1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Segunda delTribunal Constitucional el 14 de marzo de 2016, núm. 45/2016, de la que fue
ponente el magistrado Antonio Narváez. La sentencia de la Sala Segunda
(integrada, además del ponente, por la magistrada Adela Asua y los magistrados
Fernando Valdés, Juan José González, Pedro José González-Trevijano y Ricardo
Enríquez) se ha dictado con la unanimidad de sus miembros.
El resumen de lasentencia, publicado en la página web del TC, es el siguiente: “Recurso de
amparo 4679-2013. Promovido por doña Aida Quero Martínez en relación con las
resoluciones de la dirección médica del Hospital Universitario Central de
Asturias sobre servicios mínimos con ocasión del ejercicio del derecho de
huelga, y las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Asturias y de un
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Oviedo, que confirmaron su
legalidad.
Supuesta
vulneración del derecho a la huelga: resoluciones administrativas que, con
motivación suficiente, designaron a la demandante de amparo como personal
encargado del mantenimiento de los servicios esenciales durante sendas jornadas
de huelga”.
2. El litigio del
que conoce el TC encuentra su origen en la convocatoria de huelga efectuada por
el personal sanitario del Servicio de salud del Principado de Asturias durante
varios días del mes de noviembre de 2012. Ante tal convocatoria, se dictó
Resolución por la Consejería de Sanidad en la que se fijaban los servicios
mínimos que debían mantenerse durante el desarrollo de la huelga. Puede
consultarse en el Boletín Oficial del Principado de Asturias del 5 de noviembre
la “Resolución de 2 de noviembre de 2012, de la Consejería de Sanidad, por la
que se establecen servicios mínimos para la huelga, convocada por el Sindicato
Médico Profesional de Asturias (SIMPA), que se desarrollará en jornadas de 24
horas: los días 6, 7, 9, 12, 14, 16, 19, 21, 23, 26, 28 y 30 de noviembre de
2012”, cuyo Anexo B concreta “los servicios mínimos en Atención Primaria y en
Atención Hospitalaria para garantizar el mantenimiento de los servicios
públicos esenciales a la comunidad dependientes del Servicio de Salud del
Principado de Asturias”, y en cuya introducción se expone que “Se han de
regular los servicios mínimos correspondientes a la convocatoria de huelga
efectuada por el SIMPA, teniendo en cuenta su duración, la cual abarca
prácticamente la totalidad del mes de noviembre de 2012; su modalidad de
convocatoria en días alternos, la experiencia sobre el resultado que ha tenido
el seguimiento de la huelga anteriormente convocada y celebrada durante el mes
de octubre; la realidad sanitaria de los pacientes que no han sido atendidos y
el riesgo que, por la demora asistencial durante dos meses consecutivos, podría
materializarse sobre la salud de la población asturiana”).
La trabajadora ahora
recurrente en amparo fue designada para cubrir tales servicios en la unidad de neumología
ocupacional del Hospital Universitario Central de Asturias, previéndose en la
citada Resolución que debía prestar servicios un facultativo en turno de mañana.
La recurrente
dirigió escritos a la dirección médica de su centro en las dos fechas
inmediatamente anteriores a los dos días de huelga, es decir el 15 y 20 de
noviembre. En dichos escritos, según puede leerse en el antecedente de hecho 2
c) de la sentencia del TC, manifestaba
que quería “notificar antes de que se inicie la jornada de huelga que el/la
compareciente desea ejercer su derecho fundamental a la huelga en el supuesto
de que los mínimos pudieran ser cubiertos por personal de su misma categoría y
servicio que decidan no hacer huelga, solicitando al efecto que se produzca la
correspondiente sustitución en dicha asignación de mínimos”, y solicitaba
respuesta, debidamente fundamentada, por escrito, manifestando igualmente que
sólo ejercería el derecho a la huelga “si dicha sustitución de mínimos fuera
autorizada”.
