lunes, 7 de noviembre de 2016

Despidos colectivos. ¿Hasta dónde puede exigirse, y con qué rigor, la buena fe negocial? Notas a la sentencia de la AN de 23 de septiembre de 2016 (caso CEMUSA).



1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial de la Audiencia Nacional el 23 de septiembre, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas. No es muy habitual encontrar votos particulares en las sentencias de la Sala, y menos que sean muy discrepantes de la tesis mayoritaria, pero en este caso se dan ambas circunstancias en el voto particular, bien fundamentado a mi parecer, que formula la magistrada Emilia Ruiz Jarabo.

El resumen oficial publicado en la base de datos del CENDOJ es el siguiente: “Declara ajustado a derecho un despido colectivo, fundado en causas económicas, organizativas y productivas, porque el período de consultas cumplió sus fines y la intensidad de las causas justifica la extinción colectiva razonable y proporcionadamente”. Mucho más amplio, y que permite conocer perfectamente el contenido del litigio y la resolución judicial (no así el voto particular, ya que sólo hay una escueta referencia a su formulación), es el denominado “breve resumen de la sentencia” que se publica antes de su texto, y que es el siguiente: “Pretendiéndose la nulidad o subsidiariamente injustificación del despido colectivo en demandas acumuladas de impugnación de despido colectivo, promovidas por CCOO, el Sindicato Único de Información , Papel y Artes Gráficas de la Federación Local de Madrid de CNT y la SS de CNT en el centro de Madrid, se estima la falta de legitimación activa de las dos últimas, porque el ámbito del Sindicato es únicamente Madrid y el despido tiene un ámbito superior y de la sección sindical, porque no acreditó la implantación suficiente en el ámbito del despido. - Se niega la vulneración del derecho de huelga, al no probarse indicios de vulneración. - Se estima la falta de legitimación pasiva de las empresas del grupo, en que se encuadra la empresa que promovió el despido, porque no cabe demandar por la concurrencia de grupo de empresas a efectos laborales, cuando no se ha alegado en el período de consultas, por cuanto dicha conducta quiebra las reglas de buena fe exigibles. - Se descarta que se negociara de mala fe y que se redujera artificiosamente el perímetro del despido, por cuanto se probó que hubo negociación efectiva, que concluyó con el acuerdo de la mayoría de la comisión negociadora, refrendado por el 81, 38% de la plantilla y corresponde a la empresa decidir, si concurren causas y estas son razonables y proporcionadas decidir a quien se despide, descartándose, que constituya fraude de ley la recolocación de 58 trabajadores en otras empresas del grupo, tratándose, por el contrario, de buena práctica. - Se concluye que la documentación aportada fue pertinente, aunque no se aportaron las cuentas auditadas de 2015 durante el período de consultas, porque las provisionales eran coincidentes y no impidieron la negociación y se dieron explicaciones cumplidas, confirmadas después por el informe de auditoría sobre los cambios contables efectuados, no siendo exigible tampoco el cuaderno de transferencias, si no se razonó de modo pormenorizado en el período de consultas las razones para su aportación. - Se considera que no se ha producido discriminación por razón de edad y se concluye finalmente que la medida fue razonable y proporcionada, haciendo valer, a estos efectos, la conclusión con acuerdo del período de consultas. Voto particular formulado por la Ilma. Sra. Dª Emilia Ruíz Jarabo Quemada.-“

2. Procedo a continuación al comentario y análisis de los contenidos más destacados, mi parecer, de la sentencia y del voto particular.

El litigio encuentra su origen en demandas presentadas el día 19 de mayo por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras, el sindicato único de información, papel y artes gráficas de la federación local de Madrid de la Confederación General del Trabajo (CNT) y de la sección sindical de la CNT en la empresa Corporación Europea de mobiliario urbano SA (CEMUSA), contra la misma y otras varias empresas (Jddecaux SLU, El mobiliario urbano SLU, CEMUSA El mobiliario urbano SLU UTE, JC Decaux Europe Holding, SAS y JD Decaux SA), así como contra la representación de la parte trabajadora en la comisión negociadora del procedimiento de despido colectivo que se llevó a cabo en la primera citada.

