Francia. Derecho de libertad religiosa de un empleado público y principio constitucional de laicidad. El segundo prima sobre la primera según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Notas a la importante sentencia de 26 de noviembre (asunto núm. 68486/11) (y II)

5. Una parte específica del estudio normativo de la sentencia, previo a la resolución del litigio, aborda la regulación del principio de neutralidad (religiosa) en el sector hospitalario y los conflictos que se han suscitado, en especial relacionados con el uso de velo, el rezo en determinados momentos de la jornada de trabajo, y las peticiones de modificación de los horarios laborales para que no coincidan con los días de festividad religiosa que obliga al descanso de la persona que profesa tal religión. A todo ello se refiere el informe anual 2013-2014 del Observatorio de la laicidad, que también constata, a partir de las informaciones disponibles, que “con un diálogo adecuado, tales situaciones son resueltas con respeto del principio de neutralidad de los empleados públicos”. En todos los documentos citados en la sentencia se insiste en el obligado respeto del principio de neutralidad religiosa y la obligación de los empleados públicos en el sector hospitalario de abstenerse de manifestar de una u otra forma sus creencias religiosas, “no siendo posible transigir sobre la misma”.

6. La sentencia se detiene a continuación en el estudio del derecho comparado, con una amplia referencia a lo ya expuesto en la sentencia Eweida de 2013, por lo que me remito a mi análisis anterior, y cita también una más reciente sentencia del Tribunal Constitucional de la República federal de Alemania de 27 de enero de 2015, en la que se considera contraria a la Constitución una prohibición general del uso del velo por el profesorado en las escuelas públicas, “salvo que constituya un peligro suficientemente concreto para la neutralidad del Estado o la paz escolar”. También cabe traer a colación, y más cercana al caso ahora analizado, una sentencia dictada el 24 de septiembre de 2014 por el Tribunal Supremo alemán, cuyo contenido sintetizo en estos términos: “Empresas de tendencia. Hospital vinculado a la iglesia protestante que prohíbe a sus trabajadores usar signos o símbolos religiosos en el trabajo. Despido de una trabajadora, enfermera, que desea usar el pañuelo islámico al reincorporarse al trabajo después de la maternidad, argumentando que cambió sus creencias religiosas durante el período de baja por maternidad. Tesis del Tribunal: las comunidades religiosas disfrutan de libertad para requerir a sus empleados que respeten determinadas obligaciones en su trabajo “como consecuencia de la orientación religiosa de dichas comunidades”. No tiene mayor importancia al respecto que la enfermera no desarrollara “funciones o actividades espirituales (= religiosas)”.  Para un estudiodetallado de la jurisprudencia de los diversos Estados de la UE en materia dediscriminación en general, y religiosa en particular, remito a las personasinteresadas al seguimiento de la revista European Equality Law Review.

7. Efectuado el estudio teórico de la normativa y práctica aplicable en Francia, así como referenciado con carácter general el marco normativo y las prácticas existentes en otros países europeos, que ponen de manifiesto la gran diversidad de planteamientos y la importancia de tener en cuenta el marco normativo y las circunstancias concretas de cada Estado y el margen de decisión jurídica del legislador nacional, el TEDH entra en el estudio concreto del caso y se detiene en la alegada vulneración del art. 9 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, procediendo a explicar en primer lugar las tesis de la parte recurrente por una parte y del gobierno francés por otra.

Respecto a las primeras, constan de alegaciones formales y otras sustantivas o de fondo. Sobre las formales, se expone que en la fecha en que fue comunicada la decisión de la empresa (11 de diciembre de 2000) no existía ninguna norma legal, que prohibiera a un empleado público, tanto en régimen funcionarial como laboral, el uso de símbolos religiosos durante el ejercicio de su actividad, y que el tantas veces citado Dictamen del Consejo de Estado de 3 de mayo de 2000 se refería a la enseñanza pública, pudiendo ser sólo de aplicación concreta otro Dictamen de 1989 que no consideraba vulnerador del principio de neutralidad el uso de tales símbolos siempre y cuando no pudiera reprocharse una actitud de proselitismo a quien los llevara.

