sábado, 24 de septiembre de 2016

Despidos colectivos. Caso Mercasevilla. Decisión empresarial conforme a derecho. Notas a las sentencias del TS de 20 de julio de 2016, y del TSJ de Andalucía de 6 de marzo de 2014.



1. Es objeto de atención en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Socialdel Tribunal Supremo el 20 de julio, de la que fue ponente el magistrado Jesús Souto y que obtuvo la unanimidad del Pleno. Dicha sentencia desestima, en los mismos términos que la propuesta contenida en el informe del Ministerio Fiscal, el recurso de casación interpuesto por la parte trabajadora demandante en instancia contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TribunalSuperior de Justicia de Andalucía (sede Sevilla) el 6 de marzo de 2014, de la que fue ponente la magistrada María Helena Díaz, que había desestimado la demanda interpuesta por la representación unitaria de la empresa Mercados Centrales de Abastecimiento de Sevilla (MERCASEVILLA) contra la decisión empresarial de proceder al despido colectivo de 129 trabajadores.  

Es obligado efectuar una precisión antes de iniciar mi comentario, cual es que éste se centrará en el despido colectivo efectuado con efectos de 12 de agosto de 2013 y que motivó las sentencias referenciadas del TSJ andaluz y del TS. Es bien sabido que la historia judicial de Mercasevilla es larga y compleja, no sólo en el ámbito laboral sino también en el penal y en el contencioso-administrativo, y basta con introducir su nombre en la web de CENDOJ para darse cuenta del importante grado de litigiosidad jurídica acumulada, sin olvidar la consiguiente o paralela conflictividad política suscitada. Por ello, las referencias que realice a conflictos diferentes del comentado sólo lo serán en cuanto que el TSJ y el TS los han tomado en consideración para resolver el ahora analizado.

2. El litigio jurídico que motiva mi comentario se inicia con la presentación de una demanda por la representación unitaria de Mercasevilla el 5 de septiembre de 2013 frente a la decisión empresarial de proceder a un despido colectivo, inicialmente de 154 trabajadores y que finalmente quedaron reducidos a 129. La incorrecta presentación, en cuanto que a la demanda propiamente dicha por despido colectivo en impugnación del mismo se añadía la de petición de reconocimiento de los trabajadores afectados a que  “las empresas privadas que pasan a prestar el servicio que daba Mercasevilla se subrogasen en sus contratos de trabajo”, llevó al TSJ a tener por no formulada la segunda, “previo transcurso del plazo que se dio a la parta actora para optar por una u otra opción”. También debe mencionarse, en cuanto que será una cuestión debatida a los efectos del cumplimiento de los requisitos procesales formales de legitimación, que los sindicatos CC OO y UGT solicitaron su personación en el litigio como interesados, siendo denegada la petición por providencias del TSJ.

La tramitación del PDC fue iniciada por la empresa el 5 de agosto de 2013, aportando la documentación prevista en la normativa vigente (art. 51 LET y RD 1483/2012) tal como queda recogido en el hecho probado decimoquinto de la sentencia de instancia. Constituida la comisión negociadora, en la que participaron por la parte trabajadora (lo destaco ahora porque será una cuestión relevante en el recurso) los miembros del comité de empresa y los delegados sindicales de UGT y CC OO, se celebraron siete sesiones durante el período de consultas, que finalizó el 3 de agosto sin acuerdo, habiéndose efectuado (vid hecho probado decimoséptimo) propuestas por ambas partes. La comunicación a los trabajadores afectados por los despidos, remitidas igualmente a la representación del personal, fue llevada a cabo el 7 de agosto y con efectos del día 12.

¿Qué interesa destacar del muy extenso relato de hechos probados de la sentencia de instancia, cuya lectura es necesaria del todo punto para entender la complejidad del caso en cuestión?

En primer lugar, la calificación jurídica de Mercasevilla como sociedad mercantil mixta, con participación mayoritaria (superior al 50 %) del ayuntamiento sevillano, y con una participación accionarial muy destacada de la empresa nacional de mercadoscentrales de abastecimiento (Mercasa), que según puede leerse en su página web “es una empresa pública de la Administración del Estado, cuyos accionistas son la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) y el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, a través del Fondo Española de Garantía Agraria (FEGA)”; por fin, una participación residual en el accionariado (0,1675 %) estaba en manos de la asociación empresarial de mayoristas asentadores de frutas, verduras y hortalizas de la provincia de Sevilla.

En segundo término, que desde 1987 hasta la modificación del Reglamento de servicios y régimen interior de la empresa (aprobado por el Pleno de 29 de mayo de 2013, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia el 11 de junio y con entrada en vigor el 12 de agosto) una nave de los mayoristas del pescado estaba gestionada por Mercasevilla y no por aquellos mayoristas, los cuales “están obligados a utilizar a los trabajadores de Mercasevilla para realizar las tareas siguientes….”, con el abono posterior de unas tasas, mientras que el resto de mayoristas de otros productos no tenían ni la obligación de utilizar a los trabajadores de Mercasevilla ni la de abonar las tasas (hecho probado cuarto), quedando constancia en el hecho probado quinto que los mayoristas de pescado se oponían a tal obligatoriedad.