Por parte de la demandante Federación de Servicios a la Ciudadanía de CC OO se alegó en primer lugar existencia de grupo de empresas a efectos laborales y su consiguiente consideración como empleadoras de los trabajadores despedidos; en segundo término, una actuación fraudulenta respecto al “perímetro de afectación” de los despedidos, todos ellos pertenecientes a CEMUSA cuando la causa se debería a su adquisición por parte de otra empresa demandada (JD Descaux España SLU) que no se vería en absoluto afectada; hubo alegación, igualmente, de vulneración del derecho de huelga por modificaciones de turnos y cuadrantes que tenían por finalidad reducir el efecto del ejercicio de aquel derecho por los trabajadores durante la huelga convocada en la fase del proceso negociador; se manifestó que había habido incumplimiento de la obligación de aportar la documentación económica legal y reglamentariamente establecida; igualmente, se afirmó la existencia de fraude de ley ya que el objetivo real de los despidos sería traspasar parte de los trabajadores de la empresa principal demandada a otra del grupo (JDDecaux), “si bien mediante retribuciones inferiores a las de CEMUSA); en fin ,se formularon también alegaciones de discriminación por razón de edad, por trato de peor condición a los trabajadores mayores de 57 años respecto a las condiciones de prejubilación, e inexistencia de causas económicas que justificaran la decisión empresarial y en todo caso que se trataba de una medida que no cumplía con los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad requeridos de forma constante por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En cuanto a las demandantes por parte de CNT, alegaron en primer término vulneración del derecho fundamental de libertad sindical, por no haber podido participar en la comisión negociadora, ni haber podido disponer de la información sobre los despidos a las que legalmente, según su parecer, tendrían derecho en virtud de lo dispuesto en el art. 53 del convenio colectivo de empresas de publicidad; al igual que CC OO alegaron vulneración del derecho de huelga ; en fin, también fueron sustancialmente idénticos los argumentos sobre la existencia de un verdadero grupo laboral de empresas, la actuación fraudulenta por parte empresarial y la inexistencia de causas económicas, organizativas o productivas que justificaran la extinción de gran parte de los contratos de trabajo.

Por la parte empresarial (primero CEMUSA, y después las restantes empresas codemandadas que alegaron falta de legitimación pasiva) se adujo en primer término falta de legitimación activa del sindicato CNT y de su sección sindical en CEMUSA, argumentando su tesis con la fundamentación de no tener esta organización sindical representantes unitarios en la empresa, y sólo acreditar la existencia de la sección sindical a la que estarían afiliados cinco trabajadores. También, de forma más sorprendente a mi parecer ya que el número de participantes en una huelga no tiene por qué guardar relación necesariamente con el de afiliados o simpatizantes a un sindicato, expuso que a su parecer era “revelador que, en la huelga promovida por CNT, participaran únicamente 16 trabajadores”. Igualmente, negó la vulneración de los derechos fundamentales de libertad sindical y de huelga, y alegó en su defensa que no se había producido ningún tipo de modificación de turnos o sustitución de huelguistas, “tal y como reconoce el informe de la Inspección de Trabajo”.  Rechazó la existencia de grupo de empresas laboral y la inexistencia de causas que justificaran los despidos, así como una actuación fraudulenta con el objetivo de  traspasar parte de la  plantilla de una empresa a otra y reducir sus sueldos, exponiendo que los trabajadores recolocados “perciben salarios iguales o superiores a los percibidos en CEMUSA). Por su interés a efectos jurídicos, dado que será un punto de discrepancia entre la sentencia y el voto particular, y que da lugar al título elegido por mi parte para la presente entrada, conviene destacar que CEMUSA se opuso a la alegación de las demandantes de la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales así como también a su toma en consideración “puesto que no fue alegado nunca en el período de consultas, ni se refirió tampoco en el informe final de CC OO, atentándose, de este modo, contra la buena fe, exigida a todas las partes, en el  período de consultas”.

