miércoles, 15 de junio de 2016

Las finanzas y la residencia primero, los derechos sociales sólo después. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la permanencia del Reino Unido en la Unión Europea. Notas a la sentencia de 14 de junio de 2016 (asunto C-308/14) (y II)



7. Primera alegación de la Comisión: Reino Unido requiere que cualquier persona deba tener reconocido el derecho de residencia en su territorio para acceder a las prestaciones controvertidas, y sólo en tal caso serán considerados residentes habituales al objeto de poder acceder a aquellas. De esta manera, se introduce un requisito no previsto en la normativa comunitaria (Reglamento 883/2004), privando a las personas que no lo cumplan del derecho a percibir unas prestaciones que la normativa comunitaria tiene por finalidad garantizar.

Ahora bien, es cierto que la argumentación de la CE va a condicionar la respuesta del TJUE, en cuanto que la primera defiende, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 11.3 e) del citado Reglamento, que una persona que no ejerza actividad económica está sujeta, en principio,  a la legislación del Estado miembro de residencia, y que dicha norma (art. 1 j) define la residencia como “el lugar en que una persona reside habitualmente”, teniendo este concepto “un significado autónomo en el Derecho de la Unión” y que no podría ser infringido por normativa interna por medio de una interpretación restrictiva. Me viene a la cabeza en este punto, siquiera sea de forma colateral, el debate en sede europea sobre el concepto de trabajador y su afectación al concepto que cada Estado puede tener del mismo, siendo así que el concepto acuñado por el TJUE es el válido a todos los efectos de la aplicación de la normativa comunitaria.

Para la CE el lugar de residencia habitual designa “el lugar donde se encuentra el centro habitual de los intereses de la persona de que se trate”, trayendo a colación en apoyo de esta tesis la sentencia de 25 de febrero de 1999, caso Swaddling(asunto C-90/97), en la que el TJUE falló en los siguientes términos: “El artículo 10 bis del Reglamento (CEE) n. 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad, en su versión modificada y actualizada por el Reglamento (CEE) n. 2001/83 del Consejo, de 2 de junio de 1983, tal como fue modificado por el Reglamento (CEE) n. 1247/92 del Consejo, de 30 de abril de 1992, en relación con lo dispuesto en la letra h) del artículo 1 de dicho Reglamento, se opone a que, en el caso de que una persona haya ejercido su derecho a la libre circulación para establecerse en otro Estado miembro en el que haya trabajado y fijado su residencia habitual, y haya regresado al Estado miembro de origen en el que reside su familia para buscar trabajo, este último Estado imponga, para conceder una de las prestaciones a que se refiere el artículo 10 bis del Reglamento n. 1408/71, un requisito de residencia habitual en él que, además de la intención de residir en su territorio, implique la existencia de un período considerable de residencia”.
En definitiva, para la CE, y defendiendo el significado autónomo del concepto de derecho de residencia a efectos de aplicación de la normativa comunitaria, el concepto de residencia recogido en el Reglamento 883/2004 “es independiente del significado que se le atribuye en otros actos del Derecho del Unión o en el Derecho nacional y … no está supeditado a eventuales requisitos previos”. Para la CE, el art. 11 del Reglamento configura un sistema de normas de conflicto que tiene por finalidad garantizar la aplicación de un único régimen de seguridad Social y evitar la desprotección en que podrían encontrarse las personas a las que es de aplicación, y de esta manera quedaría fuera del ámbito de decisión de los Estados “la facultad de determinar el alcance y condiciones de la propia legislación nacional en la materia”.

