Nulidad del despido por vulneración de derecho fundamental. Necesidad de pronunciamiento aunque exista nulidad formal. Nota a la sentencia del TS de 16 de marzo de 2016.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 16 de marzo de 2016, de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas, que estima parcialmente, en los mismos términos que la propuesta formulada en el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, el recurso de casación en unificación de doctrina interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Sevilla) de 4 de diciembre de 2013 y devuelve las actuaciones para que se pronuncie sobre la calificación del despido como nulo por vulneración de derechos fundamentales.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Despido: derechos fundamentales: pretensión de nulidad: examen previo de la vulneración del derecho fundamental: necesidad de pronunciamiento aunque se pudiera apreciar también la nulidad por defectos formales.- Reitera doctrina, entre otras, SSTS/IV 17-julio-2013 (rcud2350/2012) y 16-diciembre-2014 (rco 263/2013): "La protección de los derechos fundamentales ha de actuar con carácter prioritario sobre cualquier otra garantía de rango legal, de ahí que al titular del derecho invocado haya de dársele satisfacción mediante un análisis razonado de la afectación que sobre el mismo pueda tener la conducta de la parte demandada, con independencia de que la actuación empresarial se haya ajustado o no las formalidades legales exigidas para llevar a cabo la concreta decisión".- Inidoneidad, por falta de firmeza, de la sentencia invocada como referencial en uno de los motivos del recurso empresarial (arts. 221.3 y 224.3 y 4 LRJS).

2. El litigio encuentra su origen jurídico en la demanda interpuesta por un trabajador contra varias empresas tras la comunicación de la extinción de su contrato por causas objetivas. El Juzgado de lo Social núm. 1 de Sevilla dictó sentencia en la que estimó parcialmente la demanda y condenó a una empresa demandada por despido improcedente. Interpuesto recurso de suplicación, el TSJ andaluz estimó parcialmente el mismo y condenó a una segunda empresa por entender que se había producido una cesión ilegal de mano de obra. Constan en los hechos probados de la sentencia de instancia, reproducidos en el antecedente de hecho segundo de la sentencia del TS, tanto la compleja vida laboral del trabajador desde 2001, con la intervención en ella de varias empresas, como la demanda formulada con anterioridad a la que dio origen al litigio ahora examinado, en petición de reconocimiento de existencia de cesión ilegal de mano de obra, tesis aceptada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Sevilla pero con anulación posterior de su sentencia por el TSJ andaluz para que se ampliara la demanda contra otra empresa.

El RCUD se interpone tanto por la parte trabajadora como por la empresa que fue condenada en el recurso de suplicación y que no lo había sido en instancia. Ambas recurrentes coinciden en el primer motivo de sus recursos, articulados al amparo del art. 193, apartado a, de la Ley reguladora de la jurisdicción social (“Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión”), más concretamente la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva de la sentencia al no haberse pronunciado ni sobre la vulneración del tal derecho fundamental que había sido debidamente alegado ni sobre la nulidad que se derivaría del reconocimiento de tal vulneración, ofreciendo ambas partes la misma sentencia de contraste, la dictada por el TS el 17 de julio de 2013. Justamente, será este motivo de impugnación el aceptado por la sentencia ahora comentada.

La parte trabajadora alega, con carácter subsidiario, un segundo motivo de recurso, exponiendo que se habría vulnerado la garantía de indemnidad reconocida constitucionalmente, al haber sido despedido por haber interpuesto previamente una demanda en la que se solicitaba el reconocimiento de la existencia de cesión ilegal de mano de obra (infracción de los arts. 24 CE, 43 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, 6.4 del Código Civil y 182 de la LRJS). Por la parte empresarial se alegan dos motivos adicionales de impugnación: en primer lugar, que la sentencia del TSJ entra en el examen de una cuestión no suscitada ni por la demanda ni por la parte actora en el juicio, como es la existencia de cesión ilegal por su parte con la empresa condenada en instancia (vulneración del art. 24 CE y 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); en segundo término, infracción de la normativa aplicable por considerar a la recurrente como empleadora del trabajador cuando realmente no lo sería (vulneración de los arts. 19 LRJS y 1.2 de la LET).

3. La sentencia del TS efectúa un somero repaso de los hechos recogidos en la sentencia de instancia y de la fundamentación jurídica que lleva al juzgador a desestimar la petición de nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad por considerar que no existían indicios de tal vulneración, y que tampoco existía cesión ilegal de mano de obra a partir de todos los datos disponibles de la vida laboral del trabajador, si bien sí declara la improcedencia del despido “por insuficiencia de la comunicación escrita de despido y por no haber puesto a disposición la indemnización procedente…”, condenando a una empresa (Serviform) y absolviendo a las restantes codemandadas (CAYMASA, Cajasol y CMS). A continuación, recuerda que la sentencia del TSJ desestimó la revisión de los hechos probados solicitada por la parte trabajadora recurrente y amplió la declaración de condena por despido improcedente a la empresa CAYMASA, por prestar servicios para ella en una situación jurídica no conforme a derecho. El TSJ estima, pues, el motivo del recurso sobre la cesión ilegal del trabajador, y no entra a conocer de la vulneración denunciada de la garantía de indemnidad, es decir de la vulneración de un derecho fundamental que debería llevar a la nulidad del despido.