La Dirección
médica del centro respondió mediante escritos fechados en los mismos días,
denegando la petición con la argumentación de que el cambio solicitado “dificultaría
o impediría la observancia de los servicios mínimos precisos para garantizar el
cumplimiento del servicio público esencial encomendado a la institución”. En la
respuesta dada el 15 de noviembre se afirmaba que la petición se había presentado
a las 14:15 y que no podía ser atendida dado que “la jornada de huelga ya está
iniciada”. Sobre este error de fechas en la respuesta de la dirección la
sentencia sólo lo considerará eso, un error, y no le concederá mayor atención,
y pondrá el acento en la parte de la respuesta en la que se afirma que el
cambio solicitado “dificultaría o impediría la observancia de los servicios mínimos
precisos para garantizar el cumplimiento del servicio público esencial a esta
institución”, argumento que, dirá más adelante, “presenta autonomía y mantiene
su valor justificativo en todo caso”, con independencia del error formal en la
fecha.
Queda constancia
de la prestación de servicios por dos facultativos en la referencia unidad el
día 16, y de cuatro el día 21, entre ellos la trabajadora recurrente, que hizo
constar por escrito que prestaba sus servicios en cuanto asignada a la
prestación de servicios mínimos.
3. La trabajadora
interpuso recurso contencioso-administrativo, en procedimiento especial de
tutela de derechos fundamentales, contras las resoluciones de la dirección del
centro, con alegación de la vulneración de su derecho constitucional a la
huelga. El recurso fue desestimado por sentencia del Juzgado C-A núm. 3 de
Oviedo el 1 de marzo de 2013 con la argumentación que se recoge ampliamente en
el apartado f) del núm. 2 de los antecedentes de la sentencia del TC. En
síntesis, el juzgado entiende que la trabajadora pretendía ser sustituida en la
prestación de servicios mínimos, formulando la pretensión el día anterior al
inicio de la huelga en un momento en que “nadie podía saber quiénes ejercitarían
o no su derecho a la huelga”; en segundo término, porque la decisión se había
adoptado en razón de datos concretos como los cometidos, la especialidad, etc.,
de cada facultativo y no meramente al azar o por una decisión meramente
discrecional de la dirección; en tercer lugar, la obligación de prestar el
servicio mínimo asignado se configura como garantía del mantenimiento del
servicio esencial, no siendo válido el argumento de que hay ya otros
trabajadores que prestan sus servicios en la misma unidad "pues el derecho
de huelga puede ejercitarse por cualquier trabajador en cualquier momento”; en
fin, el juzgador achaca por último un comportamiento “en cierto modo abusivo” a
la entonces demandante, ya que la solicitud la presenta sólo un día antes al
inicio de los días de huelga y en un modelo estandarizado, lo que para aquel “indica
que responde a criterios de actuación generalizados, en lo que parece que es
una combinación del ejercicio del derecho de huelga y la pretensión de
perturbar aún más el desenvolvimiento del servicio público”.
Contra la
sentencia del Juzgado C-A se interpuso recurso de apelación ante la Sala C-Adel TSJ de Asturias, desestimado por sentencia de 28 de junio de 2013. Me
interesa destacar de dicha sentencia la tesis de que la pretensión de la parte
recurrente, quedar eximida de la prestación de los servicios mínimos, “no se
contempla en la legislación vigente”, y de ahí que la limitación a su derecho
no ha infringido en modo alguno la normativa vigente ni ha vulnerado derecho
alguno de la trabajadora.
4. El recurso de
amparo se interpone contra las resoluciones de la dirección del centro médico,
con alegación de ser lesivas y vulnerar el derecho fundamental de huelga,
reconocido en el art. 28.2 de la Constitución, de la trabajadora. El recurso es
particularmente interesante, y tiene sin duda a mi parecer la relevancia o
trascendencia constitucional necesaria para ser admitido a trámite y resuelto
por sentencia, que también es apreciada por el TC tal como se explica con
detalle en el fundamento jurídico 2: “La especial trascendencia constitucional
de este recurso se fundamenta en la necesidad de emitir un pronunciamiento
sobre una particular cuestión que afecta al derecho fundamental de huelga
reconocido en el art. 28.2 CE y que no ha tenido ocasión de abordar con
anterioridad este Tribunal. En concreto, la problemática ahora suscitada alude
a la posibilidad de ser relevada una determinada empleada pública, en este caso
una facultativa perteneciente al personal estatutario de la Administración, de
su condición de designada para la prestación de servicios mínimos en una
actividad pública de interés esencial para la comunidad (servicio sanitario),
cuando aquélla ha expresado su intención de ejercitar el derecho de huelga en
el día de asignación, para el caso de que, llegada esa fecha, que, en el caso
de autos eran las siguientes a las de la puesta de manifiesto de aquella
decisión, sea relevada de tal prestación por haber concurrido a su puesto de
trabajo otros profesionales sanitarios, compañeros suyos en el área
asistencial, que no han secundado la huelga.
