sábado, 14 de mayo de 2016

La protección del derecho de huelga de los trabajadores no huelguistas pero que pueden decidir ejercerlo. Notas a la sentencia del TC 45/2016 de 14 de marzo.



1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Segunda delTribunal Constitucional el 14 de marzo de 2016, núm. 45/2016, de la que fue ponente el magistrado Antonio Narváez. La sentencia de la Sala Segunda (integrada, además del ponente, por la magistrada Adela Asua y los magistrados Fernando Valdés, Juan José González, Pedro José González-Trevijano y Ricardo Enríquez) se ha dictado con la unanimidad de sus miembros.

El resumen de lasentencia, publicado en la página web del TC, es el siguiente: “Recurso de amparo 4679-2013. Promovido por doña Aida Quero Martínez en relación con las resoluciones de la dirección médica del Hospital Universitario Central de Asturias sobre servicios mínimos con ocasión del ejercicio del derecho de huelga, y las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Asturias y de un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Oviedo, que confirmaron su legalidad.
Supuesta vulneración del derecho a la huelga: resoluciones administrativas que, con motivación suficiente, designaron a la demandante de amparo como personal encargado del mantenimiento de los servicios esenciales durante sendas jornadas de huelga”.

2. El litigio del que conoce el TC encuentra su origen en la convocatoria de huelga efectuada por el personal sanitario del Servicio de salud del Principado de Asturias durante varios días del mes de noviembre de 2012. Ante tal convocatoria, se dictó Resolución por la Consejería de Sanidad en la que se fijaban los servicios mínimos que debían mantenerse durante el desarrollo de la huelga. Puede consultarse en el Boletín Oficial del Principado de Asturias del 5 de noviembre la “Resolución de 2 de noviembre de 2012, de la Consejería de Sanidad, por la que se establecen servicios mínimos para la huelga, convocada por el Sindicato Médico Profesional de Asturias (SIMPA), que se desarrollará en jornadas de 24 horas: los días 6, 7, 9, 12, 14, 16, 19, 21, 23, 26, 28 y 30 de noviembre de 2012”, cuyo Anexo B concreta “los servicios mínimos en Atención Primaria y en Atención Hospitalaria para garantizar el mantenimiento de los servicios públicos esenciales a la comunidad dependientes del Servicio de Salud del Principado de Asturias”, y en cuya introducción se expone que “Se han de regular los servicios mínimos correspondientes a la convocatoria de huelga efectuada por el SIMPA, teniendo en cuenta su duración, la cual abarca prácticamente la totalidad del mes de noviembre de 2012; su modalidad de convocatoria en días alternos, la experiencia sobre el resultado que ha tenido el seguimiento de la huelga anteriormente convocada y celebrada durante el mes de octubre; la realidad sanitaria de los pacientes que no han sido atendidos y el riesgo que, por la demora asistencial durante dos meses consecutivos, podría materializarse sobre la salud de la población asturiana”).

La trabajadora ahora recurrente en amparo fue designada para cubrir tales servicios en la unidad de neumología ocupacional del Hospital Universitario Central de Asturias, previéndose en la citada Resolución que debía prestar servicios un facultativo en turno de mañana.

La recurrente dirigió escritos a la dirección médica de su centro en las dos fechas inmediatamente anteriores a los dos días de huelga, es decir el 15 y 20 de noviembre. En dichos escritos, según puede leerse en el antecedente de hecho 2 c) de la sentencia del TC,  manifestaba que quería “notificar antes de que se inicie la jornada de huelga que el/la compareciente desea ejercer su derecho fundamental a la huelga en el supuesto de que los mínimos pudieran ser cubiertos por personal de su misma categoría y servicio que decidan no hacer huelga, solicitando al efecto que se produzca la correspondiente sustitución en dicha asignación de mínimos”, y solicitaba respuesta, debidamente fundamentada, por escrito, manifestando igualmente que sólo ejercería el derecho a la huelga “si dicha sustitución de mínimos fuera autorizada”.