La inexistencia de “ley” que prohibiera el uso de símbolos religiosos iba acompañada de manifestaciones ya más concretas sobre el carácter desproporcionado de la máxima sanción impuesta (no renovación del contrato por sus creencias religiosas, siempre según la recurrente), por no haber ocurrido ningún incidente durante el ejercicio de su actividad desde que iniciara la prestación de sus servicios, no haberse alterado el orden público, y no haberse efectuado ningún tipo de proselitismo entre sus compañeros o las personas a las que cuidaba durante su trabajo, con lo que no se daban los requisitos requeridos por el art. 9.2 del Convenio en los términos que han sido interpretados por la propia jurisprudencia del TEDD.

La recurrente admitía que el uso de otras prendas como el burka o el niqab sí podían ser objeto de sanción por poner de manifiesto una voluntad de falta de integración, pero en modo alguno podía serlo el uso de un velo que sólo pretendía “ocultar el cabello” y por tanto no implicaba vulneración de la neutralidad del servicio público. Nunca había sido sancionada durante su trabajo, y disponía de informes de médicos del servicio psiquiátrico que alababan sus cualidades profesionales, por lo que la no renovación no podía basarse en su mala actuación profesional y repercusión negativa en el servicio, y de ahí que el único motivo sería su creencia religiosa musulmana, y que tal decisión “era desproporcionada en una sociedad democrática”. No se olvidaba la recurrente de aportar referencias de numerosos países europeos en donde no hay prohibición alguna del uso de símbolos religiosos por los trabajadores en el sector público, así como también que los símbolos religiosos cristianos, como los crucifijos en las clases, los tribunales, y las administraciones públicas, son tolerados en varios países (Italia, Irlanda, Austria), y también los signos no cristianos.

Por parte del gobierno francés se enfatizará el obligado respeto al principio de neutralidad religiosa de todos los empleados públicos, que permite la “injerencia” en su libertad de creencias mientras están prestando su actividad profesional. La legalidad de dicha injerencia se encuentra en las leyes citadas de 1905 y de 1983, así como también de la jurisprudencia del Conseil Constitutionnel y del Consejo de Estado.

Dos ideas me parecen básicas en la detallada argumentación del gobierno galo: la primera, que la prohibición para un empleado público de manifestar sus creencias religiosas “está motivada por la salvaguardia del principio de laicidad alrededor del cual se ha construido la República Francesa”, y que persigue “el fin legítimo de protección de los derechos y libertades de los demás”. La segunda, y referida específicamente al tipo de actividad, y al tipo de pacientes del servicio con los que estaba en contacto la trabajadora, es la argumentación de la importancia particular que tiene el respeto al principio de neutralidad en circunstancias en las que “es difícil de apreciar el impacto que un signo exterior particularmente visible puede tener sobre la libertad de conciencia de los pacientes frágiles e influenciables”.

Concluía el gobierno francés que la injerencia estaba justificada, que era proporcional al objetivo o fin perseguido (el respeto a los derechos y libertades de los demás), y por ello que la decisión de no renovación era plenamente válida y encontraba su razón de ser en la negativa del empleado público a cumplir unas reglas,  una normativa, de las que era perfectamente conocedor, y nunca, en contra de la tesis de la recurrente, “en razón de sus convicciones o creencias religiosas”.

8. A partir de aquí el TEDH entra en la resolución del caso, por lo que procederá en primer lugar a examinar si se ha producido una injerencia en el derecho de la trabajadora a manifestar públicamente su religión, sus creencias religiosas, a lo que dará una respuesta afirmativa en cuanto que la decisión empresarial guarda relación con el uso del velo por parte de aquella, una manifestación pública de su creencia religiosa. Por consiguiente, sí se ha producido una injerencia en los términos previstos en el art. 9.1 del Convenio.