El supuesto de
hecho, así enunciado, permite a este Tribunal perfilar o aclarar el alcance de
su doctrina sobre la particular situación en que, con ocasión de una
convocatoria de huelga que afecte a un servicio esencial para la comunidad,
necesitado, por tanto, del establecimiento de servicios mínimos, algún empleado
o trabajador inicialmente designado para la prestación de dichos servicios haya
solicitado ser sustituido en dicha prestación por otro compañero que no haya
secundado la huelga. En el caso de autos concurre, pues, la causa a) recogida
en el fundamento jurídico 2 de la STC 155/2009, de 25 de junio, esto es, la de
hallarnos en el caso de resolver un recurso “que plantee un problema o una
faceta de un derecho fundamental susceptible de amparo sobre el que no haya
doctrina del Tribunal Constitucional”.
5. Vayamos por
partes y centremos primero nuestra atención en la argumentación de la
recurrente. Pone su punto de mira en determinar qué ocurre, jurídicamente
hablando, cuando el número de trabajadores que prestan sus servicios durante un
día de huelga es superior al fijado para prestar servicios mínimos y garantizar
su mantenimiento; es decir, no hay un debate en abstracto sobre el derecho de
una trabajadora, como la recurrente, a ejercitar en todo momento su derecho a
la huelga, sino sobre el ejercicio de ese derecho cuando, habiendo sido
designada para prestar servicios mínimos, puede ser liberada de tal obligación
por ser el número de trabajadores que llevan a cabo su actividad ordinaria superior
al requerido por la dirección, es decir, “cuando la causa que responde ya no se
da, y esto no genera dificultad o impedimento alguno de carácter asistencial”.
Desde una perspectiva o análisis mucho más concreto de la justificación de su
asignación para prestar los servicios mínimos, la recurrente pone de manifiesto
su incongruencia, dado que tenía encargado un trabajo administrativo “realización
de informes para equipos de valoración de incapacidades con relación a la
neumoconiosis) “sin que se le asignara paciente alguno”. Tanto las respuestas a
sus peticiones del día 15 como del día 20 las considera difusas y con falta de
contenido concreto en punto a justificar el motivo de ser la recurrente la
asignada a los servicios mínimos.
En su recurso, la
recurrente se detiene igualmente en la argumentación de las sentencias
desestimatorias primero de su demanda y después de su recurso de apelación, destaca
las declaraciones del director del área de gestión clínica del corazón, su inmediato
superior, quien testificó en el acto del juicio y manifestó que “no se
designaban a los facultativos para cubrir los mínimos por sus perfiles, que se
hacía de forma rotatoria, que todos estaban perfectamente capacitados para
cubrir dichos mínimos, que ningún perjuicio ni dificultad con relación al
cumplimiento de los servicios mínimos se hubiera producido si se hubiera
autorizado la sustitución, y que la solicitante en los días para los que se
solicitó tal cambio no tenía asignada actividad relacionada con la atención a
pacientes”, así como también que la propia directora médica del centro
testificó que no se había evaluado ninguna situación específica para designar a
la trabajadora, y que se había utilizado un formulario estándar al respecto.