Segunda alegación: la tesis principal de la CE, la defensa de su concepto de residencia habitual como el válido a los efectos de determinar quién tiene derecho de residencia en el RU para el acceso a las prestaciones familiares, se acompaña de la argumentación subsidiaria sobre la existencia de una discriminación directa de los nacionales de otros Estados miembros que se encuentren en su territorio, ya que el derecho de residencia, tal como lo regula la normativa británica es un requisito que sus nacionales cumplen automáticamente, si bien durante la tramitación administrativa la tesis del gobierno británico fue modulándose, de tal manera, y siempre según la CE, que en un primer momento se argumentó que el derecho de residencia era uno de los requisitos, y no el único, requeridos para el acceso a las prestaciones, para más adelante defender que sí existía el requisito del derecho de residencia y que era jurídicamente distinto del de residencia habitual, “discriminatorio pero justificado”; es decir, estaríamos en presencia de una discriminación indirecta y que a juicio del gobierno británico estaría debidamente justificada, como inmediatamente explicaré, mientras que la CE entendía que en modo alguno se había podido probar que dicha desigualdad de trato fuera apropiada y proporcionada para lograr el objetivo perseguido por la legislación nacional, cual es “garantizar que exista un verdadero vínculo entre el solicitante de la prestación y el Estado miembro de acogida”.

De forma aparentemente menos relevante si hemos de hacer caso a cómo es objeto de explicación en la sentencia la argumentación de la CE, pero sin duda alguna fundamental a mi parecer, la CE no cuestiona, ni creo que pudiera hacerlo, que un Estado miembro desee comprobar aquel vínculo, pero enfatiza que las prestaciones de Seguridad Social son aquellas a las que un ciudadano de otro Estado miembro tiene derecho, porque así lo estableció el Reglamento 883/2004, cuando cumpla el requisito de la “residencia habitual” en el territorio donde se encuentre; se trata, insisto, de prestaciones de Seguridad Social para la CE y del cumplimiento de los criterios autónomos fijados en la normativa comunitaria para poder acceder a ellas, “sin que los Estados miembros puedan modificar las disposiciones del citado Reglamento ni añadir nuevos requisitos”.

8. ¿Qué argumenta el Reino Unido para defender sus argumentos y rechazar los de la CE? Básicamente en primer lugar, y de forma totalmente comprensible en cuanto que entiende favorece su tesis, la sentencia del caso Brey ya explicada con anterioridad y su mención a la posible vinculación entre prestaciones sociales y necesidad de disponer del derecho de residencia legal en el Estado miembro de acogida, así como también su argumentación sobre la aplicación del mismo criterio respecto a cómo deben entenderse los arts. 11 y 70.4 del Reglamento 883/2004, que no tendrían por finalidad “determinar los requisitos materiales para que exista el derecho a las prestaciones sociales en cuestión, a saber, prestaciones especiales en metálico no contributivas”, de tal manera que correspondería en principio, a la legislación de cada Estado miembro “determinar estos requisitos”.  

Sobre la alegación de discriminación directa vertida en el escrito de recurso, se alega una cuestión formal de inadmisibilidad, ya que no fue formulada durante la tramitación administrativa previa a la interposición del recurso. El núcleo duro de la defensa, y cuya tesis será aceptada por el TJUE en la misma línea que la acogida en el caso Dano, es que los Estados miembros pueden exigir a las personas que solicitan prestaciones de Seguridad Social que aporten la prueba de su derecho de residencia y que además queden condicionadas a que la concesión no signifique que las personas que puedan percibirlas “se conviertan en una carga excesiva para la asistencia social de esos Estados”, siendo a la luz de estos criterios, que resalta el Reino Unido que ya han sido acogidos con anterioridad por el TJUE, como “debe interpretarse el principio de igualdad de trato del art. 4 del Reglamento n. 883/2004”.

Aun y habiendo solicitado la inadmisibilidad de la petición de discriminación directa, sí expone sus argumentos para defender que la obligatoriedad de tener reconocido el derecho de residencia está debidamente justificada y es un requisito proporcional y adecuado al objetivo perseguido. En primer lugar, porque dicho requisito no es el único para poder acceder a tales prestaciones, sino que debe ir acompañado de otros dos, cuales son la presencia en el territorio y la residencia habitual, concluyendo de todo ello que tampoco un nacional del RU tiene “automáticamente” derecho a tales prestaciones.

No es menos cierto, en segundo término, evidentemente, que cumplir tales requisitos, el RU no lo pone en duda y yo obviamente tampoco, es más fácil para los nacionales británicos, y que por ello, aceptado y reconocido por el gobierno británico, “se trata de una medida indirectamente discriminatoria”…pero, y volviendo nuevamente al caso Brey, encontrarían su justificación en la necesidad de salvaguardar las finanzas públicas, “dado que las prestaciones sociales controvertidas no se financian con las cotizaciones de los beneficiarios sino mediante los impuestos”. Me parece que ahora puede entenderse mejor el título de la presente entrada ¿no les parece?