En tercer lugar, que tal obligatoriedad desapareció en el nuevo Reglamento, asumiendo directamente los mayoristas del pescado los servicios de carga, descarga, facturación y cobro (dato relevante porque el despido colectivo afectará tanto a personal que prestaba servicios para mayoristas de pescado como a aquellos dedicados a tareas de facturación y cobro, ya que, tal como puede leerse en el hecho probado vigésimo, “el criterio fundamental de designación de los trabajadores afectados es su pertenencia a distintos servicios y/o departamentos que van a verse afectados con su eliminación o supresión”), y que la propuesta de la empresa para que los mayoristas siguieran haciendo uso de sus servicios, ahora en régimen de libre competencia, fue rechazada.

En cuarto lugar, la delicada situación económica de la empresa, que había presentado dos expedientes de regulación de empleo con anterioridad, en 2003 y 2007, con importantes problemas jurídicos de índole laboral y penal con respecto al segundo, de los que se deja debida constancia en los hechos probados octavo a décimo, siendo ahora relevante destacar que la empresa fue condenada en 2012 por un juzgado de lo social al pago de 7.773.000 euros a los trabajadores despedidos en 2007 en concepto de abono de las primas pactadas, estando recurrida dicha sentencia ante el TSJ.

Por fin, y en quinto lugar, la detallada explicación de la deficitaria situación económica de la empresa en los tres años anteriores al de la presentación del PDC, es decir de 2010 a 2012.

3. Dado que lasentencia del TSJ andaluz no fue objeto de comentario en el blog, paso a continuación a explicar y analizar su contenido más destacado.     

A) En primer lugar, debe pronunciarse sobre la alegación de falta de legitimación pasiva de gran parte de las empresas codemandadas, todas ellas englobada en el sector de mayoristas del pescado e incluidas aquellas que realizaban la prestación de servicios que no lo era por Mercasevilla antes de la reforma de su Reglamento y también con posterioridad a su aprobación. También el ayuntamiento sevillano alegó falta de legitimación pasiva, al mismo tiempo que falta de litisconsorcio pasivo necesario.

La llamada a juicio de todas las codemandadas fue justificada por la parte demandante por entender que podían verse afectadas por la resolución judicial. El TSJ, con confirmación por el TS al resolver el recurso de casación, desestimará esta tesis tras un estudio detallado del art. 17 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (“1. Los titulares de un derecho subjetivo o un interés legítimo podrán ejercitar acciones ante los órganos jurisdiccionales del orden social, en los términos establecidos en las leyes), y los arts. 5.2 (“Las pretensiones a que se refiere el apartado anterior se formularán ante el tribunal que sea competente y frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida”) y 10 (“Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso”) de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y concluir que ninguna de las partes codemandadas tenía vinculación con los demandantes y por ello carecían “de interés en el pleito”.

En efecto, quien tramitó el PDC fue Mercasevilla, las citadas empresas del sector mayorista del pescado no tenían relación contractual laboral alguna con los trabajadores despedidos, sino que sólo estaban obligadas a recibir los servicios de aquella y a pagar por ellos, “por lo que ninguna responsabilidad puede derivarse del despido colectivo acordado por esta empresa”. Lo mismo ocurre con las dos empresas que prestaban servicios para los mayoristas, antes y después de la modificación del régimen interior, que llevaban a cabo con su propio personal y material, sin que quedara probado (a efectos del debate jurídico sobre la posible existencia de una subrogación) que utilizaran material de Mercasevilla, no teniendo pues intervención alguna en el PDC.

Respecto a la falta de legitimación pasiva del ayuntamiento, también será aceptada, en cuanto que estamos en presencia de la actividad de una empresa (Mercasevilla) que funcionaba de forma autónoma de aquel, al amparo de las posibilidades de gestión de determinados servicios que deben prestar las corporaciones locales, siendo una empresa “no integrada en la estructura orgánica y funcional del ayuntamiento”, por lo que sería innecesario su llamada al proceso y también la de los demás socios, lo que lleva al TSJ a estimar la falta de legitimación pasiva del ayuntamiento y la correlativa desestimación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

La sentencia recuerda que Mercasevilla se rige por lo dispuesto en el art. 85 ter 1 de la Ley de bases de régimen local (“Las sociedades mercantiles locales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación, y sin perjuicio de lo señalado en el apartado siguiente de este artículo”), pudiendo llevarse a cabo la prestación de servicios a través de una sociedad mercantil local cuyo capital social sea de titularidad pública. Por otra parte, es importante reseñar, tal como lo hace el TSJ en el fundamento jurídico tercero, que “La obligatoriedad de los Ayuntamientos de prestar el servicio en los mercados se limita a una función de controlar de la salubridad e higiene de los productos dedicados al consumo y fomentar la competencia entre los empresarios para mejorar los precios de los productos, pero no alcanza a que se imponga la utilización obligatoria de determinado personal por parte de los empresarios mayoristas, que en este caso aparece limitada al Mercado del Pescado, no aplicándose el mismo sistema a los demás empresarios mayoristas que venden sus productos en "Mercasevilla S.A.", como son frutas y hortalizas, recova, y otros productos”.