La Dirección médica del centro respondió mediante escritos fechados en los mismos días, denegando la petición con la argumentación de que el cambio solicitado “dificultaría o impediría la observancia de los servicios mínimos precisos para garantizar el cumplimiento del servicio público esencial encomendado a la institución”. En la respuesta dada el 15 de noviembre se afirmaba que la petición se había presentado a las 14:15 y que no podía ser atendida dado que “la jornada de huelga ya está iniciada”. Sobre este error de fechas en la respuesta de la dirección la sentencia sólo lo considerará eso, un error, y no le concederá mayor atención, y pondrá el acento en la parte de la respuesta en la que se afirma que el cambio solicitado “dificultaría o impediría la observancia de los servicios mínimos precisos para garantizar el cumplimiento del servicio público esencial a esta institución”, argumento que, dirá más adelante, “presenta autonomía y mantiene su valor justificativo en todo caso”, con independencia del error formal en la fecha.   

Queda constancia de la prestación de servicios por dos facultativos en la referencia unidad el día 16, y de cuatro el día 21, entre ellos la trabajadora recurrente, que hizo constar por escrito que prestaba sus servicios en cuanto asignada a la prestación de servicios mínimos.

3. La trabajadora interpuso recurso contencioso-administrativo, en procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales, contras las resoluciones de la dirección del centro, con alegación de la vulneración de su derecho constitucional a la huelga. El recurso fue desestimado por sentencia del Juzgado C-A núm. 3 de Oviedo el 1 de marzo de 2013 con la argumentación que se recoge ampliamente en el apartado f) del núm. 2 de los antecedentes de la sentencia del TC. En síntesis, el juzgado entiende que la trabajadora pretendía ser sustituida en la prestación de servicios mínimos, formulando la pretensión el día anterior al inicio de la huelga en un momento en que “nadie podía saber quiénes ejercitarían o no su derecho a la huelga”; en segundo término, porque la decisión se había adoptado en razón de datos concretos como los cometidos, la especialidad, etc., de cada facultativo y no meramente al azar o por una decisión meramente discrecional de la dirección; en tercer lugar, la obligación de prestar el servicio mínimo asignado se configura como garantía del mantenimiento del servicio esencial, no siendo válido el argumento de que hay ya otros trabajadores que prestan sus servicios en la misma unidad "pues el derecho de huelga puede ejercitarse por cualquier trabajador en cualquier momento”; en fin, el juzgador achaca por último un comportamiento “en cierto modo abusivo” a la entonces demandante, ya que la solicitud la presenta sólo un día antes al inicio de los días de huelga y en un modelo estandarizado, lo que para aquel “indica que responde a criterios de actuación generalizados, en lo que parece que es una combinación del ejercicio del derecho de huelga y la pretensión de perturbar aún más el desenvolvimiento del servicio público”.

Contra la sentencia del Juzgado C-A se interpuso recurso de apelación ante la Sala C-Adel TSJ de Asturias, desestimado por sentencia de 28 de junio de 2013. Me interesa destacar de dicha sentencia la tesis de que la pretensión de la parte recurrente, quedar eximida de la prestación de los servicios mínimos, “no se contempla en la legislación vigente”, y de ahí que la limitación a su derecho no ha infringido en modo alguno la normativa vigente ni ha vulnerado derecho alguno de la trabajadora.