La representación de los trabajadores que formó parte de la comisión negociadora y suscribió el preacuerdo, se opuso a las demandas y expuso a favor de su tesis que el preacuerdo había sido ratificado por el 80 % de la plantilla. En fin, por parte del Ministerio Fiscal se alegó inexistencia de vulneración de derechos fundamentales laborales, y respecto al texto del acuerdo se indicó que fue suscrito por la mayoría de los miembros integrantes de la comisión negociadora y refrendado por el 80 % de la plantilla, dato que “debería ponderarse por la Sala” a la hora de adoptar su decisión.

3. En los hechos probados se deja debida constancia en primer lugar de la condición de sindicato más representativo de CC OO en el ámbito estatal, y que igualmente acredita implantación en la empresa demandada, al disponer de representantes unitarios en sus centros de trabajo. Respecto al sindicato CNT se deja también constancia de algo que es sindicalmente ya bien conocido, como es su no participación en procesos electorales ni la comunicación a las empresas de quienes son sus miembros afiliados. Sí queda reflejada la creación de su sección sindical y del nombramiento de un delegado sindical, sobre cuyos derechos para el ejercicio de la actividad representativa habrá discrepancias con la empresa, ya que esta informó que no cumplía los requisitos requeridos por el art. 10.3. de la Ley Orgánica de Libertad Sindical en relación con el art. 10.1 (“1. En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores, cualquiera que sea la clase de su contrato, las Secciones Sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas estarán representadas, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la empresa o en el centro de trabajo”).

La tramitación del procedimiento de despido colectivo se inició por CEMUSA el 17 de febrero, quedando posteriormente la comisión negociadora por la parte trabajadora integrada por siete representantes unitarios pertenecientes a UGT, cuatro a CC OO y dos elegidos “ad hoc” en los centros de trabajo donde no había representación institucional. Me interesa destacar, por las repercusiones que tendrá sobre la discrepancia jurídica entre la sentencia y el voto particular, que la parte trabajadora (vid Hecho probado décimo), en concreto, un representante ad hoc, pidió la presencia en la mesa negociadora por la parte empresarial de un representante de JDDecaux, respondiéndose que “no era procedente, puesto que CEMUSA estaba debidamente representada por su Director General”. También me interesa destacar la mención a la adquisición por de CEMUSA por JDDecaux el 16 de noviembre de 2015, es decir poco antes de la presentación del PDC por parte de aquella.

En la duodécima reunión se alcanzó un principio de preacuerdo con siete miembros de la parte trabajadora, ratificado en asamblea por el 81,38 % de la plantilla (223 votos a favor, 51 votos en contra), procediéndose después a la firma del acuerdo por parte de ocho miembros de la parte trabajadora, constando en el hecho probado que “los no firmantes (del preacuerdo) adjuntan al acta una manifestación de parte que obra en autos y se tiene por reproducida, sin que se cuestionara la concurrencia de grupos de empresas a efectos laborales”. En relación con el salario de los trabajadores recolocados tras la ejecución de la decisión empresarial, se recoge en el hecho probado undécimo que “sus retribuciones son similares a las percibidas en CEMUSA”.

4. ¿Qué destaco de los fundamentos de derecho de la sentencia, y del voto particular discrepante?

En primer lugar, se debate como excepción procesal formal, sobre la falta de legitimación activa, tanto del sindicato único de información, papel y artes gráficas de la Federación Local de Madrid de la CNT como de la sección sindical en CEMUSA, tras haber alegado la empresa, y en los mismos términos se manifestó el Ministerio Fiscal, que ninguna de las demandantes acreditaba la implantación suficiente en el ámbito del despido que requiere el art. 124.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (“Cuando la impugnación sea formulada por los representantes sindicales, éstos deberán tener implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo”).  