B) Estimadas las alegaciones procesales formales de las partes codemandadas, la sala autonómica entra en el fondo del litigio, es decir en el despido colectivo efectuado y en las argumentaciones de la parte demandante para pedir su nulidad y subsidiariamente su declaración de no conforme a derecho.

El primer argumento de la parte demandante es la vulneración del art. 124 LRJS por falta de concreción de las causas en que se funda. La petición es desestimada por el TSJ con la tajante afirmación de que la empresa ha aportado toda la documentación debida a través de la memoria explicativa, y que “si algo peca (dicha memoria) es de exhaustiva”, con críticas implícitas a algunas propuestas defendidas por la parte trabajadora durante el período de consultas, poniendo de manifiesto que la situación precaria de la empresa era suficientemente conocida, además de haberse justificado por la memoria, y que incluso el perito de la parte demandante así lo reconocía aun cuando planteara que se percibía una mejora de su rentabilidad sobre los años anteriores, concluyendo el TSJ que la situación económica empresarial era “a todas luces insostenible”, ya que era, en el momento en que se presentó el PDC, “una situación que no se puede perpetuar por el hecho de que no está peor que en otros años, cuando además prestaba un servicio obligatorio por el que percibía unas tasas que el 12 de agosto de 2.013 van a desaparecer, situación económica que exige desde el punto de vista económico, político y lógico una intervención inmediata, que no sea la de subvencionar a fondo perdido el mantenimiento de los empleos”.

La Sala también se refiere al cierre de la escuela infantil por no ser necesaria para el cumplimiento de los objetivos de la empresa, y recuerda, por si no fuera suficientemente conocido, que “es un hecho notorio la existencia de irregularidades en el anterior expediente de regulación de empleo tramitado en 2.007, que ha dado lugar a unas Diligencias Penales, que conoce toda España, así como la existencia de sentencias condenatorias que gravan en exceso la economía de "Mercasevilla S.A.". La parte trabajadora, en suma, conoció perfectamente las causas que llevaron al PDC, por lo que no puede aceptarse la petición de nulidad de la decisión empresarial.

C) El período de consultas se desarrolló en tiempo y forma útil de acuerdo a la normativa europea y española, por lo que no hay tacha alguna de la nulidad solicitada por la parte demandante. Esta es la conclusión a la que llega el TSJ y con la que da debida respuesta a la subsiguiente petición de nulidad de la parte demandante por no haber existido, a su juicio, buena fe por parte de la empresa durante el proceso negociador, no haber comunicado los criterios de selección de los trabajadores afectados, y actuar de forma fraudulenta y con abuso de derecho.

En este punto la Sala reiterará algunas de las manifestaciones vertidas en su respuesta a la anterior petición de nulidad, manifestando en primer término, y acogiendo la doctrina del TS sobre la necesidad de hacer constar durante el período de consultas las pretendidas actuaciones contrarias a derecho por parte empresarial que después serán recogidas en la demanda, que le sorprende que no haya sido hasta la interposición de la demanda cuando se hayan formulado tales manifestaciones sobre las actuaciones empresariales vulneradoras de la normativa vigente, pudiendo haberlo hecho durante el período de consultas, en el que la parte trabajadora estuvo asistida de  asesores, y además estando presidida la comisión “por un Catedrático de Derecho del Trabajo cuya imparcialidad no ha sido cuestionada en la demanda”, Desde luego, conociendo muy bien a dicho presidente, el profesor, y buen amigo, JesúsCruz Villalón de la Universidad de Sevilla, puedo estar seguro de su buen hacer profesional y de su plena imparcialidad en la conducción del período negociador.

La Sala constata que la empresa aportó toda la documentación a que estaba obligada, y que hizo diversas propuestas en orden a intentar llegar a un acuerdo, aunque finalmente no prosperaran, y que el hecho de no aceptar la propuesta de la parte laboral no significaba que hubiera actuado de mala fe por la imposibilidad de aceptación ante la situación económica deficitaria de la empresa. Es contundente la Sala en la defensa de la actuación conforme a derecho de la parte empresarial cuando afirma que la propuesta económica presentada por la parte trabajadora (recogida en el fundamento de derecho quinto) “no se puede asumir por una empresa deficitaria, y que va a ir a peor al desaparecer la obligatoriedad de que los empresarios mayoristas del pescado abonen tasas por el servicio prestado por "Mercasevilla S.A.", lo que supone la pérdida de un ingreso fijo fundamental, sobre todo teniendo en cuenta que la mayoría de su capital es público”.