A continuación, se trata de examinar, como así hace el TEDH, si la injerencia está permitida, es decir  si tiene cobertura legal y es necesaria en una sociedad democrática (no se cuestiona desde luego que la sociedad francesa no lo sea) “para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás”. Por ello, el Tribunal examinará, y dará respuesta a si la injerencia está “prevista por la ley”, tiene “un fin legítimo”, y es necesaria “en una sociedad democrática”, con un análisis en primer lugar general y válido para cualquier conflicto, para pasar después al caso concreto de Francia y el conflicto suscitado, para concluir, por seis votos contra uno, que no se ha vulnerado el art. 9 del Convenio.

A) ¿Esta la injerencia prevista por la ley, en un caso como el enjuiciado en el que el trasfondo no es, nada más ni nada menos, que la negativa de una empleada pública a dejar de manifestar públicamente sus creencias religiosos mediante el uso del velo en el centro de trabajo y durante su jornada laboral? La respuesta es afirmativa, y encuentra en el plano teórico concordancia con la doctrina del Tribunal Constitucional español de especial importancia en el ámbito laboral: la noción de ley debe entenderse en sentido material y no formal, por lo que incluye tanto las leyes propiamente dichas como las normas reglamentarias de desarrollo, “así como la jurisprudencia que las interpreta”, remitiéndose por cierto a una sentencia en la que estuvo implicado el gobierno español, núm. 56030/07.

Frente a la tesis de la recurrente de inexistencia de normativa al respecto cuando se produjo la decisión de no renovación, el TEDH recuerda la existencia del art. 1 de la Constitución de 1958, y también de una clara jurisprudencia del Conseil Constitutionnel y del Consejo de Estado sobre la obligación de respeto por parte de todos los empleados públicos del principio de neutralidad religiosa en obligada interpretación del art. 1 de la Constitución, concluyendo que la jurisprudencia de ambos organismos “constituía una base legal suficientemente seria  para permitir a las autoridades nacionales restringir la libertad religiosa de la recurrente”.

No obstante esta afirmación general, el TEDH es consciente, o al menos así me lo parece, de moverse en un terreno jurídico delicado porque es cierto, y así queda probado en la sentencia, que no había ninguna norma específica del sector hospitalario que estableciera expresamente el principio de neutralidad religiosa en la actividad profesional de los trabajadores (en sentido material, incluyendo pues personal funcionario y personal laboral) del sector en el momento en que fue contratada la trabajadora en el centro hospitalario de Nanterre, salvando tal objeción, de una manera un tanto forzada a mi parecer, con la referencia a la aprobación del citado Dictamen del Consejo de Estado de 3 de mayo de 2000, que permitiría a la trabajadora saber que su actitud podía ser objeto de sanción a partir de ese momento. Por consiguiente, si el Dictamen fija claramente la obligación de neutralidad religiosa para respetar el principio constitucional de laicidad, la medida encontraría la cobertura demandada por el art. 9.2 del Convenio por cumplir las exigencias de “previsibilidad y accesibilidad de la ley en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal”. Nada que decir en el terreno formal sobre el cumplimiento de lo indicado por el TEDH, y muchas más dudas con respecto al grado de conocimiento real por parte de la trabajadora, de cualquier trabajador, de un Dictamen del Consejo de Estado, pero ciertamente las normas están, existen, para ser respetadas y cumplidas dado que, la referencia es al ordenamiento jurídico español pero es perfectamente extrapolable al francés, “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”.

B) ¿Cumple un fin u objetivo legítimo la restricción del derecho de libertad religiosa del empleado público despedido por negarse a modificar su vestimenta de forma que no manifieste sus convicciones o creencias religiosas? Las tesis de las dos partes son totalmente contrarias: el gobierno defiende que la decisión se adoptó para respetar los derechos y libertades “de los demás”, es decir de los sujetos (pacientes, usuarios del servicio y compañeros de trabajo) con los que se relacionaba la trabajadora, mientras que la recurrente niega, como ya he explicado, que hubiera ningún problema en sus relaciones y por ello era totalmente desproporcionada la injerencia en su libertad religiosa.