9. Las prestaciones a debate ¿son de Seguridad Social en los términos del Reglamento 883/2004, o bien incorporan también características de prestaciones de asistencia social? Para la Comisión, y aquí enlazo con mis referencias anteriores a las sentencias Brey y Dano, el primer caso resolvió un conflicto que afectaba a prestaciones especiales en metálico no contributivas, que tenían características propias tanto de Seguridad Social como de asistencia social, mientras que las prestaciones familiares ahora objeto de controversia son “verdaderas prestaciones de Seguridad Social” (vid Artículo 3. Campo de aplicación material 1. El presente Reglamento se aplicará a toda la legislación relativa a las ramas de seguridad social relacionadas con: J) las prestaciones familiares”), a las que no serían aplicables las posibles limitaciones resultante de la aplicación de la Directiva 2004/38.

Dicha sea de forma incidental, y que pone de manifiesto la dificulta de homogeneizar conceptos jurídicos cuando se efectúa la traducción de una norma desde el idioma originario de redacción a los restantes, la CE pone de manifiesto que en la sentencia Brey se suscitó un problema de divergencia de traducción entre las versiones inglesa y alemana, “puesto que la primera utiliza los términos «social security benefits» («prestaciones de la seguridad social»), mientras que en la segunda, que es la versión auténtica, se utiliza el concepto más amplio de «Sozialleistungen» («prestaciones sociales»)”, argumentación que no avala la tesis de la CE según el Reino Unido y que más bien militaría a favor de su tesis de aplicación de la Directiva de 2004 a todas las prestaciones, ya fueren de seguridad social o de asistencia social, y que ya ha acogido el TJUE en la sentencia del caso Dano.  

En suma, la CE enfatiza y es uno de los contenidos nucleares del debate jurídico a mi parecer, que la posibilidad de establecer restricciones al percibo de determinadas prestaciones por parte de los Estados miembros, se circunscribe a las de asistencia social y no pueden afectar en modo alguno a las que la normativa comunitaria reconoce como “prestaciones de Seguridad Social”. Igualmente, rechaza las matizaciones que a juicio del gobierno británico deben tomarse en consideración cuando se hace referencia al criterio del derecho de residencia en cuanto que no es el único para poder acceder a las prestaciones, ya que su carencia por los ciudadanos de otros Estados va a implicar automáticamente percibir las prestaciones solicitadas “al margen de cuál sea su situación personal y con independencia de en qué medida hayan pagado impuestos y abonado cotizaciones a la seguridad social en el reino Unido”, de tal manera que ello impide la apreciación particularizada de cada situación concreta como se plantea en el caso Brey.

Por el RU se insiste en que la jurisprudencia del TJUE avala su tesis y que las prestaciones controvertidas tienen características propias de la asistencia social, financiadas mediante impuestos, aunque ello, reitera, no es requisito indispensable para aplicar la Directiva en punto a reconocer el derecho de cada Estado miembro a que un ciudadano que las solicita no se convierta en una carga excesiva para el erario público el Estado de acogida. Por fin, rechaza frontalmente la tesis de la discriminación por la necesidad de tener reconocido el derecho de residencia y el olvido de las demás circunstancias concretas de cada caso, y expone que “En la práctica, el servicio administrativo que gestiona las prestaciones sociales controvertidas tiene en cuenta, entre otros datos, la información facilitada por el Department for Work and Pensions (Departamento de Trabajo y de Pensiones) para determinar si una persona ha acudido a la asistencia social. La mencionada información permite a dicho servicio determinar si el solicitante goza de derecho de residencia en el Reino Unido y si puede, por tanto, ser beneficiario de las prestaciones sociales controvertidas. Cuando no resulta posible determinar si el solicitante goza o no del derecho de residencia, se procede a una evaluación individual de su situación personal, en la que se incluyen tanto las cotizaciones a la seguridad social que haya podido abonar como el hecho de que busque activamente trabajo y tenga oportunidades reales de ser contratado”.