Respecto a la comunicación de los criterios de selección, la Sala constata que sí fueron aportados, y así queda recogido en el hecho probado vigésimo, y que en relación a la discusión de si pueden entenderse debidamente justificados y motivados, es decir respetuosos con la doctrina del TS, la respuesta es claramente afirmativa “al ser evidente que ante la supresión de un servicio como es la facturación y cobro de los productos o el arrastre de las mercancías de los empresarios de pescado, que los trabajadores vinculados al mismo son innecesarios, así como los administrativos vinculados a las labores de facturación y cobro, no acreditándose que los trabajadores afectados hayan sido objeto de un trato discriminatorio”.

Por fin, respecto a la alegación de una actuación fraudulenta y con abuso de derecho por la parte empresarial, la Sala constata que aquello que ha ocurrido es que la empresa se ha encontrado ante una decisión de la administración local, la modificación de su reglamento de régimen interior, que ha agravado la situación deficitaria ya existente con anterioridad, y que en cualquier caso la decisión gubernativa debe ser objeto de impugnación en su caso, como así fue efectivamente, ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, recordando la Sala que fue denegada la suspensión de la aplicación del Reglamento.

La conclusión de todo lo anteriormente expuesto, previa manifestación crítica de la Sala hacia la actuación de la parte trabajadora durante el período de consultas, cuya voluntad negociadora es calificada duramente como “más bien nula o poco escasa”, es que la empresa actuó correctamente en el plano jurídico, en cuanto que no podía achacársele “una falta de buena fe en la negociación por no aceptar unas condiciones de extinción del contrato que supondrían un desembolso económico que no podría asumir”.

D) La siguiente alegación de la parte demandante en punto a defender sus tesis versó sobre la inexistencia, a su parecer, de la situación negativa alegada, con la argumentación de que se trataba de una empresa que gestionaba un servicio público, por lo que “debe ser el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla el que asuma su déficit”.

La Sala realiza un examen detallado del informe presentado por el perito aportado por la representación del personal, y presta especial atención a su tesis de que aún no era firme la sentencia de un juzgado de lo social que condenaba a los beneficiarios del ERE de 2007 a abonarles la cantidad de 7.773.000 euros, y de ahí que se defendiera por aquel la conversión de una provisión de fondos (efectuada por la empresa para el posible abono de tales cantidades) en un crédito a largo plazo. En este punto la Sala realiza un cuidado y detallado estudio del Plan General de Contabilidad (RD1514/2017), a cuya lectura remito a todas las personas interesadas, concluyendo en síntesis que la actuación de la empresa de incluir la provisión como un débito fue adecuada “y no como pretende el perito de la parte, a fin de incrementar el patrimonio de la sociedad en 7.773.000 euros, débito que no hay que olvidar deriva de un anterior expediente de regulación de empleo concertado con los representantes de los trabajadores y cuya regularidad está puesta en duda incluso penalmente, por lo que hemos de declarar que está acreditada la situación económica negativa en la que se funda la empresa para justificar los despidos colectivos, motivo suficiente para justificar los mismos y que haría innecesario alegar más causas que justifiquen la extinción”. 

E) Por último, la parte trabajadora centra su atención en la alega vulneración del derecho de libertad sindical de una de las trabajadoras despedidas, que en efecto era representante del personal y prestaba sus servicios en la escuela infantil. No cabe aceptar tal petición en cuanto que el cierre de la escuela donde prestaba su actividad no permitía su ubicación en otro puesto de trabajo de la empresa que ninguna relación guardaba con su actividad anterior, resaltando la sentencia, que con la desaparición de la escuela infantil “está de acuerdo incluso el perito de la parte demandante”.

En modo alguno hay vulneración de libertad sindical para los restantes representantes de los trabajadores afectados, constatando la Sala, con corrección jurídica, a mi parecer, acompañada de una manifestación implícita crítica de cómo esa preferencia supone el despido de otros trabajadores de la empresa, que cinco miembros del comité de empresa y delegados sindicales afectos a los servicios suprimidos “han desplazado a vigilantes de su puesto de trabajo, por ser el único puesto en el que podían continuar prestando sus servicios en la empresa, lo que ha dado lugar a la extinción de los contratos de trabajo de estos vigilantes”. 

F) En fin, la Sala da respuesta a la alegación formulada en el acto del juicio, pero no en la demanda, de existir “un exceso de representación de los trabajadores”. Cuando leía este argumento de la parte trabajadora no pude sino manifestar mi extrañeza, tanto en  el terreno jurídico como en el de la mejor defensa de la parte trabajadora, recordando el refrán latino de que “lo que no mata, engorda”. Supongo que la misma extrañeza debió tener la Sala, que expone en primer lugar, con plena corrección jurídica, la manifestación de que dicha causa no puede tomarse en consideración por no haberse recogido en la demanda (con lo que ello conllevaría, de ser estimada, en indefensión de la parte demandada), y en segundo término que es claro que tal exceso en la representación del personal “participando en la negociación durante el período de consultas representantes unitarios y sindicales, no puede suponer en ningún caso una vulneración de la libertad sindical, cuando precisamente los dos Delegados Sindicales han negociado el despido colectivo”.