El TEDH acogerá la tesis gubernamental por considerar que actuando de esa manera (la reflexión del tribunal es de carácter muy general, sin entrar en las consideraciones concretas del caso a partir de los datos disponibles, uno de los puntos más criticados en los votos particulares) se garantizaba el respeto de todas las creencias religiosas de los pacientes con los que trabajaba la recurrente y también de todos los usuarios del servicio público hospitalario, de tal forma que la aplicación del principio de neutralidad religiosa del empleado público contribuiría a ello. Otra vez con carácter muy general, sin matización alguna que tuviera en consideración qué circunstancias habían concurrido en el caso, el TEDH concluye que la injerencia estaba justificada por la protección de “los derechos y libertades de los demás”, y que por consiguiente no necesitaba de más motivación que la que tuvo; no necesitaba en suma, según el TEDH, que estuviera justificada por razones de seguridad pública o de protección del orden, recogidas en el art. 9.2 del Convenio.    

C) ¿Era necesaria la adopción de una medida como la aplicada en el caso enjuiciado “en una sociedad democrática? Nadie cuestiona que Francia tenga tal carácter, y tampoco el TEDH tiene duda alguna, y así lo ha manifestado en anteriores sentencias, que la libertad de conciencia y de religión son pilares fundamentales de una sociedad democrática, pero al mismo también manifiesta que el art. 9 no protege todo tipo de actos o actuaciones que encuentren su justificación en una creencia o convicción religiosa, y que en el marco de una sociedad pluralista (que no sino aquella que debe considerarse democrática) es necesario atemperar, modular, unos derechos en beneficio de otros, y más en un ámbito como las creencias religiosas en donde pueden convivir varias de ellas. Es mediante la intervención del Estado como puede fijarse el respeto de todas ellas, al mismo tiempo que garantizando la paz religiosa y la tolerancia en una sociedad que ha hecho de la democracia su signo de distinción.

Y es a partir de aquí donde el TEDH va a enfatizar la importancia de tomar en consideración el marco jurídico nacional y las opciones de política legislativa de cada Estado, pues no en vano difícilmente se encuentran puntos de concordancia entre gran parte de los Estados con respecto a la regulación (o no regulación) del derecho de libertad religiosa, por lo que (obsérvese que aquí sí que el TEDH va a prestar especial atención a las “circunstancias particulares del caso” desde la perspectiva de dejar un amplio espacio de actuación al legislador nacional)  va  a adoptar un rol supletorio, sólo para validar la decisión nacional si no es frontalmente contradictoria con la redacción del art. 9 del Convenio, recordando con cita de anteriores sentencias que hay que prestar atención “a las épocas y a los contextos” para valorar “el sentido o el impacto de los actos que corresponden a la expresión pública de una convicción religiosa”, y justamente se refiere a la sentencia Eweida en el apartado 59 para defender su tesis de la valoración de las circunstancias específicas de cada caso, aunque a mi  parecer la valoración la realiza más tomando en consideración el Estado en el que se produjo el conflicto y mucho menos por lo que respecta a las circunstancias propias del caso del que ha debido conocer en la sentencia, y de ahí que haya manifestado en el título de la entrada que el principio constitucional de laicidad, en cuanto a su expresión de neutralidad religiosa en el ámbito público, prima sobre el derecho de libertad religiosa de una empleada que presta sus servicios en un hospital público.

Desde las consideraciones generales, el TEDH pasa a la aplicación de las reglas “teóricas” al caso concreto, con un previo repaso de la doctrina sentada por los tribunales administrativos franceses en este supuesto y que ha sido objeto de atención con anterioridad, siendo importante recordar a mi parecer, como así también lo efectúa el TEDH, que el motivo de la decisión empresarial fue considerar que la negativa de la trabajadora a quitarse el velo durante su jornada de trabajo era un incumplimiento de la obligación de neutralidad religiosa exigida a todos los empleados públicos, y que la trabajadora no sufrió reproches desde la dirección, que pudieran tener consecuencias jurídicas, por actos de presión, de provocación o de proselitismo dirigidos a los pacientes o a los compañeros de trabajo del hospital. En definitiva, la decisión empresarial encuentra su razón de ser, según los tribunales nacionales y ahora lo confirmará el TEDH en su rechazo a la tesis de la recurrente de discriminación por motivos religiosos, “en la protección de los derechos y libertades de los demás, es decir el respeto de la libertad religiosa de todos”.