10. Tras las profusas y detalladas argumentaciones de ambas partes, de necesario conocimiento para tener una visión completa del caso enjuiciado, llega ya el momento de que el TJUE se pronuncie sobre cada una de las cuestiones controvertidas. En apretada síntesis, y no reiterando tesis y criterios ya expuestos con anterioridad, cabe decir lo siguiente:

A) Como primera cuestión, de indudable importancia conceptual, se plantea qué calificación jurídica poseen las prestaciones familiares controvertidas, es decir los complementos familiares y el crédito fiscal por hijo a cargo. Tales prestaciones no aparecen en el anexo X del Reglamento 883/2004 (prestaciones especiales en metálico no contributivas), y se trata de prestaciones vinculadas a unas determinadas, y objetivas, necesidades familiares, para compensar las cargas económicas que soporta la familia, percibiéndose con aplicación de criterios objetivos tales como el número de miembros, los ingreso y recursos patrimoniales de la unidad familiar, y todo ello “al margen de cualquier apreciación individual y discrecional de las necesidades personales”.

Todos estos criterios han de llevar a la consideración por parte del TJUE, confirmando su jurisprudencia anterior, de estar en presencia de prestaciones de seguridad social en los términos del art. 3.1 j) del reglamento 883/2004 en relación con el art. 1 z) (“Prestaciones familiares: todas las prestaciones en especie o en metálico destinadas a hacer frente a los gastos familiares, con exclusión de los anticipos de pensiones alimenticias y los subsidios especiales de natalidad y adopción mencionados en el anexo I”.

B) En segundo lugar, ¿cómo responde el TJUE al conflicto sobre el concepto de “derecho de residencia” y su equiparación o no al concepto de “residencia habitual”?

En este punto no van a producirse diferencias con el caso Brey y continuado en el caso Dano. El TJUE manifiesta que el art. 11.3 e) del Reglamento es una norma de conflicto para determinar la legislación nacional aplicable cuando un ciudadano de otro Estado solicita las citadas prestaciones familiares de Seguridad Social, incluyéndose los supuestos de personas que no ejercen actividades económicas en el Estado de acogida, y que tiene por finalidad evitar que un ciudadano quede desprotegido pero no “determinar los requisitos materiales para que exista el derecho a las prestaciones de seguridad social”, ya que ello corresponde en principio “a la legislación de cada Estado miembro”.

Reitera el TJUE, si bien creo que da un paso adelante ( o hacia atrás según como se mire por el grado de protección otorgada) respecto a las sentencias anteriores ya que ahora incluye de forma clara e indubitada las prestaciones que reconoce expresamente como de Seguridad Social (y no de asistencia social) entre las que pueden ser limitadas por los Estados miembros según cual sea la vinculación del ciudadano con el Estado de acogida y el impacto que el abono de tales prestaciones pueda suponer para las finanzas públicas del Estado en cuestión

Finanzas públicas y derecho estricto de residencia van a ser aceptados por el TJUE como criterios que pueden fijar un Estado miembro para permitir el acceso a las prestaciones familiares, algo muy poco diferente de aquello pactado entre RU y los restantes Estados de la UE en febrero de este año para dar un empuje al gobierno de David Camerón para defender su permanencia en el RU (y que hasta el momento de redactar este escrito no parece que esté teniendo éxito si hemos de juzgar por las encuestas de opinión).

El TJUE reitera que el Reglamento 883/2004 “no instituye un régimen común de seguridad social, sino que deja subsistir regímenes nacionales distintos y su único objetivo es articular la coordinación entre estos últimos a fin de garantizar el ejercicio efectivo de la libre circulación de personas. De este modo, el referido Reglamento permite que subsistan diferentes regímenes que generan créditos diversos frente a instituciones diversas, con respecto a las cuales el beneficiario posee derechos directos en virtud, ya sea únicamente del Derecho interno, ya del Derecho interno completado por el Derecho de la Unión si ello resulta necesario (sentencia de 19 de septiembre de 2013, Brey, C 140/12, EU:C:2013:565, apartado 43)”. En tanto que el derecho de residencia es uno de tales requisitos previstos por la normativa británica para acceder a las prestaciones, la normativa comunitaria no impide su toma en consideración y aplicación, por lo que el TJUE desestima el primer motivo, principal, alegado por la Comisión, acogiendo además, y haciendo suya la tesis del abogado general en sus conclusiones, la tesis del gobierno británico, cual es que la legalidad de la residencia del solicitante de las prestaciones en su territorio “constituye un requisito material que las personas que no ejercen actividades económicas deben cumplir para poder ser beneficiarios de las prestaciones sociales controvertidas”.