En conclusión, y de forma muy didáctica, el TSJ sintetiza toda su argumentación anterior en estos términos: “ en este caso nos encontramos con una empresa en la que se produce una grave situación económica con pérdidas tanto actuales como previstas, se ha producido un cambio en los sistemas de producción que modifica la demanda de sus productos, ya que la aprobación de nuevos Reglamentos de Servicio en "Mercasevilla S.A." modifica por completo su actividad económica, con una disminución radical de la demanda por la negativa de los empresarios mayoristas del pescado a seguir contando con los servicios del personal de "Mercasevilla S.A.", lo que obliga a la empresa a una reestructuración total del organigrama de la empresa, agravada porque algunos de sus cargos directivos y la empresa misma están incursos en causas penales, es por lo que debemos afirmar que concurre causa suficiente tanto económica, como técnica, organizativa y productiva que justifica la supresión de determinados puestos de trabajo y el despido colectivo y la desestimación de la presente demanda declarando ajustada a derecho la decisión extintiva adoptada por la empresa”.     

4. Contra la sentencia del TSJ se interpuso recurso de casación por la parte trabajadora, con alegación de nueve motivos: en primer lugar, dos de ellos basados en el art. 207 c) de la LRJS, con alegación de haberse quebrantado las formas esenciales del procedimiento, si bien el TS incluirá en este apartado a un tercero “a pesar de que (el recurrente) denuncia violación de las reglas de la sana crítica en la valoración de la documental”, y los seis restantes alegando infracción del apartado e), es decir infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable.

A) La primera argumentación de la parte recurrente versa sobre la negativa de la Sala autonómica a aceptar la personación de los sindicatos CCOO y UGT como partes interesadas en el litigio, con la manifestación de que ello le produjo indefensión y la subsiguiente petición de devolución de las actuaciones a la Sala de instancia.

El TS se plantea cuál es la indefensión que se le ha causado al comité, y no advierte que se le haya producido de ninguna forma, con independencia de que la personación “estuviera bien o mal denegada por la Sala de instancia”, poniendo de manifiesto que los sindicatos pudieron presentar la demanda y no lo hicieron, y que por ello hubieran podido intervenir en el litigio judicial “motu proprio con plena legitimación dentro del plazo establecido en el art. 124 (de la LRJS)”.  

B) En segundo término, y con apoyo nuevamente en la pretendida vulneración de forma esenciales del procedimiento, la recurrente pide la devolución de las actuaciones a la Sala de instancia para resolver sobre la posible subrogación de las empresas codemandadas en los derechos y obligaciones del personal de Mercasevilla, ya que en caso de aceptarse tal subrogación nos encontraríamos ante despidos ilegales.

El TS recuerda que la Sala de instancia dictó providencia por la que se tuvo por no formulada esa acción, y que la parte entonces demandante no efectuó protesta alguna al respecto. En cualquier caso, no hubiera podido entrar conocer del litigio por la estricta diccióndel art. 124.2 de la LRJS (“2. La demanda podrá fundarse en los siguientes motivos: a) Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita. b) Que no se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no se ha respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal. c) Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. d) Que la decisión extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas”), y la prohibición de acumular ninguna otra acción, ex art. 26, “por su carácter especial y urgente”.

C) En tercer lugar, la parte recurrente alega infracción de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba documental, por haberse aceptado la documentación presentada por la empresa, por no haber presentado esta otros documentos solicitados por la parte trabajadora, y porque la documentación presentada se refería sólo a Mercasevilla y no a todas las empresas públicas del ayuntamiento.

El TS manifiesta que realmente aquello que está haciendo la parte recurrente es valorar la documentación empresarial de forma distinta a cómo la efectuó el TSJ, y que este planteamiento no tiene cabida ni en el apartado c) ni tampoco en el d) del art. 207 LRJS, ya que la sana crítica “al ser de libre apreciación judicial, no se rige por normas jurídicas como la prueba tasada, sino por criterios de la lógica y sólo se censura cuando resulta irrazonable o absurda”. A mayor abundamiento, y para reforzar su tesis, la Sala señala que la sentencia “no sólo se basa en la prueba documental sino también en la pericial de la propia parte actora, ahora recurrente, que no es prueba tasada”, y que no es de aplicación el art. 326 LEC (“1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen”) al caso enjuiciado, y que la recurrente “no señala ni fundamenta ninguna otra norma jurídica que haya podido resultar infringida en relación con las restantes alegaciones que realiza en dicho motivo”.