Por el Servicio de
Salud del Principado de Asturias se solicitó la denegación del amparo, con la
argumentación de que las resoluciones recurridas estaban debidamente motivadas;
además, la petición formulada de sustitución implicaría “un grave riesgo para
la efectividad de los servicios esenciales”, y en una empresa del volumen de
actividad, y complejidad organizativa, como es la afectada por la huelga, no
podría pararse la Administración el día de la huelga “en sustituir a unos
trabajadores por otros, preparando nuevas designaciones, notificaciones, etc.,
para garantizar la prestación sanitaria”. Obsérvese pues, que la Administración
se centra básicamente en cuestiones organizativas y no en el mayor o menor
respeto al ejercicio del derecho de huelga de la recurrente, aunque ciertamente
sí basa parte de su argumentación en la debida fundamentación de las
resoluciones recurridas, resoluciones que, no se olvide, fueron validadas en
sede contencioso-administrativa.
Por su parte, el
Ministerio Fiscal presentó escrito de alegaciones en el que entendía que debía
concederse el amparo solicitado por haberse vulnerado el derecho de huelga de
la trabajadora. Tras un amplio estudio de la doctrina del TC sobre este derecho
y las condiciones para su ejercicio, enfatiza que debe tenerse presente “la
necesidad de favorecer soluciones ponderadas y respetuosas con los derechos
afectados”, valorándose la adecuación y proporcionalidad entre “la protección
del interés de la comunidad y la restricción impuesta al ejercicio del derecho
de huelga”. Para la fiscalía, las resoluciones recurridas no cumplen con el
deber de estar motivadas sustancialmente por tratarse de la limitación de un
derecho fundamental, conteniéndose en sus escritos “una justificación genérica,
huérfana de toda referencia al caso concreto, que bien podría aplicarse a
cualquier convocatoria de huelga de análogas características…”.
Abona la tesis de
la demandante, según la Fiscalía, un escrito aportado en trámite judicial en el
que se constata la anulación de la prestación de servicios mínimos para dos
facultativos del servicio de ginecología, ya que el número de personas que
prestaban sus servicios excedía del fijado para servicios mínimos, lo que acreditaría
“la posibilidad de valoración individual en función de las circunstancias
concurrentes y de una adecuada ponderación y sustitución”. No se adoptó, pues,
la medida más conciliadora cuando entran en conflicto dos derechos, ni se
justificó debidamente la denegación de la petición, y de ahí que “la ausencia
de una motivación adecuada lesiona el derecho de huelga”.
En el plano de la
doctrina constitucional, la Fiscalía entiende además que sería posible la
sustitución pedida por la demandante y dar preferencia en la prestación de
servicios a los trabajadores que no decidan sumarse a la huelga, y en apoyo de
su tesis cita el auto núm. 304/1997 y la sentencia núm. 123/1990, si bien añade
a continuación que según esta última “ello no supone que pueda exigirse siempre
a la empresa que excluya en principio de esos servicios a los trabajadores que
deseen secundar la huelga”.
6. ¿Qué interesa
destacar de la argumentación jurídica del TC que llevará a desestimar el
recurso de amparo? En el fundamento jurídico 1 efectúa una breve síntesis de
las argumentaciones antes expuestas de la recurrente, de la administración
sanitaria asturiana y del Ministerio Fiscal, y en la segunda razona, tal como
también he explicado con anterioridad, la trascendencia constitucional de
litigio que debe merecer su resolución.
Conviene recordar
en este punto que el art. 49.1 de la Ley Orgánica del TC dispone que “El
recurso de amparo constitucional se iniciará mediante demanda en la que se
expondrán con claridad y concisión los hechos que la fundamenten, se citarán
los preceptos constitucionales que se estimen infringidos y se fijará con
precisión el amparo que se solicita para preservar o restablecer el derecho o
libertad que se considere vulnerado. En todo caso, la demanda justificará la
especial trascendencia constitucional del recurso”, y que la admisión a trámite
del recurso se producirá, según dispone el art. 50 b) cuando su contenido “justifique
una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de
su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su
importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o
para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de
los derechos fundamentales”.