El TEDH acude a su jurisprudencia anterior para manifestar que es distinta la situación jurídica de un empleado público que la de un simple ciudadano, ya que el primero puede estar sometido a restricciones en el ejercicio de su libertad religiosa que no le afectarían en su condición de ciudadano desvinculada del ámbito laboral, y traslada esta tesis al caso concreto para afirmar la posibilidad de establecer restricciones en un establecimiento hospitalario del sector público “para garantizar la igualdad de trato de los enfermos”, para que los pacientes “no puedan dudar de la imparcialidad del personal”.

D) Y una vez aceptada la hipótesis restrictiva, es cuando debe pronunciarse el TEDH sobre el carácter proporcional de la misma en relación con el fin legítimo perseguido, y también puede ya el lector o lectora interesada preguntarse (olvídense por un momento de estar ante un caso francés y sitúen el conflicto en un ámbito territorial inespecífico, y me consta que aquello que planteo es difícil de trasladar después a la práctica por las especificidades normativas de cada Estado) si el uso del velo por parte de la asistenta social, en los términos en que su uso, y como le cubría su cabello, ha quedado probado en sede judicial, puede afectar negativamente  “a los derechos y libertades de los demás”.

La primera intuición jurídica por parte de quien redacta esta entrada es la de afirmar que debemos tomar en consideración tanto el marco normativo del Estado en cuestión, Francia, que es ciertamente diferente respecto a otros Estados de la UE, como las circunstancias concretas del caso, tal como hizo el TEDH en la sentencia del caso Eweida y otros, en donde la respuesta fue diferente en dos casos que tiene interés para el ahora abordado, pues en uno consideró la actuación empresarial de sanción como desproporcionada, mientras que en otra, justamente en un caso planteado en un hospital, la consideró adecuada por tratarse de una medida necesaria para garantizar la seguridad y salud de los pacientes, y reconoció un amplio margen de apreciación a los responsables hospitalarios (pero, insisto, estamos hablando de un conflicto que afecta a la seguridad y salud, y no creo que pueda trasladarse mecánicamente al uso del velo) para tomar las decisiones que considere más adecuadas, obviamente con mucho mejor conocimiento de causa que un tribunal internacional como es el TEDH.  

No obstante, no será en este caso la tesis que establezca el TEDH, que insiste de forma especial en la necesidad de tomar en consideración “el contexto nacional de las relaciones entre el Estado y las Iglesias, que evoluciona en el tiempo, con las mutaciones de la sociedad”, reconociendo que Francia ha adoptado una determinada opción de política legislativa para conciliar un adecuado equilibrio entre intereses públicos y privados en el ámbito religioso, que pasa por la estricta aplicación del principio de neutralidad religiosa para los empleados públicos. El estricto respeto a la igualdad de todas las creencias religiosas es una manifestación del pluralismo y la diversidad que impregna la normativa francesa, constitucional y legal, y de ahí que el TEDH concluya que el hecho de que los tribunales nacionales hayan otorgado, concedido, mayor importante al principio de laicidad-neutralidad y al interés del Estado que al de la recurrente de no limitar la expresión de sus creencias religiosas, “no plantea problema con respecto al Convenio” (apartado 67).

El TEDH se muestra en esta sentencia a mi parecer más respetuoso con el “modelo nacional” que en sentencias anteriores, entendiendo aquí por más respetuoso no sólo no cuestionar el “modelo francés” sino también no entrar en las circunstancias concretas del caso que pudieran modular la decisión de la empresa en el supuesto enjuiciado, aun cuando esta tesis también sea acogida en esta sentencia por el TEDH de forma contradictoria con lo anteriormente expuesto, pero dejando su concreción a los tribunales nacionales, afirmándose en el apartado 69 que el tribunal considera que las autoridades nacionales “son quienes pueden apreciar mejor la proporcionalidad de la sanción, que debe ser determinada con respecto al conjunto de circunstancias que concurren en el caso de un incumplimiento constatado, a fin de respetar el art. 9 del Convenio”.

