En tercer lugar,
sigue argumentando la Sala para defender su tesis, “habrá que atender al
sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la
decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales
concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos
sobre los contratos de trabajo”, tesis que de aplicarse correctamente en punto
al efecto de la decisión empresarial sobre un o unos concretos puestos de
trabajo y los contratos laborales de las personas que los ocupan debería llevar
ineludiblemente a valorar la estricta adecuación entre la decisión adoptada y
su impacto concreto sobre el puesto de trabajo, al objeto de poder justificar
por qué es despedido un trabajador y no
otro, lo que llevaría a mi parecer a defender justamente la tesis contraria a
la expuesta por el tribunal.
En fin, trayendo a
colación, ahora ya sí por fin, una sentencia del propio tribunal dictada tras la
entrada en vigor de la reforma laboral de 2012, en concreto la de 17 de julio
de 2014, la Sala afirma, aunque a mi parecer está refiriéndose claramente a un
despido colectivo en donde, no se olvide, tiene que haber un adecuado y
justificado criterio de selección de los trabajadores despedidos, que el
control judicial debe limitarse “a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la
situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica,
técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad
de reducir puestos de trabajo”. Por cierto, he releído la sentencia que acabo
de citar y también el amplio comentario que realicé a la misma, y soy del
parecer que va justamente en dirección opuesta a la tesis que ahora defiende la
Sala en la sentencia enjuiciada, y además de remitir a todas las personas
interesadas a la lectura de la resolución judicial reproduzco un pequeño
fragmento de mi comentario que considero de especial interés: “E) En suma, el
juicio de razonabilidad (que debe versar, recuérdese, sobre la existencia de la
causa, la adecuación de la medida adoptada, y la racionalidad de la medida que
excluye aquellas decisiones carentes de proporcionalidad, sin cuestionar
ciertamente—aquí se encuentra una manifestación del equilibrio entre las
distintas sensibilidades de la Sala por las que transita la sentencia – el
poder de gestión empresarial y de adoptar las decisiones que considere más
adecuadas para el futuro de la empresa.... siempre y cuando se trate de
decisiones que “(no) ofrezcan patente
desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a
los trabajadores...”) ha de llevarse a cabo tomando en consideración los
preceptos constitucionales, internacionales y de derecho común, y la Sala cree
que ha sido el propio gobierno el que ha aceptado esta tesis al haber
respondido a la interpelación formulada por la OIT con ocasión de la queja sindical
presentada ante el Comité de Libertad Sindical sobre la vulneración de varios
Convenios afirmando que las diversas causas legales de extinción “deben
relacionarse gravemente con los contratos de trabajo que se pretenden extinguir”.
Pues sí, los informes del comité de libertad sindical de la OIT adquieren una
importancia relevante para la defensa de aquellos derechos que los gobiernos
pueden restringir (no sólo ciertamente el español) y que pueden vulnerar
derechos como el de sindicación, negociación colectiva, o a no ser extinguido
el contrato del trabajador sin justa causa”.
6. La Sala ha
dejado de lado el art. 51 de la LET y ha realizado una interpretación del art.
52 c) que considera que “se atiene a la doctrina tradicional de esta Sala”, y siendo
nuevamente consciente, así me lo parece desde el plano nuevamente estricto de
mi subjetividad, de las críticas que pueden vertirse sobre su decisión desde el
respeto de los derechos constitucionales laborales (señaladamente el derecho al
trabajo recogido en el art. 35.1 de la Constitución) y desde su adecuación a la
normativa internacional, trata de dar adecuada respuesta a ambas hipotéticas
críticas en el fundamento de derecho cuarto (en términos radicalmente contraria
se manifestará el voto particular conjunto de cuatro magistrados y magistradas,
y también el voto particular del ponente inicialmente designado), partiendo de
una afirmación que da paso después a dicha justificación, cual es que la tesis
defendida es “absolutamente respetuosa con la dimensión constitucional de la institución
extintiva que se examina y con los compromisos derivados de la normativa
internacional aplicable”.
En primer lugar,
acude a la doctrina del TC sobre la interpretación del art. 35.1 de la CE en
relación con el art. 38, y selecciona determinados fragmentos de algunas
sentencias para destacar que en la regulación de tal derecho no está sólo
presente el interés del trabajador sino que hay que ponerlo en relación con los
intereses empresariales, con las facultades empresariales para poder llevar a
cabo una adecuada gestión de la empresa, en el marco de la libertad de empresa
y la defensa de la productividad. La cita, por cierto, es de la STC núm.