En este punto, hay
coincidencia entre la tesis mantenida en el recurso y la argumentación del TC,
debiendo ahora recordar que el primero justificaba la especial trascendencia
constitucional al exponer que “que ninguna sentencia hasta ahora analiza la
conformidad con el derecho de huelga de que al trabajador designado como mínimo
se le retire la asignación cuando se comprueba, ya iniciada la huelga, que los
mínimos fijados por la autoridad gubernativa pueden ser perfectamente cubiertos
por personal que decide no secundarla”. Tanto en la argumentación de la
recurrente como en la sentencia se hace expresa mención de la sentencia núm. 123/1990
de 2 de julio, para poder de manifiesto por parte de la recurrente que el
supuesto allí planteado, aun cuando guarde relación con el actual, era jurídicamente
diferente en cuanto que el conflicto versó sobre la sustitución a priori de la
prestación de servicios mínimos a los trabajadores que manifestaron su intención
de ejercer el derecho, mientras que en el caso litigioso ahora analizado se
plantea la petición de reasignación posterior, es decir “cuando, ya comenzada
la huelga, se comprueba que los servicios mínimos fijados pueden ser cubiertos
por personal que no ha secundado la huelga”.
El TC pone de
manifiesto en primer lugar que la recurrente en amparo es personal estatutario
de los servicios de salud, y que su normativa reguladora (Ley 55/2003 de 16 dediciembre) hace expresa referencia al ejercicio del derecho de huelga en uno de
sus preceptos (de redacción sensiblemente semejante al de la Ley del EstatutoBásico del Empleado Público), en concreto el art. 18 que le reconoce dicho
derecho, “en los términos establecidos en la Constitución y en la legislación
específicamente aplicable”, y en cuanto que la prestación de los servicios
sanitarios pueden encuadrarse dentro de aquellos que garantizan el ejercicio de
otro derecho fundamental como es la salud, el apartado c) dispone, tras el
reconocimiento del derecho, que se garantizará “en todo caso el mantenimiento
de los servicios que resulten esenciales para la atención sanitaria a la
población”. También recuerda que el ejercicio del derecho de huelga por el
personal estatutario de los servicios de salud ya fue objeto de atención por su
parte en la sentencia núm. 58/2013 de 11 de marzo, aun cuando fuera un supuesto
bien distinto al actual, ya que se trataba de determinar si la autoridad que
dictó la resolución de fijación de servicios mínimos tenía la potestad para
hacerlo. En cualquier caso, y al igual que hiciera en la sentencia citada, el
TC manifiesta que “procede resolver si las resoluciones recurridas resultan
respetuosas con el art. 28.2 CE”
7. El TC aprovecha
esta sentencia para efectuar una síntesis de buena parte de su doctrina
anterior sobre el derecho de huelga, de lo que el mismo califica como “consolidada
doctrinal constitucional”, sobre la fijación de servicios mínimos para
garantizar el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad, no
sin antes traer a colación la doctrina sentada en la primera sentencia del alto
tribunal sobre el derecho huelga, la ya lejana pero aún muy importantesentencia núm. 11/1981 de 8 de abril, y la que siguieron varias más en la misma
línea, cual era que el derecho de la comunidad a las prestaciones vitales, o lo
que es lo mismo los servicios esenciales, “es prioritario respecto del derecho
de huelga”, y que su doctrina sobre cómo mantener los mismos, es decir fijar
servicios mínimos, se lleva a cabo “en ausencia hasta el momento de ley post
constitucional reguladora del ejercicio del derecho de huelga”.
De dicha “consolidada
doctrina” interesa destacar a mi parecer en primer lugar la tesis de la
razonable proporción que debe existir “entre los sacrificios impuestos a los
huelguistas y los que padezcan los usuarios de los servicios esenciales”, y la
necesaria motivación sobre la restricción de un derecho constitucional,
reforzada si cabe en cuanto que se trata de un derecho fundamental, no bastando
las meras consideraciones genéricas aplicables a cualquier conflicto y con
independencia de su duración y de las características concretas de los
servicios a prestar y a quienes van dirigidos.