4. El recurso de amparo se interpone contra las resoluciones de la dirección del centro médico, con alegación de ser lesivas y vulnerar el derecho fundamental de huelga, reconocido en el art. 28.2 de la Constitución, de la trabajadora. El recurso es particularmente interesante, y tiene sin duda a mi parecer la relevancia o trascendencia constitucional necesaria para ser admitido a trámite y resuelto por sentencia, que también es apreciada por el TC tal como se explica con detalle en el fundamento jurídico 2: “La especial trascendencia constitucional de este recurso se fundamenta en la necesidad de emitir un pronunciamiento sobre una particular cuestión que afecta al derecho fundamental de huelga reconocido en el art. 28.2 CE y que no ha tenido ocasión de abordar con anterioridad este Tribunal. En concreto, la problemática ahora suscitada alude a la posibilidad de ser relevada una determinada empleada pública, en este caso una facultativa perteneciente al personal estatutario de la Administración, de su condición de designada para la prestación de servicios mínimos en una actividad pública de interés esencial para la comunidad (servicio sanitario), cuando aquélla ha expresado su intención de ejercitar el derecho de huelga en el día de asignación, para el caso de que, llegada esa fecha, que, en el caso de autos eran las siguientes a las de la puesta de manifiesto de aquella decisión, sea relevada de tal prestación por haber concurrido a su puesto de trabajo otros profesionales sanitarios, compañeros suyos en el área asistencial, que no han secundado la huelga.

El supuesto de hecho, así enunciado, permite a este Tribunal perfilar o aclarar el alcance de su doctrina sobre la particular situación en que, con ocasión de una convocatoria de huelga que afecte a un servicio esencial para la comunidad, necesitado, por tanto, del establecimiento de servicios mínimos, algún empleado o trabajador inicialmente designado para la prestación de dichos servicios haya solicitado ser sustituido en dicha prestación por otro compañero que no haya secundado la huelga. En el caso de autos concurre, pues, la causa a) recogida en el fundamento jurídico 2 de la STC 155/2009, de 25 de junio, esto es, la de hallarnos en el caso de resolver un recurso “que plantee un problema o una faceta de un derecho fundamental susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del Tribunal Constitucional”.

5. Vayamos por partes y centremos primero nuestra atención en la argumentación de la recurrente. Pone su punto de mira en determinar qué ocurre, jurídicamente hablando, cuando el número de trabajadores que prestan sus servicios durante un día de huelga es superior al fijado para prestar servicios mínimos y garantizar su mantenimiento; es decir, no hay un debate en abstracto sobre el derecho de una trabajadora, como la recurrente, a ejercitar en todo momento su derecho a la huelga, sino sobre el ejercicio de ese derecho cuando, habiendo sido designada para prestar servicios mínimos, puede ser liberada de tal obligación por ser el número de trabajadores que llevan a cabo su actividad ordinaria superior al requerido por la dirección, es decir, “cuando la causa que responde ya no se da, y esto no genera dificultad o impedimento alguno de carácter asistencial”. Desde una perspectiva o análisis mucho más concreto de la justificación de su asignación para prestar los servicios mínimos, la recurrente pone de manifiesto su incongruencia, dado que tenía encargado un trabajo administrativo “realización de informes para equipos de valoración de incapacidades con relación a la neumoconiosis) “sin que se le asignara paciente alguno”. Tanto las respuestas a sus peticiones del día 15 como del día 20 las considera difusas y con falta de contenido concreto en punto a justificar el motivo de ser la recurrente la asignada a los servicios mínimos.

En su recurso, la recurrente se detiene igualmente en la argumentación de las sentencias desestimatorias primero de su demanda y después de su recurso de apelación, destaca las declaraciones del director del área de gestión clínica del corazón, su inmediato superior, quien testificó en el acto del juicio y manifestó que “no se designaban a los facultativos para cubrir los mínimos por sus perfiles, que se hacía de forma rotatoria, que todos estaban perfectamente capacitados para cubrir dichos mínimos, que ningún perjuicio ni dificultad con relación al cumplimiento de los servicios mínimos se hubiera producido si se hubiera autorizado la sustitución, y que la solicitante en los días para los que se solicitó tal cambio no tenía asignada actividad relacionada con la atención a pacientes”, así como también que la propia directora médica del centro testificó que no se había evaluado ninguna situación específica para designar a la trabajadora, y que se había utilizado un formulario estándar al respecto.