5. Entramos ya en el examen de los argumentos jurídicos sustantivos o de fondo.

A) El primero es la aplicación indebida del art. 51 LET y los arts. 25.2 g), 31.2 a), 85.1 y 85.4 LBRL. La tesis defendida por la recurrente, “una cuestión nueva que no fue objeto de debate en la sentencia recurrida”, es que los servicios que presta Mercasevilla son servicios públicos de obligada prestación por el Ayuntamiento conforme a la normativa de régimen local y que por ello “debe mantener dicho servicio aunque resulte deficitario”, por lo que no sería de aplicación la normativa sobre despidos colectivos.

Por defectos procesales formales, la alegación podría ya ser desestimada, si bien el TS entra en el fondo de la cuestión y con argumentación semejante a la del TSJ, recuerda que la actividad de Mercasevilla “no es la propia de un servicio público”, por lo que incide directamente sobre sus resultados económicos la modificación operada en su reglamento de régimen interior con efectos desde agosto de  2013, o dicho en términos más propios de la normativa reguladora del despido colectivo, surge “una causa de carácter técnico que afecta a los medios de actividad de la empresa y a las reglas que la disciplinaban”.

En cuanto a la pretendida obligación del ayuntamiento de mantener un servicio aunque sea deficitario, el TS acude a su doctrina sentada en el caso Instituto Técnico Agronómico Provincial (ITAP) (sentencia de 18 de febrero de 2014) en la que defendió que el hecho de haber mantenido una empresa en situación deficitaria durante un tiempo, no implicaba en modo alguno que existiera “… un derecho perpetuo y fijo de que ese déficit… se deba absorber año tras año con cargo al presupuesto de la Diputación Provincial”.


“.. El TS analiza en primer lugar el recurso de casación interpuesto por el comité de empresa al amparo del art. 207 b) de la Ley reguladora de la jurisdicción social. Rechaza la alegación de infracción del art. 81.1 de la citada norma, entendiendo la recurrente que el tribunal de instancia debió apreciar de oficio la indebida integración de litisconsorcio pasivo necesario en cuanto que “el último párrafo de la sentencia… parece vincularse la existencia de las causas económicas a determinadas actuaciones de la Diputación en relación con la asignación del presupuesto o de las subvenciones al ITAP”. Para el TS, en la demanda, y en el acto de juicio, se debatió sólo sobre la actuación de “una Sociedad Anónima dotada de personalidad jurídica independiente.. única empleadora….”, argumentando además a efectos procesales formales que fue únicamente en el momento de interponer el recurso cuando se suscitó “esta alegación relativa a la intervención procesal de la Diputación como demandada”. 

…B) En relación con la infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable (art .207 e LRJS), se alega en primer lugar el desconocimiento de los criterios tenidos en consideración por la empresa para proceder a los despidos. Sobre esta importante cuestión, que ya ha merecido la atención detallada del TS en otras sentencias que han sido objeto de comentario en el blog, la Sala aplica la tesis antiformalista, aceptando que los criterios genéricos aportados por la empresa al iniciarse el período de consultas (y concretados en reuniones posteriores, sin queja alguna por parte de la representación del personal) no descalifican la decisión empresarial por incumplimiento de requisitos formales, ya que han de ponerse en relación con las circunstancias y características concretas de cada caso, ya que no es lo mismo “una empresa que cuente con un gran número de trabajadores que otra, como la demandada, que  sólo tenía 58 empleados y los despidos afectarían en principio a 24 de ellos – finalmente a 17”, añadiendo que las particularidades de la actividad de la empresa “hacían mucho más complicada la precisión de estos criterios”. En segundo término, la alegación de mala fe negocial es rechazada a partir del examen del contenido de las actas de las reuniones, sin que la reducción del número de despedidos (por motivos expuestos por la recurrente pero que no se especifican en la sentencia) pueda constituir esa mala fe, y concluyendo la Sala que la tramitación del procedimiento no se ha llevado a cabo “con ocultación de datos relevantes o de información alguna” por parte de la empresa.

…. La Sala examina a continuación el segundo motivo del recurso presentado por la organización sindical, basado en la vulneración de la disposición adicional vigésima de la LET por no haberse aportado documentación relativa a la insuficiencia presupuestaria y sobrevenida. La tesis de la recurrente parte de la premisa de la aplicación del párrafo segundo de la citada disposición adicional (relativo a las causas de despidos en las Administraciones Públicas), no aceptada ni por el TSJ ni por el TS, que expone que estamos en presencia de una sociedad mercantil participada por la Administración y a la que le es aplicable la Ley de contratos del sector público, en concreto su art. 3.1 d), no teniendo la empresa “la condición, en ningún caso, de Administración Pública”, no siendo pues tampoco de aplicación las reglas previstas en la Ley orgánica 2/2012 de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. Para la Sala, “No hay entonces previsión legal alguna para que se aporte una documentación de ajuste presupuestario o plan de reequilibrio que fuera exigible a la sociedad demanda en caso de despido colectivo, sin perjuicio de que los principios de prevención o corrección que se contienen es la normativa de estabilidad presupuestaria sean tenidos en cuenta con carácter general como elementos generales de actuación”.