La recurrente no
impugna la resolución de la autoridad administrativa ni tampoco su designación
para la prestación de servicios mínimos, sino el rechazo por parte de la
dirección del centro médico a eximirla de la prestación laboral cuando queda
acreditado que el número de personas de la unidad médica que comparecieron al
trabajo los días en los que la recurrente debía prestar servicios mínimos era
superior al fijado por la resolución administrativa. No obstante, no es en
estos mismos términos que acabo de exponer como se lo plantea el TC para quien,
en una frase recogida en la letra c) del fundamento jurídico cuarto que parece
ya avanzar la desestimación del recurso, afirma que la queja de la recurrente
deriva del rechazo de sus dos solicitudes “… en las que, sin cobertura expresa
en la actual normativa sobre huelga —que guarda silencio al respecto—, requería
ser sustituida en su previa designación como personal encargado de cumplir los
servicios mínimos en los días 16 y 21 de noviembre de 2012, para el caso de que
pudieran hacerlos otros empleados que no se sumaran a la huelga”.
Parece que el TC
tiene interés en abordar la solución del litigio tanto desde la perspectiva
planteada por la recurrente, la citada “reasignación posterior”, como desde la
hipótesis de que la solicitud de reasignación fuera anterior al inicio del
conflicto, y se basará en la sentencia del Juzgado C-A. que ponía de manifiesto
“el carácter ambiguo del texto de la solicitud presentada” para dar respuesta en
primer lugar a la hipotética petición de quedar eximida de la prestación de
servicios mínimos ya antes del inicio de la huelga, para pasar posteriormente,
y después de haber rechazada que la primera hipótesis tuviera cobertura
constitucional y legal, a abordar el
supuesto planteado expresamente en el recurso, esto es, la exención a
posteriori del inicio del conflicto. Personalmente no me parece que existiera
esa duda respecto a la petición formulada por la recurrente, muy claramente en
el segundo sentido a mi parecer, pero no es ésta la tesis de la Sala quien acoge
este “carácter ambiguo” sustentado por la sentencia del Juzgado C-A para
abordar y dar respuesta a esa hipotética petición, recordando su doctrina
(nuevamente la ya citada sentencia núm. 123/1990) de preferencia para prestar
servicios mínimos para quienes no decidan sumarse la huelga, pero sin que ello
derivara de una exigencia normativa y señalando además que no siempre sería
posible adoptar una decisión como ésta en atención a las circunstancias
concretas del conflicto y a la
dificultad de saber, por no existir base legal para ello, los trabajadores que
van a participar o no en la huelga, además de recordar, y de ahí el título de la
presente entrada, que el ejercicio del derecho puede llevarse a cabo tanto
desde el inicio del conflicto como durante su desarrollo, por lo que concluye
que “no existe, por tanto, un momento determinado previo a la huelga en que
necesariamente se adquiera la condición de trabajador “no huelguista”, ni
tampoco tal condición resultaría inmodificable. Además, ni sobre el trabajador
pesa obligación normativa alguna de comunicar al empresario su decisión de
adherirse o no a la convocatoria de huelga, ni tampoco sobre la empresa la
facultad de indagar a este respecto”.
El TC, ante la
falta de regulación concreta al respecto sobre la cuestión litigiosa, se
permite formular observaciones obiter dicta que pudieran entenderse como
consejos al legislador de cara a una posible regulación normativa, tales como
la posibilidad de “arbitrar procedimientos mediante los que, en cada huelga,
los trabajadores puedan manifestar voluntariamente su disponibilidad para ser
designados como personal encargado del mantenimiento de los servicios
esenciales, medida esta que facilitaría la aplicación del referido criterio de
asignar preferentemente los servicios mínimos a quienes libremente decidan no
sumarse a la huelga convocada y, de este modo, tratar de tender al mínimo
sacrificio posible del derecho de huelga”.
Pero, insisto, no
deja de ser una sugerencia, ya que el marco normativo vigente no permite
asignar, antes del inicio del conflicto, los servicios mínimos a los
trabajadores “no huelguistas”, en cuanto que el marco constitucional y legal
existente reconoce el derecho del trabajador a tomar su decisión, y
exteriorizarla, en el inicio del conflicto pero no antes (siempre y cuando se
trate de personal no adscrito a servicios mínimos o servicios de
mantenimiento).