C) Respecto al motivo invocado con carácter subsidiario, el de la discriminación, directa o indirecta, que sufrirían los nacionales de otros Estados con respecto a los del RU, que tienen reconocido automáticamente el derecho de residencia, también va a ser desestimado por el TJUE, que considera que no se ha vulnerado el principio general de igualdad de trato en el acceso a las prestaciones de Seguridad Social reconocido en el art. 4 del Reglamento 883/2004.

El TJUE repasa su doctrina sobre qué debe entenderse por discriminación indirecta, que ha sido finalmente la objeto de controversia, es decir aquella disposición de un derecho  nacional que pueda afectar de forma más negativa a los nacionales de otros Estados que al de acogida, y en este sentido es indudable que la normativa británica sitúa de mejor condición a sus nacionales que a los de otros Estados en cuanto que el requisito de residencia, requerido para tener derecho a las prestaciones, es más fácil de cumplir por aquellos. Como existe, en hipótesis de trabajo, tal discriminación, deberá “ser adecuada para garantizar la consecución de un objetivo legítimo y no debe ir más allá de lo que es necesario para alcanzar ese objetivo”, trayendo a colación el TJUE su sentencia de 20 de junio de 2013, caso Giersch yotros, asunto C-20/12, cuyo apartado 46 es sustancialmente recogido en la sentencia ahora analizada.

Adecuación y necesidad. ¿Es un criterio que cumple ambos requisitos la salvaguarda de las finanzas del Estado de acogida, y que lleva a comprobar la regularidad de la residencia en dicho Estado, y más aún cuando la persona solicitante no ejerce una actividad económica? Respuesta afirmativa en reiterada jurisprudencia del TJUE que vincula el posible reconocimiento de las prestaciones a las consecuencias que pudiera tener (evidentemente la suma de todas las que debieran concederse de prosperar la tesis ahora defendida por la Comisión) al “nivel global de la ayuda que pudiera conceder dicho Estado”.

Proporcionalidad de la decisión adoptada. Se cumple para el TJUE, que hace suyos los argumentos del abogado general, cuando se permite la verificación por el Estado de acogida de que el ciudadano solicitante no se encuentra de forma irregular en el territorio, que en este punto se concreta en el cumplimiento de los requisitos fijados por dicho Estado y que son explicitados en el art. 14 de la Directiva 2004/38. No se deduce, para el TJUE que los criterios tomados en consideración por el Reino Unido para reconocer el percibo de las prestaciones vulneren la normativa comunitaria. La comprobación no se llevaría a cabo de forma automática sino sólo cuando hubiera dudas razonables del cumplimiento de las condiciones legales. De ahí que el TJUE concluya que la CE no ha aportado datos “no ha aportado datos que demuestren que la comprobación por las autoridades nacionales a la que se ha hecho referencia no se atiene al requisito de proporcionalidad, que no es adecuada para garantizar la consecución del objetivo de salvaguardia de las finanzas públicas y que no más allá de lo que es necesario para alcanzar ese objetivo”. Prima aquí, o al menos así me lo parece, el dato formal sobre el real, ya que en cualquier caso la diferencia existe en punto al reconocimiento automático o no del derecho de residencia, que coloca en mucha mejor posición para el percibo de las prestaciones a los nacionales del RU frente a los de otros Estados.

11. Concluyo. ¿Libre circulación de personas? ¿Libre circulación de trabajadores? ¿Derecho a protección social en cualquier Estado? No lo está poniendo ciertamente fácil, por decirlo de forma suave y educada, la jurisprudencia del TJUE. No es la mejor forma, a mi parecer, de defender un proyecto de Europa social.

Buena lectura de la sentencia.