Por el Servicio de Salud del Principado de Asturias se solicitó la denegación del amparo, con la argumentación de que las resoluciones recurridas estaban debidamente motivadas; además, la petición formulada de sustitución implicaría “un grave riesgo para la efectividad de los servicios esenciales”, y en una empresa del volumen de actividad, y complejidad organizativa, como es la afectada por la huelga, no podría pararse la Administración el día de la huelga “en sustituir a unos trabajadores por otros, preparando nuevas designaciones, notificaciones, etc., para garantizar la prestación sanitaria”. Obsérvese pues, que la Administración se centra básicamente en cuestiones organizativas y no en el mayor o menor respeto al ejercicio del derecho de huelga de la recurrente, aunque ciertamente sí basa parte de su argumentación en la debida fundamentación de las resoluciones recurridas, resoluciones que, no se olvide, fueron validadas en sede contencioso-administrativa.

Por su parte, el Ministerio Fiscal presentó escrito de alegaciones en el que entendía que debía concederse el amparo solicitado por haberse vulnerado el derecho de huelga de la trabajadora. Tras un amplio estudio de la doctrina del TC sobre este derecho y las condiciones para su ejercicio, enfatiza que debe tenerse presente “la necesidad de favorecer soluciones ponderadas y respetuosas con los derechos afectados”, valorándose la adecuación y proporcionalidad entre “la protección del interés de la comunidad y la restricción impuesta al ejercicio del derecho de huelga”. Para la fiscalía, las resoluciones recurridas no cumplen con el deber de estar motivadas sustancialmente por tratarse de la limitación de un derecho fundamental, conteniéndose en sus escritos “una justificación genérica, huérfana de toda referencia al caso concreto, que bien podría aplicarse a cualquier convocatoria de huelga de análogas características…”.

Abona la tesis de la demandante, según la Fiscalía, un escrito aportado en trámite judicial en el que se constata la anulación de la prestación de servicios mínimos para dos facultativos del servicio de ginecología, ya que el número de personas que prestaban sus servicios excedía del fijado para servicios mínimos, lo que acreditaría “la posibilidad de valoración individual en función de las circunstancias concurrentes y de una adecuada ponderación y sustitución”. No se adoptó, pues, la medida más conciliadora cuando entran en conflicto dos derechos, ni se justificó debidamente la denegación de la petición, y de ahí que “la ausencia de una motivación adecuada lesiona el derecho de huelga”.

En el plano de la doctrina constitucional, la Fiscalía entiende además que sería posible la sustitución pedida por la demandante y dar preferencia en la prestación de servicios a los trabajadores que no decidan sumarse a la huelga, y en apoyo de su tesis cita el auto núm. 304/1997 y la sentencia núm. 123/1990, si bien añade a continuación que según esta última “ello no supone que pueda exigirse siempre a la empresa que excluya en principio de esos servicios a los trabajadores que deseen secundar la huelga”.

6. ¿Qué interesa destacar de la argumentación jurídica del TC que llevará a desestimar el recurso de amparo? En el fundamento jurídico 1 efectúa una breve síntesis de las argumentaciones antes expuestas de la recurrente, de la administración sanitaria asturiana y del Ministerio Fiscal, y en la segunda razona, tal como también he explicado con anterioridad, la trascendencia constitucional de litigio que debe merecer su resolución.

Conviene recordar en este punto que el art. 49.1 de la Ley Orgánica del TC dispone que “El recurso de amparo constitucional se iniciará mediante demanda en la que se expondrán con claridad y concisión los hechos que la fundamenten, se citarán los preceptos constitucionales que se estimen infringidos y se fijará con precisión el amparo que se solicita para preservar o restablecer el derecho o libertad que se considere vulnerado. En todo caso, la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”, y que la admisión a trámite del recurso se producirá, según dispone el art. 50 b) cuando su contenido “justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”. 

