad laboral para los refugiados, otorgándoles acceso al mercado de trabajo”, debiendo conllevar dichas políticas y acuerdos “consultas con las organizaciones de empleadores y de trabajadores”.