192/2003 de 27 de octubre, que a su vez cita otras anteriores, y desconozco el
motivo por el que la Sala no ha utilizado en su argumentación en este punto las
sentencias 119/2014 de 16 de junio y 8/2015 de 22 de enero que son, justamente,
las que validan la reforma laboral en términos de protección de los intereses
empresariales, más exactamente de la libertad empresarial y de la defensa de la
productividad, en términos mucho más claros
y contundentes que en sentencias anteriores, y que limitan ampliamente
el alcance efectivo del derecho constitucional al trabajo desde la perspectiva
de su protección ante casos de extinción de la relación contractual.
No se olvida
tampoco la Sala de dar, o al menos intentarlo, debida respuesta a las objeciones
esperadas sobre la vulneración de la normativa internacional, señaladamente el
Convenio número 158 de 1982 sobre la extinción de la relación de trabajo poriniciativa del empleador, ya que conoce sobradamente que el art. 4 dispone que “No
se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista
para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o
basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o
servicio”.
¿Cómo salva la
hipotética contradicción que se observa a mi parecer en la sentencia ahora
enjuiciada sobre la obligación de cumplir con este precepto y la libertad
empresarial de seleccionar al trabajador que considera oportuno? Pues bien,
acude al art. 9, y más exactamente a su apartado 3 que dispone que “En los
casos en que se invoquen para la terminación de la relación de trabajo razones
basadas en necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o
servicio, los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio
estarán facultados para verificar si la terminación se debió realmente a tales
razones, pero la medida en que esos organismos estarán facultados también para
decidir si esas razones son suficientes para justificar la terminación deberá
determinarse por los métodos de aplicación mencionados en el artículo 1 de este
Convenio”, es decir de acuerdo a la legislación nacional.
Hasta aquí, a mi
parecer, nada que objetar, pero sí objetable, y mucho, es la interpretación que
de su propia cosecha efectúa la Sala a continuación, al afirmar que “No cabe
duda, por tanto, que el artículo 9.3 del convenio se mueve en la línea de
posibilitar que la legislación y práctica nacionales determinen en cada Estado firmante
el alcance que corresponde al control judicial y que resultando inexorable el
control de la existencia de la causa, el control de suficiencia puede
establecerse o no, y en el caso de que se instaure, puede establecerse en mayor
o menor medida; esto es, con el alcance que determine la legislación de cada
Estado”. En apoyo de esta tesis, y utilizando una técnica que hasta ahora
estaba reservada habitualmente a votos particulares del TC contrarios a la
reforma laboral o a sentencias de órganos jurisdiccionales en los que se
enfatizaba la importancia de la normativa internacional como garante de la
protección de los derechos laborales, la Sala acude a un documento de la propia
OIT elaborado en relación con dicho Convenio, y selecciona un apartado
determinado del mismo, en el que se recoge que el art. 9.3 del mismo “permite,
en consecuencia, que cada país limite los poderes que tiene el organismo
competente, cuando examina si la terminación está justificada, de ejercer un
control sobre la decisión del empleador en cuanto al número de trabajadores de
su empresa".
Pues bien, si el
objetivo de la Sala era justificar su decisión con apoyo en una determinada
interpretación de la normativa internacional, no creo que lo haya conseguido,
porque el ordenamiento jurídico español, interpretado por el propio TC en su
sentencias validadoras de la reforma laboral de 2012 y desde luego por las numerosas
sentencias del TS, de la Audiencia Nacional y de los TSJ que se han pronunciado
al respeto, sí requiere de una relación suficiente y razonada, adecuada, entre
la decisión empresarial y la afectación concreta a un puesto de trabajo y al
contrato del trabajador que lo ocupa y que se pretende extinguir, y porque el
convenio 158 de la OIT y la interpretación efectuada por el documento citado en
la sentencia hacen referencia concreta a las potestades de cada país para
limitar los poderes del organismo competente, en este caso de los tribunales
laborales, de ejercer un control sobre la decisión del empleador “en cuanto al
número de trabajadores de la empresa”. Es decir, el órgano jurisdiccional no
tiene nada que decir, a salvo de la existencia de un fraude de ley, en la
validez de las extinciones contractuales que cumplan los requisitos previstos
por la normativa vigente y que no superen los umbrales establecidos en el art.