En este punto, hay coincidencia entre la tesis mantenida en el recurso y la argumentación del TC, debiendo ahora recordar que el primero justificaba la especial trascendencia constitucional al exponer que “que ninguna sentencia hasta ahora analiza la conformidad con el derecho de huelga de que al trabajador designado como mínimo se le retire la asignación cuando se comprueba, ya iniciada la huelga, que los mínimos fijados por la autoridad gubernativa pueden ser perfectamente cubiertos por personal que decide no secundarla”. Tanto en la argumentación de la recurrente como en la sentencia se hace expresa mención de la sentencia núm. 123/1990 de 2 de julio, para poder de manifiesto por parte de la recurrente que el supuesto allí planteado, aun cuando guarde relación con el actual, era jurídicamente diferente en cuanto que el conflicto versó sobre la sustitución a priori de la prestación de servicios mínimos a los trabajadores que manifestaron su intención de ejercer el derecho, mientras que en el caso litigioso ahora analizado se plantea la petición de reasignación posterior, es decir “cuando, ya comenzada la huelga, se comprueba que los servicios mínimos fijados pueden ser cubiertos por personal que no ha secundado la huelga”.   

El TC pone de manifiesto en primer lugar que la recurrente en amparo es personal estatutario de los servicios de salud, y que su normativa reguladora (Ley 55/2003 de 16 dediciembre) hace expresa referencia al ejercicio del derecho de huelga en uno de sus preceptos (de redacción sensiblemente semejante al de la Ley del EstatutoBásico del Empleado Público), en concreto el art. 18 que le reconoce dicho derecho, “en los términos establecidos en la Constitución y en la legislación específicamente aplicable”, y en cuanto que la prestación de los servicios sanitarios pueden encuadrarse dentro de aquellos que garantizan el ejercicio de otro derecho fundamental como es la salud, el apartado c) dispone, tras el reconocimiento del derecho, que se garantizará “en todo caso el mantenimiento de los servicios que resulten esenciales para la atención sanitaria a la población”. También recuerda que el ejercicio del derecho de huelga por el personal estatutario de los servicios de salud ya fue objeto de atención por su parte en la sentencia núm. 58/2013 de 11 de marzo, aun cuando fuera un supuesto bien distinto al actual, ya que se trataba de determinar si la autoridad que dictó la resolución de fijación de servicios mínimos tenía la potestad para hacerlo. En cualquier caso, y al igual que hiciera en la sentencia citada, el TC manifiesta que “procede resolver si las resoluciones recurridas resultan respetuosas con el art. 28.2 CE”

7. El TC aprovecha esta sentencia para efectuar una síntesis de buena parte de su doctrina anterior sobre el derecho de huelga, de lo que el mismo califica como “consolidada doctrinal constitucional”, sobre la fijación de servicios mínimos para garantizar el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad, no sin antes traer a colación la doctrina sentada en la primera sentencia del alto tribunal sobre el derecho huelga, la ya lejana pero aún muy importantesentencia núm. 11/1981 de 8 de abril, y la que siguieron varias más en la misma línea, cual era que el derecho de la comunidad a las prestaciones vitales, o lo que es lo mismo los servicios esenciales, “es prioritario respecto del derecho de huelga”, y que su doctrina sobre cómo mantener los mismos, es decir fijar servicios mínimos, se lleva a cabo “en ausencia hasta el momento de ley post constitucional reguladora del ejercicio del derecho de huelga”.

De dicha “consolidada doctrina” interesa destacar a mi parecer en primer lugar la tesis de la razonable proporción que debe existir “entre los sacrificios impuestos a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de los servicios esenciales”, y la necesaria motivación sobre la restricción de un derecho constitucional, reforzada si cabe en cuanto que se trata de un derecho fundamental, no bastando las meras consideraciones genéricas aplicables a cualquier conflicto y con independencia de su duración y de las características concretas de los servicios a prestar y a quienes van dirigidos.