La sentencia recuerda primeramente la legitimación de los sindicatos, reconocida con carácter general en el art. 17 LRJS, que incluye la mención a la “implantación suficiente en el ámbito del conflicto”, expresión idéntica a la contenida en el art. 124.1 refiriéndose de forma específica al del despido colectivo. El ámbito de actuación territorial del sindicato demandante, la Comunidad de Madrid, no le permite acreditar legitimación activa para ser parte en un conflicto de ámbito supraautonómico.

Con relación a la sección sindical, la sentencia también estimará falta de legitimación por “su manifiesta falta de implantación en el ámbito del despido colectivo, incluyendo el centro de trabajo mencionado (de Madrid)”, aun cuando anteriormente recuerda que buena parte de los trabajadores despedidos prestaban sus servicios en dicho centro, en la que estaba presente, al menos formalmente, la sección sindical cenetista. Para la mayoría de la Sala, que respeta, como no podría ser de otra forma, la opción del sindicato de no participar en proceso electorales y de no informar de quiénes son sus afiliados a la empresa, los hechos probados ponen de manifiesto que la demandante trató de crear pruebas preconstituidas que pudiera después alegar en un posible juicio en el que se cuestionara, como así ha sido, su falta de legitimación activa, y que en cualquier caso no quedó acreditada en juicio la afiliación de  24 trabajadores tal como afirmaba aquella a partir de la existencia de un documento notarial.

Se trata, sin duda, de un debate jurídico sobre el concepto de implantación suficiente y al que dará después respuesta discrepante el voto particular, queriendo ahora destacar por mi parte que no creo, a diferencia de lo que sostiene la sentencia, que la mayor o menor presencia de una sección sindical en un centro de trabajo se manifieste por su actividad “externa”, ya que lo que importa es propiamente su actividad. Por ello, y aun aceptando que se trata de un razonamiento complementario a la tesis de la falta de implantación, no me parece que aporte nada importante, jurídicamente hablando, al caso la manifestación, contenida en el hecho probado tercero de la sentencia, que sea relevante la falta de demostración de la incidencia de la actividad sindical “sobre los trabajadores de la empresa, o se concretaron en alguna acción sindical, así como en la publicación de algunos comunicados, que no han  tenido mayor continuidad”, tratándose según la sentencia “de una actividad sindical difusa y más que discreta en un solo centro de trabajo de la empresa”.

El voto particular discrepante de la magistrada Emilia Ruiz Jarabo discrepa de la tesis mayoritaria sobre cómo ha entendido la “implantación suficiente” de la parte sindical demandante en el ámbito del conflicto, y recuerda que el art. 124.1 LRJS no define qué significa, por lo que acude a la doctrina jurisprudencial de la reciente sentencia del TS de 20 de julio de 2016 (que se remite a su vez a otras anteriores), en el caso Panrico, que estimó el recurso de la CGT contra la falta de legitimación activa aceptada por la AN. En mi comentario de lasentencia del TS me manifesté en los siguientes términos: “2. Iniciemos pues el análisis de la sentencia del TS, cuyo fundamento de derecho segundo versa sobre la alegada vulneración por parte cegetista de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la libertad sindical por no reconocerle la AN legitimación activa para impugnar los despidos.

Entiende el sindicato recurrente que ello conlleva la vulneración del art. 124.1 de la LRJS y que la interpretación de la AN sobre los requisitos, más exactamente los porcentajes, que un sindicato debe cumplir para estar legitimado activamente en un conflicto como el que ahora nos ocupa (implantación suficiente y acreditar interés directo en el caso) no es conforme a derecho.

La Sala aceptará la tesis sindical citando el parecer, en primer lugar, de la “doctrina científica”, y después de la propia jurisprudencia de la Sala, refiriéndose a la legitimación de las secciones sindicales para interponer conflictos, por una parte, y a la actitud “proactiva” de legislador, en un línea contraria a la de la AN, para posibilitar la intervención procesal de los sindicatos cuando están en juego intereses colectivos, acudiendo a la doctrina de la Sala contenida, entre otras, en las sentencias de 28 de enero y 23 de febrero de 2015. Para la Sala, aceptar la tesis de la AN no es posible con carácter general, ya que supondría “una prohibición de que otros sindicatos no partícipes de las consultas pero con implantación en el ámbito del conflicto colectivo pudieran personarse, bien como demandantes bien como demandados, en los procesos de despidos colectivos”.