En suma, la tesis fundamental de la sentencia es la constatación por parte del TEDH de encontrarnos, en el caso francés, ante una obligación estricta del respeto del principio de laicidad- neutralidad, recogido expresamente en la Constitución, un modelo francés que se impone al personal que la representan, “que hunde sus raíces en la relación tradicional que mantienen la laicidad del Estado y la libertad de conciencia”, un modelo “que no corresponde al tribunal apreciar en tanto que tal”, sino que deben ser los tribunales nacionales los que velen porque la actuación de la Administración no suponga una restricción desproporcionada a la libertad de conciencia de los agentes públicos, y aquellos, reitero, han considerado proporcionada la decisión adoptada por la dirección del hospital.

Creo que el TEDH hubiera deseado no llegar a conocer de este conflicto, y no porque no le corresponda legalmente hablando sino porque hubiera sido objeto de resolución amistosa antes de llegar a los tribunales. No de otra forma creo que puede entenderse el apartado 70 de la sentencia cuando constata que la trabajadora era conocedora, tras la publicación del Dictamen del Consejo de Estado de 3 de mayo de 2000 (conocimiento formal ciertamente existente, pero mucho menos realmente tal como he expresado con anterioridad), de la posibilidad de ser objeto de una decisión empresarial en forma de sanción por su negativa a dejar de usar el velo en su trabajo, y que la administración le pidió que reconsiderara su negativa antes de adoptar la decisión de no renovación del contrato. Además, tras la decisión empresarial pudo ejercer su derecho de defensa ante los tribunales administrativos, y también hubiera podido presentarse a una plaza de asistente social convocada mediante concurso por el centro hospitalario pero no lo hizo.

Tomando en consideración todos estos datos, y valorándolos en su conjunto, el TEDH llega a la conclusión de que las autoridades nacionales francesas no han sobrepasado el margen de apreciación que legalmente puede exigírseles, al constatar “la ausencia de conciliación posible entre las convicciones religiosa de la recurrente y la obligación de no manifestarlas, y decidir otorgar prioridad a la exigencia de neutralidad e imparcialidad del Estado”.

Con el deseo de reforzar su tesis (sigo pensando que el TEDH es consciente de encontrarse en un terreno “resbaladizo” jurídicamente hablando) el tribunal recuerda el informe del Observatorio sobre la laicidad, antes citado, en el que se pone de manifiesto que son muy poco frecuentes los conflictos por motivos religiosos en el ámbito hospitalario, y que hasta el presente ha habido una voluntad decidida por parte de la Administración de llegar a soluciones pactadas de manera satisfactoria para las partes, y concluye, ahora sí de forma definitiva antes de emitir su fallo, que la regulación del Estado francés, al que se reconoce un amplio margen de elaboración y aplicación de sus normas internas, “concede prioridad a los derechos de los demás, a la igualdad de trato de los pacientes y al funcionamiento del servicio sobre las manifestaciones de las creencias religiosas”, y el TEDH “toma nota de ello”.

E) La sentencia cuenta con un voto particular parciamente concurrente y parcialmente discrepantes de un magistrado, y con el voto discrepante del otro, criticando en ambos casos que la aceptación con carácter general del respeto obligado al principio de laicidad en el sector público haya llevado a olvidar las circunstancias concretas del caso y a apartarse de la interpretación abierta en la sentencia Eweida sobre la necesidad de probar que la medida es proporcionada al fin perseguido y que la sanción de despido no se encuentra justificada sólo por el hecho de que la persona despedida (en ambos casos trabajadoras, en uno por llevar el velo musulmán y en otro la cruz cristiana) pueda encontrar otro empleo en el mercado de trabajo. La última frase del voto particular del juez Vicent A. De Getano sintetiza perfectamente la crítica formulada: “While States have a wide margin of appreciation as to the conditions of service of public officials, that margin is not without limits. A principle of constitutional law or a constitutional “tradition” may easily end up by being deified, thereby undermining every value underpinning the Convention. This judgment comes dangerously close to doing exactly that”.  

Buena lectura de esta compleja e importante sentencia.