La recurrente no impugna la resolución de la autoridad administrativa ni tampoco su designación para la prestación de servicios mínimos, sino el rechazo por parte de la dirección del centro médico a eximirla de la prestación laboral cuando queda acreditado que el número de personas de la unidad médica que comparecieron al trabajo los días en los que la recurrente debía prestar servicios mínimos era superior al fijado por la resolución administrativa. No obstante, no es en estos mismos términos que acabo de exponer como se lo plantea el TC para quien, en una frase recogida en la letra c) del fundamento jurídico cuarto que parece ya avanzar la desestimación del recurso, afirma que la queja de la recurrente deriva del rechazo de sus dos solicitudes “… en las que, sin cobertura expresa en la actual normativa sobre huelga —que guarda silencio al respecto—, requería ser sustituida en su previa designación como personal encargado de cumplir los servicios mínimos en los días 16 y 21 de noviembre de 2012, para el caso de que pudieran hacerlos otros empleados que no se sumaran a la huelga”.

Parece que el TC tiene interés en abordar la solución del litigio tanto desde la perspectiva planteada por la recurrente, la citada “reasignación posterior”, como desde la hipótesis de que la solicitud de reasignación fuera anterior al inicio del conflicto, y se basará en la sentencia del Juzgado C-A. que ponía de manifiesto “el carácter ambiguo del texto de la solicitud presentada” para dar respuesta en primer lugar a la hipotética petición de quedar eximida de la prestación de servicios mínimos ya antes del inicio de la huelga, para pasar posteriormente, y después de haber rechazada que la primera hipótesis tuviera cobertura constitucional y  legal, a abordar el supuesto planteado expresamente en el recurso, esto es, la exención a posteriori del inicio del conflicto. Personalmente no me parece que existiera esa duda respecto a la petición formulada por la recurrente, muy claramente en el segundo sentido a mi parecer, pero no es ésta la tesis de la Sala quien acoge este “carácter ambiguo” sustentado por la sentencia del Juzgado C-A para abordar y dar respuesta a esa hipotética petición, recordando su doctrina (nuevamente la ya citada sentencia núm. 123/1990) de preferencia para prestar servicios mínimos para quienes no decidan sumarse la huelga, pero sin que ello derivara de una exigencia normativa y señalando además que no siempre sería posible adoptar una decisión como ésta en atención a las circunstancias concretas del conflicto y   a la dificultad de saber, por no existir base legal para ello, los trabajadores que van a participar o no en la huelga, además de recordar, y de ahí el título de la presente entrada, que el ejercicio del derecho puede llevarse a cabo tanto desde el inicio del conflicto como durante su desarrollo, por lo que concluye que “no existe, por tanto, un momento determinado previo a la huelga en que necesariamente se adquiera la condición de trabajador “no huelguista”, ni tampoco tal condición resultaría inmodificable. Además, ni sobre el trabajador pesa obligación normativa alguna de comunicar al empresario su decisión de adherirse o no a la convocatoria de huelga, ni tampoco sobre la empresa la facultad de indagar a este respecto”.
El TC, ante la falta de regulación concreta al respecto sobre la cuestión litigiosa, se permite formular observaciones obiter dicta que pudieran entenderse como consejos al legislador de cara a una posible regulación normativa, tales como la posibilidad de “arbitrar procedimientos mediante los que, en cada huelga, los trabajadores puedan manifestar voluntariamente su disponibilidad para ser designados como personal encargado del mantenimiento de los servicios esenciales, medida esta que facilitaría la aplicación del referido criterio de asignar preferentemente los servicios mínimos a quienes libremente decidan no sumarse a la huelga convocada y, de este modo, tratar de tender al mínimo sacrificio posible del derecho de huelga”.

Pero, insisto, no deja de ser una sugerencia, ya que el marco normativo vigente no permite asignar, antes del inicio del conflicto, los servicios mínimos a los trabajadores “no huelguistas”, en cuanto que el marco constitucional y legal existente reconoce el derecho del trabajador a tomar su decisión, y exteriorizarla, en el inicio del conflicto pero no antes (siempre y cuando se trate de personal no adscrito a servicios mínimos o servicios de mantenimiento).