La tesis anterior servirá también de base para rechazar el tercer motivo del recurso del sindicato, y cuarto del comité de empresa, dado que en instancia y ahora en casación los tribunales entienden que las causas que justifiquen el despido han de respetar lo dispuesto en el art. 51.1 de la LET, algo que a su juicio ha quedado plenamente acreditado. Nuevamente aquí aparece el “margen de actuación política”, y la subsiguiente discusión jurídica, de una Administración Pública a la hora de adoptar sus decisiones sobre cómo distribuir los recursos económicos disponibles. La tesis de los recurrentes se basaba en la inexistencia de las pérdidas alegadas, ya que la Diputación se hacía cargo anualmente de las mismas desde el acuerdo adoptado el 4 de abril de 2000, tesis que es rechazada por la Sala porque “ese Acuerdo no solo no es una norma jurídica invocable como infringida en el extraordinario recurso de casación, sino que tampoco es una decisión petrificada en el tiempo o inamovible, sino que es una manifestación de la voluntad colegiada del Órgano susceptible de ser sustituida a por otra, como de hecho ha sucedido cuando en diversos y sucesivos Plenos de la Diputación se han ido minorando las subvenciones en un marco económico y una situación de déficit presupuestario público y notorio a nivel del Estado”.

.. El voto particular sustenta tesis contraria a la de la sentencia, entendiendo que los despidos deberían haber sido declarados nulos por no haberse llevado a cabo de forma regular el período de consultas, en cuanto que no se realizó “con el verdadero empresario de  los trabajadores afectados”. De manera subsidiaria, considera que la decisión empresarial debió ser declarada no ajustada a derecho porque no ha quedado justificada “la situación económica negativa o… la disminución persístete en el nivel de ingresos o ventas”.

A partir de los hechos probados de instancia el voto argumenta que la relación entre la sociedad mercantil y la Diputación “no era la normal u ordinaria entre una sociedad con su socio mayoritario ni siquiera la habitual existente entre una sociedad y un organismo público del que pudiera recibir subvenciones con mayor o menor regularidad o en mayor o en menor cuantía para todas o para parte de sus actividades”. Tras exponer que la constitución del ITP la promueve la Diputación, y que el referido Instituto “no tiene una finalidad propia desvinculada de los servicios o actividades que debe realizar la DPA”, y de cuestionar que pueda ser calificada de subvención “la cantidad que un ente público local entregue directamente a una sociedad de la que es socio mayoritario para cubrir los gastos de su actividad”,  argumenta que “En esta situación podría entenderse que el ITAP y la DPA forman una verdadera unidad y que la ITP (como se deduce de los hechos probados y se refleja en la sentencia mayoritaria, como se ha trascrito anteriormente) se limita a gestionar los servicios agropecuarios de la DPA (" tal Institución encarga al ITAP la gestión integrada de sus servicios agropecuarios ") sin verdadero patrimonio propio y a cargo prácticamente de forma plena de la DPA, por lo que pudiera entenderse que ambos constituirían el verdadero empresario de los trabajadores afectados”. En este punto el voto particular reitera la tesis expuesta en votos anteriores, y también acogida ya en alguna sentencia, sobre la importancia de determinar quien es realmente el “verdadero empresario” ex art. 1.2 de la LET, y al concluir que la Diputación entraría en este concepto afirma que el período de consultas debió realizarse con los dos empleadores, y “ante la falta de los interlocutores empresariales verdaderos no pudo llevarse a cabo – el periodo de consultas—y debería haber comportado la nulidad del despido colectivo”.

Respecto a la falta de justificación de la situación económica negativa o de la disminución persistente en el nivel de ingresos o ventas, el voto concluye su falta de prueba  partiendo de la base de que “Aunque no estuviera demandada la DPA, dado su expreso compromiso de cobertura de gastos del ITAP, el que expresamente creó para gestionar sus servicios agropecuarios, la representación de los trabajadores tendría derecho a conocer las causas del cambio de criterio de la DPA de ir reduciendo o suprimiendo las denominadas " subvenciones " y el órgano judicial también debía que conocer dichos motivos, que se alega ser la que ha motivado la decisión de la sociedad de gestión, para determinar si el despido está o no fundado en una causa justa”.  No se comparte, pues, el criterio de la sentencia, ni tampoco el de instancia, de no entrar a valorar el “margen político” de actuación de la Diputación para distribuir sus recursos. Al contrario, el voto no acepta dar por bueno “el que una decisión de la DPA, de la que no se permite el control judicial ni siquiera prejudicialmente, comporte la amortización por causas económicas de los puestos de trabajo de los trabajadores despidos colectivamente por el ITAP sin poder determinar el carácter justificado o no de la modificación o supresión del compromiso de abono de gastos que asumió, en su día, la DPA. Cuando, como he indicado, entiendo que no se trataba de verdaderas subvenciones y no pudiéndose justificar de forma abstracta la conducta de la no demandada DPA de reducción de éstas, como se efectúa en la sentencia mayoritaria, afirmando, lo que no figura en los hechos probados y se construye a modo de presunción, que " se han ido minorando las subvenciones en un marco económico y una situación de déficit presupuestario público y notorio a nivel del Estado".  