Los datos que para la AN reflejaban la falta de implantación suficiente en el ámbito del conflicto son, al contrario, válidos para la Sala para justificar la existencia de legitimación activa del sindicato cegetista y deben permitir aplicar el principio pro actione para posibilitar la participación en el proceso. De seguir este criterio, y lógicamente parece que así será, aquellas sentencias de la AN y de TSJ que hayan utilizado el criterio de la AN son “favoritas” a su anulación si se plantea una demanda en parecidos términos a la ahora examinada, aun cuando en el caso concreto actual no tiene mayor relevancia  que la de examinar el recurso interpuesto por la parte, ya que, tal como se deduce de todas las actuaciones practicadas en instancia y confirma el TS, “hasta la sentencia recurrida, el mencionado sindicato actuó procesalmente sin  traba ni limitación alguna, habiendo formulado alegaciones, propuesto y practicada prueba y formulado conclusiones que han sido valoradas por la Sala sentenciadora dada su sustancial identidad con las formuladas por el otro demandante”, así como también “porque nada pide el recurrente en relación a posibles consecuencias retroactivas de la estimación de este motivo en el recurso”.    

De acuerdo a este criterio del TS, el voto particular discrepa de la sentencia y considera que la sección sindical de CNT de CEMUSA cumple con el requisito de implantación suficiente a partir de los hechos probados, aceptando, a diferencia de la sentencia, la validez de los datos recogidos en el acta notarial y que llevarían a su parecer que en el momento de inicio del PDC la sección sindical tuviera un porcentaje de representación del 7,76 % en el ámbito de la empresa, suficiente para considerarla con “implantación suficiente”, añadiendo a favor de su tesis que una de las alegaciones fuera la vulneración de un derecho fundamental que le afectaba directamente, el de libertad sindical, y concluyendo, en una clara línea favorable a la tesis de la demandante, que debe aplicarse el principio  pro actione, es decir “favorecer su (de la sección sindical) participación en el proceso, a falta de evidencias contundentes que demuestren la inexistencia de implantación suficiente”.

5. En segundo término, sobre la vulneración del derecho de huelga de CC OO, tesis rebatida tanto por la demandada como por el informe del Ministerio Fiscal, la Sala transcribe ampliamente la sentencia del TS de 20 de julio, en el caso UE Parques singulares, y concluye que no se ha acreditado por la parte demandante los indicios requeridos por el art. 181.2 LRJS para poder defender la existencia de vulneración de tal derecho, al no poder demostrar la modificación de turnos y horarios, ni tampoco la sustitución de trabajadores huelguistas, por lo que se procede a su desestimación.

En mi comentario ala sentencia del TS me manifesté en los siguientes términos: “La argumentación de la empresa, contenida en el fundamento de derecho quinto, no me parece que se centre en la vulneración del marco normativo, sino en que su actuación en modo alguno impidió que la huelga cumpliera con el objetivo perseguido por los convocantes, el de alcanzar un acuerdo con la empresa sobre las materias contenidas en el expediente de suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada presentado por aquella al amparo del art. 47 de la LET. Por decirlo con las propias palabras de la argumentación empresarial, “la actuación durante la huelga no acabó con la finalidad de la misma, tal y como consta en la propia sentencia que se recurre, porque el día 25 de junio de 2013 se alcanzó un acuerdo colectivo con los demandantes en el que las partes acuerdan una serie de medidas que sustituyen a las comunicadas por la empresa los días 22 de mayo y 14 de junio de 2013 a la finalización del período de consultas sin acuerdo".