La Sala apoyará su decisión además en las características propias de la huelga convocada, que ya he indicado que era en días intermitentes y durante prácticamente todo el mes de noviembre, en una empresa de tan importantes dimensiones como la que sufría el conflicto y habiéndose designado más de cuatrocientos empleados para cubrir los servicios mínimos en las distintas unidades, y la completará con la referencia, cierta, a que la petición se formuló con sólo un día de antelación al inicio de la huelga (no se dispone en la sentencia de la información relativa a cuando tuvo conocimiento la trabajadora de su asignación a los servicios mínimos, ya que sólo conocemos la fijación general de tales servicios en el BOPA del 5 de noviembre, y ello hubiera sido muy interesante para determinar en qué medida la petición fue cursada en el momento en que pudo hacerlo la trabajadora, con lo que no habría ninguna actitud maliciosa por su parte, o bien dispuso de más tiempo para hacerlo, en cuyo caso la tesis empresarial quedaría reforzada a mi parecer).

Además, pues, de la inexistencia (al menos normativa) de conocer los trabajadores que ejercerán el derecho de huelga hasta el inicio del conflicto, y en su caso durante su desarrollo aunque inicialmente no hayan participado en tal decisión, son las circunstancias concretas del caso las que refuerzan a juicio del TC la conformidad a derecho de la decisión empresarial, ya que las mismas “venían a flexibilizar en el supuesto el rigor requerido a la motivación de los acuerdos de denegación cuestionados, en los que expresamente se aludía a la dificultad o impedimento para cubrir los servicios mínimos que la citada solicitud comportaría a efectos de garantizar el cumplimiento de los servicios esenciales, que es la razón que, por los motivos indicados, justifica la respuesta desestimatoria del hospital”. La conclusión a la que llega el TC, en definitiva, y en una sentencia bastante reiterativa a mi parecer en la argumentación que conduce a la desestimación, reiteración que en modo alguno significa incorreción jurídica, es que las resoluciones impugnadas “no vulneran el derecho de huelga de la recurrente”.

8. Una vez dada respuesta a la primera hipótesis interpretativa de la petición formulada por la parte trabajadora, siempre según la tesis del Juzgado C-A que ha hecho suya, a efectos de dar respuesta, el TC, procede entrar en la segunda hipótesis de trabajo, y que como ya he dicho antes creo que era la defendida desde el inicio del conflicto por la trabajadora, esto es que la empresa tomara la decisión de eximirla de la prestación de los servicios mínimos los días asignados en el momento en que se constatara, como así ocurrió que el número de facultativos que asistieron voluntariamente al trabajo, o dicho de otra forma que no ejercieron su derecho a la huelga, era superior al número fijado (sólo uno) para prestar servicios mínimos.

En este punto, la protección del derecho constitucional de huelga se manifestará para el TC en su vertiente no meramente de participación inicial sino también de posibilidad de su ejercicio en cualquier momento del conflicto, afirmando que la consideración de no huelguista durante toda la jornada de huelga “sólo puede constatarse una vez finalizada la misma”, o dicho en otros términos, que la protección del derecho de huelga de los inicialmente no huelguistas se mantiene durante toda la vigencia del conflicto, y de ahí que el respeto al art. 28.2 de la CE dificulte o impida que la inicial designación para cumplir los servicios mínimos “pueda ser reasignada a trabajadores no huelguistas incluso después del inicio de la huelga”.

Para justificar y reforzar esta tesis, que no impediría a mi parecer que la dirección, una vez escuchados los trabajadores inicialmente no huelguistas y que siguieran manifestando su voluntad de no participar en el conflicto, pudiera llevar a cabo la reasignación asignada (aunque no es menos cierto que pendería sobre su cabeza la espada de Damocles de la demanda en sede judicial de cualquier trabajador reasignado que por los motivos que fuere decidiere poco después sumarse al conflicto), la Sala acude justamente a la posibilidad, cierta, de cambio de criterio de los inicialmente no huelguistas para pasar a serlo, cambio que podría alcanzarse “ya sea por reflexión personal, ya por otras vías como la acción informativa de los piquetes”, manifestación esta última que, tal como está redactada, se inscribe en la posibilidades de información y difusión del conflicto que el RDL 17/1977 de 4 de marzo permite y así ha sido reconocido expresamente por la propia jurisprudencia del TC.