La Sala debe pronunciarse en primer lugar sobre la existencia de la contradicción requerida por el art. 219 de la LRJS para que pueda presentarse un RCUD y ser admitido a trámite, concluyendo, en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, que dicho requisito existe respecto a la sentencia aportada de contraste en el primer motivo del recurso, ya que tratándose de “hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales” se ha llegado a pronunciamientos distintos, no reconociéndose la vulneración del derecho constitucional en la primera y si en la segunda.

La Sala centra rápidamente la cuestión litigiosa para afirmar que la doctrina correcta es la contenida en la sentencia de contraste y que se ha reiterado en la posterior sentencia de 16 de diciembre de 2014, exponiendo con claridad y contundencia que “… ante una pretensión de nulidad de una decisión empresarial por alegada vulneración de derechos fundamentales o de libertades públicos el pronunciamiento judicial sobre dicha vulneración debe ser previo a cualquier otro aunque se pudiera apreciar también la nulidad o improcedencia de dicha decisión por defectos formales, puesto que << La protección de los derechos fundamentales ha de actuar con carácter prioritario sobre cualquier otra garantía de rango legal, de ahí que al titular del derecho invocado haya de dársele satisfacción mediante un análisis razonado de la afectación que sobre el mismo pueda tener la conducta de la parte demandada, con independencia de que la actuación empresarial se haya ajustado o no las formalidades legales exigidas para llevar a cabo la concreta decisión >>”.  A partir de esta premisa previa, reproduce ampliamente la doctrina sentada en la sentencia de contraste, de la que me interesa destacar la tesis, que comparto, de que “la protección de los derechos fundamentales ha de actuar con carácter prioritario sobre cualquier otra garantía de rango legal, de ahí que al titular del derecho invocado haya de dársele satisfacción mediante un análisis razonado de la afectación que sobre el mismo pueda tener la conducta de la parte demandada, con independencia de que la actuación empresarial se haya ajustado o no las formalidades legales exigidas para llevar a cabo la concreta decisión”.

La aplicación de la doctrina referenciada al caso ahora enjuiciado, reforzada si cabe porque la nulidad por defectos formales llevaba aparejada, en atención a la normativa vigente en la fecha de los hechos, la declaración de improcedencia del despido y por consiguiente el otorgamiento a la empresa de la opción entre readmisión o indemnización del trabajador, lleva al TS a estimar el motivo del recurso y devolver a las actuaciones al TSJ andaluz, “a fin de que se dicte nueva sentencia en la que se lleve a cabo el análisis de todas las cuestiones que el recurso de tal clase planteaba en orden a la calificación del despido nulo por vulneración de derechos fundamentales”, siendo de aplicación al respecto el art. 215 b) LRJS (por error se cita en la sentencia el art. 225 b), aplicable también al RCUD) aunque se trate de un precepto recogido en la regulación del recurso de casación ordinario, ya que como bien recuerda la Sala, “sienta los principios básicos sobre el alcance de la declaración de nulidad de la sentencia impugnada por vulneración de sus normas reguladoras”. Dicho precepto procesal dispone que “De estimarse las infracciones procesales previstas en la letra c) del artículo 207, se mandarán reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta, salvo que la infracción se hubiera producido durante la celebración del juicio, en cuyo caso se mandarán reponer al momento de su señalamiento. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal”. Al ser la cuestión debatida la de nulidad o improcedencia del despido impugnado, la declaración de nulidad de la sentencia ha de llevar a la devolución de las actuaciones para que el TSJ se pronuncie en primer lugar sobre la alegada vulneración de derechos fundamentales.

Dado que el segundo motivo del recurso de la parte trabajadora se interponía con carácter subsidiario y afectaba a la posible declaración de nulidad por vulneración del derecho fundamental, no es ya objeto de atención por el TS.

En cuanto a los dos restantes motivos alegados en el RCUD por la parte empresarial van a ser desestimados por la Sala por cuestiones formales y sin entrar en el fondo de los mismos. En el primero, con alegación de haberse pronunciado el TSJ sobre una cuestión nueva no suscitada en instancia, la sentencia aportada de contraste es “inidónea, por falta de firmeza”, ya que se trataba justamente de la sentencia del TSJ andaluz que fue casada por la sentencia aportada de contraste en el primer motivo del recurso, exponiendo con acierto la Sala que “debería haber comportado la inadmisión del referido motivo, y ahora, en esta fase procesal, procede su desestimación”, con una amplia cita de la consolidada doctrina jurisprudencial al respecto y el recordatorio de la normativa vigente al respecto (arts. 221.3, y 223.3 y 4, en donde se recoge que la sentencias aportadas de contraste “deberán haber ganado  firmeza a la fecha de interposición del recurso”).

Respecto al tercer motivo del recurso, la no condición de empleador de la empresa condenada por el TSJ andaluz, la sentencia aportada de contraste no es contradictoria con la recurrida, ya que en aquella sí se declaró la nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental, mientras que en la recurrida no se plantea tal cuestión, por lo que tal motivo, y en esos términos se manifestó el Ministerio Fiscal, “debió ser inadmitido, y ahora debe ser rechazado”.

Buena lectura de la sentencia.