La Sala rechaza, con argumento que comparto, que el acuerdo alcanzado implique que la conducta empresarial no tuviera un desvalor jurídico, que no significara una actuación vulneradora del derecho fundamental de huelga, “sino tan solo que no ha tenido éxito en tal objetivo, que es cosa distinta, porque no quiere decir que no se haya incidido en tal comportamiento, que es lo que es reprochable”.   
6. A continuación, la Sala entra en el examen de la alegación de existencia de un grupo laboral de empresas y la consiguiente obligación de presentación del despido colectivo por todas ellas. En este punto se centra gran parte del interés doctrinal de la sentencia, ya que existe discrepancia entre esta y el voto particular sobre el alcance de la buena fe negocial y su impacto sobre el respeto de la normativa vigente.

Vayamos por partes. En primer lugar, se recuerda en el fundamento jurídico quinto que la pretendida existencia del grupo laboral de empresas no fue alegada en el período de consultas, y que tampoco se expuso en el informe elaborado por CCOO posterior a la finalización de dicho período, por lo que, defiende la parte demandada, “no puede considerarse en la demanda sin quebrar las exigencias de la buena fe negociadora, reclamada por el art. 51. 2 LET, que vincula efectivamente a la empresa y también a los representantes de los trabajadores”. En este punto, la Sala acude a la jurisprudencia del TS, y su doctrina propia, sobre la relación existente entre aquello que se pide o plantea durante el período de consultas y aquello que se alegue en la demanda, de tal manera que la alegación en esta última de irregularidades que hubieran debido exponerse, y no se hizo, durante el período de consultas, constituye una conducta de parte “que quiebra la buena fe exigible”, trayendo a colación la cita de diversas sentencias en las que se defiende que la concurrencia del grupo de empresas a efectos laborales debe alegarse durante el período de consultas, y si no se hizo no puede después exponerse en la demanda.

Trasladada esta doctrina al caso concreto, la Sala desestimará la demanda y declarará la falta de legitimación pasiva de las empresas codemandadas. Para la sentencia, no tiene mayor importancia que la parte trabajadora, uno de sus miembros, pidiera la presencia de un representante de la empresa que había adquirido a la demandada poco antes, argumentando que dicha petición era “irrelevante”, y que su objetivo, que era “negociar con la representación de la empresa dominante, no permite concluir de ninguna manera la existencia de grupo de empresas a efectos laborales”, añadiendo a continuación un argumento mercantil que no alcanzo a ver qué relación directa guarda con la tesis anterior, cual es que los grupos mercantiles “se caracterizan precisamente porque la sociedad dominante decide, entre otras cuestiones, sobre la política financiera y la política de explotación de sus filiales, de conformidad con lo dispuesto en la Norma de Valoración 19ª del Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, siendo evidente, por otra parte, que el requisito constitutivo, para la concurrencia de grupo mercantil, es que la sociedad dominante controle a sus filiales”.

Tesis radicalmente discrepante es la del voto particular, que considera contradictorio, en primer lugar, descartar la existencia de grupo laboral de empresas y a continuación estimar la falta de legitimación pasiva de las empresas codemandadas, ya que a su parecer lo procedente hubiera sido la desestimación de la demanda frente a dichas empresas y “sin hacer referencia alguna a la existencia o no del grupo de empresas a efectos laborales”.

A continuación, se formula una crítica, bien fundamentada a mi parecer, educada en la forma y dura en el fondo, sobre la afirmación de la sentencia de tratarse de “un dato irrelevante” que se pidiera la presencia de un representante de la empresa JDDecaux en la mesa negociadora, ya que está carente de motivación y vulnera la doctrina del TC sobre el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de todo justiciable a conocer el razonamiento que ha llevado al tribunal a adoptar una determinada decisión.