La Sala apoyará su
decisión además en las características propias de la huelga convocada, que ya
he indicado que era en días intermitentes y durante prácticamente todo el mes
de noviembre, en una empresa de tan importantes dimensiones como la que sufría
el conflicto y habiéndose designado más de cuatrocientos empleados para cubrir
los servicios mínimos en las distintas unidades, y la completará con la
referencia, cierta, a que la petición se formuló con sólo un día de antelación
al inicio de la huelga (no se dispone en la sentencia de la información relativa
a cuando tuvo conocimiento la trabajadora de su asignación a los servicios mínimos,
ya que sólo conocemos la fijación general de tales servicios en el BOPA del 5
de noviembre, y ello hubiera sido muy interesante para determinar en qué medida
la petición fue cursada en el momento en que pudo hacerlo la trabajadora, con
lo que no habría ninguna actitud maliciosa por su parte, o bien dispuso de más
tiempo para hacerlo, en cuyo caso la tesis empresarial quedaría reforzada a mi
parecer).
Además, pues, de
la inexistencia (al menos normativa) de conocer los trabajadores que ejercerán
el derecho de huelga hasta el inicio del conflicto, y en su caso durante su
desarrollo aunque inicialmente no hayan participado en tal decisión, son las
circunstancias concretas del caso las que refuerzan a juicio del TC la
conformidad a derecho de la decisión empresarial, ya que las mismas “venían a
flexibilizar en el supuesto el rigor requerido a la motivación de los acuerdos
de denegación cuestionados, en los que expresamente se aludía a la dificultad o
impedimento para cubrir los servicios mínimos que la citada solicitud
comportaría a efectos de garantizar el cumplimiento de los servicios
esenciales, que es la razón que, por los motivos indicados, justifica la respuesta
desestimatoria del hospital”. La conclusión a la que llega el TC, en
definitiva, y en una sentencia bastante reiterativa a mi parecer en la
argumentación que conduce a la desestimación, reiteración que en modo alguno
significa incorreción jurídica, es que las resoluciones impugnadas “no vulneran
el derecho de huelga de la recurrente”.
8. Una vez dada
respuesta a la primera hipótesis interpretativa de la petición formulada por la
parte trabajadora, siempre según la tesis del Juzgado C-A que ha hecho suya, a
efectos de dar respuesta, el TC, procede entrar en la segunda hipótesis de
trabajo, y que como ya he dicho antes creo que era la defendida desde el inicio
del conflicto por la trabajadora, esto es que la empresa tomara la decisión de
eximirla de la prestación de los servicios mínimos los días asignados en el
momento en que se constatara, como así ocurrió que el número de facultativos
que asistieron voluntariamente al trabajo, o dicho de otra forma que no
ejercieron su derecho a la huelga, era superior al número fijado (sólo uno)
para prestar servicios mínimos.
En este punto, la
protección del derecho constitucional de huelga se manifestará para el TC en su
vertiente no meramente de participación inicial sino también de posibilidad de
su ejercicio en cualquier momento del conflicto, afirmando que la consideración
de no huelguista durante toda la jornada de huelga “sólo puede constatarse una
vez finalizada la misma”, o dicho en otros términos, que la protección del
derecho de huelga de los inicialmente no huelguistas se mantiene durante toda
la vigencia del conflicto, y de ahí que el respeto al art. 28.2 de la CE
dificulte o impida que la inicial designación para cumplir los servicios mínimos
“pueda ser reasignada a trabajadores no huelguistas incluso después del inicio
de la huelga”.
Para justificar y
reforzar esta tesis, que no impediría a mi parecer que la dirección, una vez
escuchados los trabajadores inicialmente no huelguistas y que siguieran
manifestando su voluntad de no participar en el conflicto, pudiera llevar a
cabo la reasignación asignada (aunque no es menos cierto que pendería sobre su
cabeza la espada de Damocles de la demanda en sede judicial de cualquier
trabajador reasignado que por los motivos que fuere decidiere poco después
sumarse al conflicto), la Sala acude justamente a la posibilidad, cierta, de
cambio de criterio de los inicialmente no huelguistas para pasar a serlo,
cambio que podría alcanzarse “ya sea por reflexión personal, ya por otras vías
como la acción informativa de los piquetes”, manifestación esta última que, tal
como está redactada, se inscribe en la posibilidades de información y difusión
del conflicto que el RDL 17/1977 de 4 de marzo permite y así ha sido reconocido
expresamente por la propia jurisprudencia del TC.