51 de la LET y que requieren en tal caso de tramitación de un PDC, pero sí
puede decir, y no hay ningún obstáculo en la normativa internacional que lo
impida, cuáles son los criterios que debe respetar la empresa para seleccionar
a unos u otros trabajadores tanto en despidos individuales o plurales, pues
carecería de sentido, a mi parecer y en la misma línea que los votos
particulares, que se estableciera una diferencia de trato entre la causalidad
justificativa concreta de unos y otros una vez que se hubiera probado la
existencia de causas económica (técnica, organizativa o de producción) justificativa.
7. Como he
indicado, la sentencia cuenta con el voto particular discrepante del magistrado
Luis Fernando de Castro, ponente inicial de la sentencia, partidario del
acogimiento del RCUD y del pronunciamiento de improcedencia del despido del
trabajador, que señala claramente de entrada en su muy detallado escrito que
disiente de la tesis de la sentencia recurrida y de la mantenida por la Sala de
que corresponde al empleador, cuando se procede a la extinción contractual al
amparo del art. 52 c) de la LET, “.. la elección del concreto puesto a
extinguir como una manifestación de sus facultades de dirección y organización
de la actividad”, y sustenta su tesis, y en esta línea han ido dirigidas mis
críticas a la sentencia, en que el nivel de discrecionalidad empresarial debe
ser el mismo en los despidos individuales que en los colectivos, “habida cuenta
de la identidad sustancial existente entre ambos tipos de extinción de contrato”,
trayendo a colación en apoyo de esta tesis la doctrina sentada por el TC en su
sentencia validadora de la reforma laboral, núm. 8/2015 de 22 de enero, y la
propia doctrina de la Sala en sentencia de 20 de enero de 2015, en ambos casos
enfatizándose la identidad sustancial entre ambas modalidades de extinción
contractual, únicamente diferenciadas por el número de personas afectadas y su tramitación, pero no en cuanto a los
requisitos justificativos de la decisión empresarial, entre los que se incluyen
los criterios de selección, y su debida justificación, de los trabajadores
afectados.
El voto particular
señala con acierto que ciertamente el art. 53 de la LET no contiene referencia
alguna a los criterios de selección utilizados para despedir a un trabajador
vía extinción objetiva, mientras que sí existe tal referencia en el art. 51 de
la LET regulador de los despidos colectivos, pero inmediatamente pasa a
explicar, poniendo de manifiesto justamente las similitudes de las medidas
extintivas adoptadas al amparo de los art. 51 (despido colectivo) y del 52 c)
(despido objetivo individual o plural), que la ausencia de prescripción legal
específica no supone “…que el empresario tenga la más absoluta libertad de elegir
a los trabajadores cuyos contratos van a extinguirse, con tal de que se
excluyan el fraude, el abuso del derecho o la vulneración de derechos
fundamentales”, debiendo siempre existir (y así me parece que ha quedado
debidamente recogida en numerosas sentencias de la Sala dictadas desde la
primera de 20 de marzo de 2013 con ocasión de PDC tras las reforma laboral)
conexión funcional entre la causa alegada y la decisión concreta adoptada por
el empleador, sin cuestionar en modo alguno por parte del voto particular la
concepción de la gestión empresarial “como patrimonio exclusivo del empresario”.
Muy interesante es
el voto particular cuando aborda la cuestión litigiosa desde la perspectiva
constitucional, y en los mismos términos de extraordinario interés se
pronunciará el segundo voto particular discrepante de cuatro magistrados y
magistradas, sobre cómo debe entenderse el derecho constitucional al trabajo y
cómo debe aplicarse e interpretarse la normativa internacional y europea, y
todo ello teniendo presente, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.1 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, que cuando hay un debate sobre los posibles
sentidos de una norma se ha de elegir “aquel que sea más conforme con las
normas constitucionales”. Sobre la importancia de la normativa internacional,
su aplicación concreta y cómo debe actuar como criterio interpretativo de los
derechos constitucionales reconocidos, hay numerosa jurisprudencia del TC,
varias de cuyas sentencias son citadas en los dos votos particulares.