Pero, es que, además de esta crítica, el voto particular entiende que sí hay argumentos para defender que la parte trabajadora alegó y defendió durante el período de consultas la posible existencia de tal grupo laboral, basándose para ello en algunos datos extraídos del período de consultas y a los que me he referido con anterioridad, y no sólo a ellos sino a otros muchos más extraídos de las actas de todas la sesiones y que demuestra cómo la magistrada firmante del voto particular ha prestado especial atención a sus contenidos, esfuerzo que puede sintetizarse en este párrafo que reproduzco a continuación: “Con estas premisas, datos todos ellos reflejados en las actas del periodo de consultas, considero que la sentencia debió analizar y resolver la cuestión relativa al grupo de empresas a efectos laborales sin quebrar las exigencias de la buena fe negociadora, puesto que tal planteamiento de la demanda no supone una variación sustancial de los términos del periodo de consultas, sino tan solo, la mayor concreción o puntualización de las consecuencias jurídicas asociadas a la pretensión principal de declaración de nulidad del despido.  Durante el periodo de consultas desde la primera reunión la RT manifestó que debía estar presente en las reuniones un representante de JC Decaux, pidió las cuentas de JC Decaux, solicitó aclaraciones relativas al estado de los préstamos realizados por la empresa a sus filiales extranjeras y solicito documentación del grupo JC Decaux a efectos de aclarar la relación existente entre Cemusa y el grupo, pidió aclaraciones relativas a si los trabajadores de JC Decaux van a realizar los trabajos que desempeñan los trabajadores despedidos de Cemusa, solicitó que los trabajadores fueran subrogados por cualquiera de las empresas del grupo manteniendo las condiciones laborales”.  

En definitiva, sí se planteó en el período de consultas la posible existencia del grupo laboral de empresas, aun cuando los términos en los que se manifestara el debate no fueran los mismos que después aparecen en la demanda, pero ello, dice con acierto a mi parecer el voto particular, no debe llevar a su desestimación ya que no ha existido una variación sustancial de los términos del debate, de tal manera que el rigor formal no debe llevar a desestimar una demanda en la que no hay variación sustancial sobre lo alegado en el período de consultas, sino únicamente “la mayor concreción o puntualización de las consecuencias jurídicas asociadas a la pretensión principal de declaración de nulidad del despido colectivo y por ello no nos hallamos ante un supuesto de mala fe en el periodo de consultas, pues en todo momento los trabajadores pidieron aclaraciones relativas al grupo de empresas..”, debiendo por ello la sentencia haber entrado a resolver la cuestión planteada en la demanda sobre la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales.

Y una vez planteado, y argumentado, que se debió entrar a resolver sobre la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, el voto particular así lo hace y concluye, a partir de toda la información de que ha dispuesto la Sala y de todo lo expuesto en el acto del juicio, que sí existe tal grupo de empresas por concurrir las notas requeridas por la jurisprudencia para su existencia y que el fallo de la sentencia hubiera debido estimar la pretensión de las demandas y ordenar la reincorporación de los trabajadores despedidos a sus puestos de trabajo. Por si no fuera ya suficiente la argumentación estimatoria de la nulidad de las actuaciones practicadas y de la decisión a la que llega la Sala sobre la inexistencia del grupo laboral de empresas, el voto particular añade que la empresa no facilitó la información económica debida para que el período de consultas se desarrollara en tiempo y formal útil según la normativa europea y estatal de aplicación, lo que llevaría a la nulidad de la decisión empresarial por aplicación del art. 124.11 LRJS. 

Hay un párrafo en el voto particular que resume perfectamente a mi parecer como pudo existir, y tal es el juicio del voto particular, una confusión de plantillas entre la empresa principal demandada y otras codemandadas, y que es el siguiente: “Todo ello evidencia que pese a que el ERE lo inicia formalmente Cemusa, en el acuerdo final del período de consultas la representación de la empresa Cemusa adquiere compromisos laborales no solamente relativos a la empresa para la que venían prestando servicios los trabajadores sino que también afectan y comprometen a otras filiales y entidades del grupo, tales como JC Decaux y El Mobiliario Urbano , sin que éstas formen parte de la Comisión negociadora, si bien en vez de asumir a los trabajadores en los términos establecidos en el artículo 44 del ET degradada las condiciones laborales de los mismos en fraude de ley y evitando subrogar a los trabajadores en otras empresas de su grupo de las cuales Cemusa dependía. Dado que la actividad realizada por Cemusa se mantiene, si bien el personal preciso para ello se detrae de esta para implementarse fundamentalmente en JC Decaux España y El Mobiliario Urbano, cuya virtualidad real consiste en la inferioridad de condiciones laborales”.