B) Seguimos con los argumentos sustantivos, o lo que es lo mismo, de alegación de infracción de la normativa aplicable, y ahora el recurso se centra en la infracción de los arts. 12.1 y 14.1 LEC, por entender que ha sido apreciada indebidamente la falta de legitimación activa de las empresas codemandadas que hubieran debido subrogarse, en su caso, en los contratos de los trabajadores despedidos. En este punto la Sala se remite a los hechos probados inalterados de la sentencia de instancia y hace suya la cuidada argumentación justificadora de la tesis de falta de legitimación activa y a la que me he referido con anterioridad. No acepta tampoco que hubieran debido aportarse todos los datos económicos de todas las empresas del ayuntamiento, al tratarse Mercasevilla de una empresa que funciona de forma autónoma e independiente de aquel y que “no está integrada en la estructura orgánica y funcional del Ayuntamiento”.

C) Un nuevo motivo del recurso, aun cuando no alcanzo a ver las diferencias con otro anterior, es la reiteración de la presunta vulneración de las reglas de la sana crítica judicial, al amparo de un precepto, art. 207 c) LRJS, en el que no tiene cabida la misma. La lectura del fundamento de derecho octavo, en el que se recogen las alegaciones de la parte recurrente, pone de manifiesto que se insiste en una distinta valoración de la prueba practicada y en la nula o escasa voluntad negociadora de la empresa, así como en la necesidad de que el ayuntamiento mantenga la empresa aunque sea deficitaria. Por ello, el TS se remite a sus razonamientos anteriores para desestimar el motivo alegado, haciendo suya la tesis del Ministerio Fiscal, lo que no deja de ser una crítica nada velada al recurso de la parte trabajadora, que afirmaba en su informe que “resulta un contrasentido solicitar que el mismo tribunal dicte una nueva sentencia cuando se denuncia su falta de imparcialidad”.

D) Siguen las críticas, y nuevamente nada veladas, del TS a la recurrente y su modo de construir y argumentar, en el fundamento de derecho noveno, ya que la fundamentación con la que se pretende justificar la vulneración de los art. 118, 9.1 y 103 CE se basa en una, cito textualmente las palabras del TS, “transcripción mutilada del penúltimo párrafo contenido en el FJ quinto de la sentencia”, que conduce inexorablemente a no poder se acogido. Si la parte recurrente dice que la sentencia afirma que "una decisión gubernativa no puede ser objeto de enjuiciamiento....", y ello significaría a su entender que “se está reconociendo a la Administración un ámbito de intangibilidad judicial”.
El TS le replica que “nada más lejos de la realidad”, porque la sentencia no dice lo que afirma el recurrente, sino que es evidente “que una decisión gubernativa no puede ser objeto de enjuiciamiento en el ámbito de este despido colectivo, cuando además ha sido impugnada por los propios demandantes ante los Tribunales de lo contencioso-Administrativo, que han denegado la suspensión de la aplicación de estos Reglamentos".    

E) Por último, el TS desestima el noveno motivo alegado, en el que se denuncia la infracción del art. 51 LET y los arts. 1275 (“Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”) y 1277 (“Aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario”).

La tesis de la parte recurrente, a mi parecer con reiteración de argumentos anteriores, es que no existe causa económica que pueda justificar los despidos efectuados, que no fueron tomadas en consideración las propuestas efectuadas por la parte trabajadora, y que en cualquier caso las medidas adoptadas por la empresa no implicarían en modo alguno que su situación “iría a mejor”.

El TS parte de los inalterados hechos probados en los que se pone de manifiesto, tal como he explicado con anterioridad, la gravedad de la situación económica de la empresa, reitera que la empresa cumplió con sus obligaciones legales en materia de documentación a entregar a la contraparte, y critica a la parte recurrente por referirse sólo a la causa económica cuando en la sentencia recurrida “se argumentó sobre la concurrencia de causas económicas, técnicas, productivas y organizativas”.

En fin, concluye la Sala recordando que sus funciones de control del cumplimiento de la normativa laboral no llegan a sustituir al empleador en la adopción de la decisión que considere más adecuada para una eficaz gestión empresarial, siempre y cuando, repito, esta tenga cobertura jurídica adecuada. Por decirlo con las propias palabras de la sentencia, que se remite a otras anteriores, el TS ha reiterado que “el Juez, a la hora de valorar la decisión extintiva, debe limitarse a comprobar si concurren las causas que legalmente lo justifican y a ponderar si esas medidas son adecuadas y razonables a los fines perseguidos, pero sin entrar en valoraciones sobre si las medidas tomadas son las óptimas o si caben otras mejores por conllevar menos extinciones contractuales. Esto último es algo que compete a la gestión empresarial”.

Buena lectura de las sentencias.