Más reparos, o
críticas a la sentencia: ésta, no es
continuista de la que ha dado en llamar “doctrina tradicional de la Sala”, ya
que tanto en sentencias anteriores a la reforma laboral como con posterioridad
la Sala ha puesto de manifiesto la obligatoriedad por parte empresarial de
acreditar la debida conexión y adecuación entre la causa existente y la
concreta medida adoptada, trayendo a colación la cita de algunas sentencias en
las que se manifiesta expresamente que el empresario “tiene que acreditar que
la actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo amortizado”.
La acreditación, es decir la justificación de la razonabilidad de la decisión
empresarial, puede ser relativamente fácil de demostrar, incluso aceptando que
no haya una explicación detallada, en casos de pequeñas empresas o en supuestos
de ámbitos afectados por la decisión empresarial que sean muy reducidos, pero a salvo de estos
supuestos siempre será necesario acreditar debidamente la conexión entre la
causa y la decisión, dejando el voto abierta la posibilidad a que dicha
explicación no se encuentre en la carta de despido pero siendo necesaria la
justificación en sede del acto de juicio si hubiera sido cuestionada por el
trabajador despedido.
Obsérvese en
definitiva como el voto particular acepta que la diferente regulación del art.
53.1 a) de la LET y del art. 51 de la misma norma pudieran llevar, si no hay
alegaciones del trabajador despedido, a la validez de la decisión empresarial
aún sin justificación, pero no es menos cierto que en la mayor parte de las demandas
contra un despido objetivo se tratará de demostrar, además de la inexistencia
de la causa, la no justificación de la aplicación al trabajador afectado, con
lo que la tesis de la necesaria razonabilidad del despido objetivo es del todo
punto válida para solicitar, en casos como el enjuiciado, que quede debidamente
justificada la concreta decisión empresarial que afecta a
un trabajador
determinado.
Toda la
argumentación anterior del magistrado que emite el voto particular discrepante,
una vez trasladada al caso concreto le lleva a sostener la tesis contraria a la
de la mayoría de la Sala, por no entender acreditada la conexión entre la causa
y la decisión, rechazando de forma clara e inequívoca la tesis expuesta en la
carta de despido, y que aceptará después la sentencia, de ser una potestad
empresarial inserta en sus facultades de dirección y organización de la
actividad la de seleccionar los trabajadores afectados, porque justamente una
amplia jurisprudencia de la propia Sala va en la dirección contraria y la
decisión empresarial no ofrece ningún juicio de adecuación entre la causa y el
cese de un concreto trabajador. Además, en una muy específica referencia a la
actividad del trabajador despedido, o más exactamente de los dos despedidos en
Asturias y el País Vasco, la de comercial, se cuestiona el voto particular cómo
se prescinde de quienes “tienen la
función de promocionar el producto que la empresa sitúa en el mercado”, no
habiendo en el escrito empresarial de extinción ninguna “«adecuación»,
«razonabilidad» o «relación causa/extinción» a que se concreta nuestro posible
control”.
Por último, y en
el plano de los requisitos formales requeridos en el procedimiento laboral, el
voto se plantea que la alegación de la falta de causalidad sólo fue planteada
en el trámite del recurso de suplicación, pero dado que la parte demandada no
objetó nada al mismo ni se opuso (más exactamente no llegó a impugnar el
recurso, nos explica el voto) el TSJ
pudo entrar en su valoración en la resolución del recurso de suplicación,
dejando así abierto el camino jurídico para que pudiera ser objeto de RCUD en caso
de existir, como así ha ocurrido, una sentencia contradictoria. Es cierto, y
así también lo explica el voto particular, lo que nos permite tener un mejor
conocimiento de los entresijos de la tramitación del RCUD, que en el trámite de
impugnación al RCUD la empresa sí aporta su justificación para intentar
demostrar como la medida era adecuada en relación con la extinción del contrato
del trabajador afectado, pero esta alegación es rechazada en el voto por su
carácter extemporáneo, “pues debiera haberse invocado -conforme a lo dicho- o bien
en la propia carta de cese, o en el acto de juicio o en la fase de Suplicación,
pues la conexión funcional antes referida actúa en abstracto como necesaria
salvaguarda del interés del trabajador frente a posibles arbitrariedades, y
ello aunque haya de admitirse la limitada defensa que aquél pudiera hacer
frente a la facultad directiva empresarial de elegir uno u otro empleado como
objeto de despido. Pero éste es un debate ajeno a autos, en el que no se
cumplió el requisito -la tan citada «relación razonable»- que legitima el cese”.