Por todo ello, y
obsérvese la protección reforzada del “derecho de huelga de los no huelguistas”
(al menos en la fase inicial del conflicto), el TC llega a la conclusión de que
reasignar a los trabajadores no huelguistas, aquellos que los días 16 y 21 de
noviembre de 2012, fueron a prestar voluntariamente sus servicios en la unidad
médica a la que también estaba adscrita la trabajadora ahora recurrente,
hubiera significado una restricción injustificada, una vulneración de su
derecho constitucional de huelga, “en tanto que, a diferencia de aquéllos,
sobre estos últimos no recaía en principio obligación alguna de asistir al
trabajo para preservar los servicios esenciales y, consiguientemente, contaban
con la facultad —que quedaría eliminada— de adherirse a la huelga en cualquier
momento de su desarrollo”.
La muy potente
protección que la sentencia concede al derecho de huelga de los trabajadores
inicialmente no huelguistas, para que puedan poder ejercerla, si voluntariamente
lo deciden, durante la vigencia del conflicto, puede implicar así una
imposibilidad de sustituir a los trabajadores designados para cumplir los
servicios mínimos, no siendo en puridad, una restricción al ejercicio del
derecho de huelga de estos sino sólo una manifestación del respeto al ejercicio
del derecho constitucional de huelga de aquellos durante, insisto, toda la
vigencia del conflicto. La única limitación claramente existente del derecho de
huelga se produce cuando la huelga se desarrolla en una servicio esencial para
la comunidad, y la protección de la salud se encuadra en tal supuesto (sin
perjuicio de las especificidades para una mayor o menor limitación sea cuál sea
el grado importancia del bien jurídico protegido), ya que tanto la CE como el
propio TC han puesto de manifiesto que ese respeto es obligado y prima sobre aquel
derecho (respecto a los trabajadores designados, obviamente conforme a derecho,
para garantizarlos mediante los servicios mínimos fijados).
La defensa del
derecho “continuado” de huelga llevará pues a desestimar la petición de la
recurrente, con una doble argumentación por parte del TC que sólo comparto
parcialmente como ya he apuntado con anterioridad. La no sustitución encontraría
su razón de ser, por una parte, en la imposibilidad jurídica de “menoscabar el
derecho de huelga de los facultativos inicialmente no designados que se
limitaran a acudir al trabajo”, y por otra porque tal decisión por la dirección
de la empresa podría poner en riesgo, “o hacer peligrar el mantenimiento de los
servicios esenciales”. Reitero que tales servicios, a partir de los datos
recogidos en la sentencia, quedaron perfectamente cubiertos, incluso con creces,
por personal voluntariamente no huelguista, y que quizás la empresa hubiera podido
abordar con alguno de ellos (con idénticos conocimientos y aptitudes
profesionales que la recurrente) su pase inmediato a la condición de trabajador
asignado a servicios mínimos, quedando eximida la recurrente de tal condición y
abandonando inmediatamente su trabajo en aras al pleno ejercicio de su derecho
de huelga, y en tal sentido es cómo podría entenderse probablemente la argumentación
de la Fiscalía de no haber guardado la decisión empresarial la necesaria
adecuación y proporcionalidad entre aquella y la restricción al derecho de
huelga de la recurrente. Todo ello, reitero una vez, en el bien entendido de
que no debemos olvidar las características concretas del conflicto, el bien jurídico
protegido, el número de trabajadores
afectados, el número de trabajadores designados para atender los servicios mínimos,
y la posibilidad ciertamente existente de que un trabajador reasignado acabara
demandando a la empresa por vulneración del derecho de huelga (en el mundo del
trabajo, digo muchas veces y ahora lo será una vez más, “todos somos amigos
hasta que dejamos de serlo”).
Buena lectura de
la sentencia.
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