7. Vuelvo a la sentencia de la AN y ahora con mucha mayor brevedad, ya que el núcleo duro del debate entre esta y el voto particular ya ha sido analizado, para examinar alguna alegación adicional planteada en la demanda.

Acabo de indicar que a juicio de este último la empresa incumplió sus deberes de información sobre la documentación a presentar al inicio y durante el período de consultas. Tesis contraria es la de la sentencia, que desestima la alegación de CCOO respecto al incumplimiento de tales deberes, con una muy amplia referencia a la doctrina jurisprudencial sobre qué requisitos deben cumplirse para que el período de consulta se desarrolle adecuadamente, y el valor mayor o menor de los documentos que han de presentarse, siendo del todo punto obligatorio e inexcusable presentar todos aquellos que sea relevantes para la correcta negociación. En este punto me interesa destacar como la Sala traslada a la parte trabajadora la necesidad de demostrar que un documento solicitado, el cuaderno de transferencias, era necesario para el correcto desarrollo de la negociación y afirma que no lo hizo, y concluye, de una forma un tanto exagerada a mi parecer, y supongo que es así para reforzar su tesis, que la empresa cumplió con sus obligaciones informativas y que aportó, además de la documentación legal y reglamentaria, “decenas de documentos que posibilitaron que la  negociación alcanzase sus fines, como exige el art. 51.2 ET”.

Respecto a las demás alegaciones de CCOO, la Sala rechaza la de afectación únicamente trabajadores de CEMUSA y no a los de las restantes empresas del grupo, ya que ha quedado probado la inexistencia de tal a efectos laborales, y además se alegó por primera vez en la demanda. Al tratarse de un grupo mercantil, las decisiones que se adopten para mejorar la situación del grupo podrán llevarse a cabo en los términos legalmente establecidos y que en este caso en modo alguno se han vulnerado, argumentando además, con un cierto estilo “tremendista” que no me parece que sea el habitual, ni mucho menos, de la Sala, que la decisión era adecuada cuando, como ocurría a su parecer en este caso, “… la situación económica de CEMUSA era absolutamente catastrófica…”, como argumentará de forma exhaustiva en el fundamento jurídico décimo, llegando a la conclusión “inequívoca” que la empresa “está en una situación económica negativa muy grave (causa económica), provocada por una fuerte reducción del mercado en el que opera, así como una enorme reducción de los precios, que unido al incremento de sus gastos, especialmente sus gastos de personal, que pasaron de - 12.288.613 (2012); - 14120.371(2013); - 13.420 (2014); - 14.095 (2015) y – 1983 (2/2016) (causa productiva), provoca objetivamente la imposibilidad de continuar en la situación precedente”. Al haber respondido el PDC a una pérdida de encargos de actividad, tal como se explica detalladamente en los antecedentes de hecho, la Sala acude a la doctrina jurisprudencial sentada  en la sentencia del TS de 3 de mayo, en la que se ha defendido que  “la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores”.

8. Concluyo mi análisis. Como podrán comprobar los lectores y lectoras del blog que tengan la paciencia de leer las 43 páginas de la sentencia (y voto particular), hay una cuestión muy importante a debate, cuál es la del grado de correspondencia entre las peticiones formuladas en el período de consultas y el contenido de la posterior demanda. ¿Debe defenderse un rigorismo formalista o más bien que pueda llegarse a la conclusión de que, más allá de cómo se haya expuesto en el período de consultas, exista sintonía entre el momento negociador y el trámite procesal? Me inclino por la segunda tesis en atención al espíritu y finalidad de la normativa estatal y europea de aplicación, cual es la de garantizar los derechos de los trabajadores afectados, y creo que esa protección ha de predicarse tanto en fase negociadora como en la fase procesal judicial.
Buena lectura de la sentencia.