Por todo ello, y obsérvese la protección reforzada del “derecho de huelga de los no huelguistas” (al menos en la fase inicial del conflicto), el TC llega a la conclusión de que reasignar a los trabajadores no huelguistas, aquellos que los días 16 y 21 de noviembre de 2012, fueron a prestar voluntariamente sus servicios en la unidad médica a la que también estaba adscrita la trabajadora ahora recurrente, hubiera significado una restricción injustificada, una vulneración de su derecho constitucional de huelga, “en tanto que, a diferencia de aquéllos, sobre estos últimos no recaía en principio obligación alguna de asistir al trabajo para preservar los servicios esenciales y, consiguientemente, contaban con la facultad —que quedaría eliminada— de adherirse a la huelga en cualquier momento de su desarrollo”.  

La muy potente protección que la sentencia concede al derecho de huelga de los trabajadores inicialmente no huelguistas, para que puedan poder ejercerla, si voluntariamente lo deciden, durante la vigencia del conflicto, puede implicar así una imposibilidad de sustituir a los trabajadores designados para cumplir los servicios mínimos, no siendo en puridad, una restricción al ejercicio del derecho de huelga de estos sino sólo una manifestación del respeto al ejercicio del derecho constitucional de huelga de aquellos durante, insisto, toda la vigencia del conflicto. La única limitación claramente existente del derecho de huelga se produce cuando la huelga se desarrolla en una servicio esencial para la comunidad, y la protección de la salud se encuadra en tal supuesto (sin perjuicio de las especificidades para una mayor o menor limitación sea cuál sea el grado importancia del bien jurídico protegido), ya que tanto la CE como el propio TC han puesto de manifiesto que ese respeto es obligado y prima sobre aquel derecho (respecto a los trabajadores designados, obviamente conforme a derecho, para garantizarlos mediante los servicios mínimos fijados).

La defensa del derecho “continuado” de huelga llevará pues a desestimar la petición de la recurrente, con una doble argumentación por parte del TC que sólo comparto parcialmente como ya he apuntado con anterioridad. La no sustitución encontraría su razón de ser, por una parte, en la imposibilidad jurídica de “menoscabar el derecho de huelga de los facultativos inicialmente no designados que se limitaran a acudir al trabajo”, y por otra porque tal decisión por la dirección de la empresa podría poner en riesgo, “o hacer peligrar el mantenimiento de los servicios esenciales”. Reitero que tales servicios, a partir de los datos recogidos en la sentencia, quedaron perfectamente cubiertos, incluso con creces, por personal voluntariamente no huelguista, y que quizás la empresa hubiera podido abordar con alguno de ellos (con idénticos conocimientos y aptitudes profesionales que la recurrente) su pase inmediato a la condición de trabajador asignado a servicios mínimos, quedando eximida la recurrente de tal condición y abandonando inmediatamente su trabajo en aras al pleno ejercicio de su derecho de huelga, y en tal sentido es cómo podría entenderse probablemente la argumentación de la Fiscalía de no haber guardado la decisión empresarial la necesaria adecuación y proporcionalidad entre aquella y la restricción al derecho de huelga de la recurrente. Todo ello, reitero una vez, en el bien entendido de que no debemos olvidar las características concretas del conflicto, el bien jurídico protegido, el  número de trabajadores afectados, el número de trabajadores designados para atender los servicios mínimos, y la posibilidad ciertamente existente de que un trabajador reasignado acabara demandando a la empresa por vulneración del derecho de huelga (en el mundo del trabajo, digo muchas veces y ahora lo será una vez más, “todos somos amigos hasta que dejamos de serlo”).

Buena lectura de la sentencia.