9. El voto
particular discrepante de cuatro mosqueteros, perdón de cuatro magistrados y
magistradas, rechaza, en los términos recogidos al inicio de mi artículo, la
sentencia de la Sala, al mismo tiempo que se adhiere “plenamente” al anterior
voto particular. Además de la afirmación, que comparto, del “muy importante
retroceso del control judicial de los despidos individuales o plurales”, y del
rechazo efectuado a la interpretación restrictiva efectuada por la sentencia de
la normativa internacional y de la doctrina constitucional y de la propia Sala,
el voto recuerda que ha sido el propio TC el que ha equiparado a efectos del
control judicial, refiriéndose al art. 41 de la LET pero no hay motivos jurídicos
para sostener una tesis diferente para los arts. 51 y 52 c) de la LET, las
modificaciones individuales con las colectivas.
En este voto
particular, inusualmente corto en relación con otros emitidos en sentencias en
que los citados magistrados y magistradas han quedado en minoría en la
votación, pero sin ninguna pérdida de la seriedad y rigurosidad intelectual de
todos sus escritos, se afirma con obligada, y necesaria a mi parecer,
contundencia, que “Difícilmente, con la tesis adoptada mayoritariamente en la
sentencia que objetamos, los jueces y tribunales van a poder controlar
jurisdiccionalmente un despido ex art. 52.c) ET en orden a la elección del trabajador
despedido, -- salvo en empresas pequeñas, en las que sea fácil determinar las
condiciones de los distintos puestos de trabajo en relación con la causa
económica, técnica, organizativa o de producción que resulte acreditada --, si
resulta que el empresario no tiene ni siquiera que escuetamente reflejarlos en
la carta del despido…”, de tal manera que si le trabajador no conoce el motivo
por el que ha sido el afectado por la decisión empresarial tampoco podrá ser conocida por el órgano
judicial que conozca del conflicto, “… resultando, por tanto, la fórmula que se
utiliza en la sentencia mayoritaria (" la selección de los trabajadores
afectados por los despidos objetivos del art. 52.c. ET corresponde en principio
al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales
cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la
selección se realice por móviles discriminatorios ") un modo de intentar
dar cuerpo a algo que en la práctica quedará, en la inmensa mayoría de los
supuestos, vacío de contenido real”. Ciertamente, se puede decir más alto, pero
no más claro.
En fin, con una
contundencia jurídica que hubiera merecido mejor fortuna en el debate de la
sentencia, el voto particular, y en los mismos términos me he manifestado en
mis anotaciones críticas a aquella, no encuentra fundamentación alguna para la
diferente aplicación de criterios según se trate de un despido
individual/plural o un despido colectivo en punto a cómo determinar los
trabajadores afectados, es decir su selección, pareciéndole carente de sentido
que “en un Estado social y democrático de Derecho”, que protege constitucionalmente
el derecho al trabajo en su vertiente de no ver extinguida la relación laboral
sin justa causa, y olvidando la jurisprudencia constitucional y europea, y la
normativa internacional, “en el primer supuesto sea un requisito necesario para
la regularidad del despido la determinación de los criterios de selección de
los trabajadores afectados con pleno control judicial de los mismos y en el
segundo supuesto el empresario no tenga que indicarlos (sin perjuicio, de que luego
se dejaran a salvo los criterios de oportunidad como facultad empresarial) con
lo que los trabajadores afectados no los conocen y el juez no podrá
controlarlos”.
10. Concluyo mi
comentario. Es una sentencia importante y que hasta ahora no ha merecido
especial atención, pero que sin duda debería merecerlo. ¿Será utilizada por las
empresas? ¿Mantendrá este criterio el TS en posteriores sentencias? ¿Cómo se
manifestarán los Juzgados de lo Social y los TSJ cuando conozcan de casos como
el ahora resuelto? Y la pregunta más importante, y que de momento sólo dejo
planteada, aunque no dudo que los lectores y lectoras intuyen mi respuesta: ¿hacia
dónde se encamina la doctrina del TS cuándo aborda la protección de los
derechos laborales?
Mientras tanto,
buena lectura de la sentencia.
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