domingo, 6 de marzo de 2016

Despido objetivo. Acreditada la causa económica, la empresa puede seleccionar al trabajador a despedir. Nota crítica a la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015, con votos particulares discrepantes (y II).



En tercer lugar, sigue argumentando la Sala para defender su tesis, “habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo”, tesis que de aplicarse correctamente en punto al efecto de la decisión empresarial sobre un o unos concretos puestos de trabajo y los contratos laborales de las personas que los ocupan debería llevar ineludiblemente a valorar la estricta adecuación entre la decisión adoptada y su impacto concreto sobre el puesto de trabajo, al objeto de poder justificar por qué es despedido un trabajador  y no otro, lo que llevaría a mi parecer a defender justamente la tesis contraria a la expuesta por el tribunal.

En fin, trayendo a colación, ahora ya sí por fin, una sentencia del propio tribunal dictada tras la entrada en vigor de la reforma laboral de 2012, en concreto la de 17 de julio de 2014, la Sala afirma, aunque a mi parecer está refiriéndose claramente a un despido colectivo en donde, no se olvide, tiene que haber un adecuado y justificado criterio de selección de los trabajadores despedidos, que el control judicial debe limitarse “a la valoración de la  adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo”. Por cierto, he releído la sentencia que acabo de citar y también el amplio comentario que realicé a la misma, y soy del parecer que va justamente en dirección opuesta a la tesis que ahora defiende la Sala en la sentencia enjuiciada, y además de remitir a todas las personas interesadas a la lectura de la resolución judicial reproduzco un pequeño fragmento de mi comentario que considero de especial interés: “E) En suma, el juicio de razonabilidad (que debe versar, recuérdese, sobre la existencia de la causa, la adecuación de la medida adoptada, y la racionalidad de la medida que excluye aquellas decisiones carentes de proporcionalidad, sin cuestionar ciertamente—aquí se encuentra una manifestación del equilibrio entre las distintas sensibilidades de la Sala por las que transita la sentencia – el poder de gestión empresarial y de adoptar las decisiones que considere más adecuadas para el futuro de la empresa.... siempre y cuando se trate de decisiones que  “(no) ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores...”) ha de llevarse a cabo tomando en consideración los preceptos constitucionales, internacionales y de derecho común, y la Sala cree que ha sido el propio gobierno el que ha aceptado esta tesis al haber respondido a la interpelación formulada por la OIT con ocasión de la queja sindical presentada ante el Comité de Libertad Sindical sobre la vulneración de varios Convenios afirmando que las diversas causas legales de extinción “deben relacionarse gravemente con los contratos de trabajo que se pretenden extinguir”. Pues sí, los informes del comité de libertad sindical de la OIT adquieren una importancia relevante para la defensa de aquellos derechos que los gobiernos pueden restringir (no sólo ciertamente el español) y que pueden vulnerar derechos como el de sindicación, negociación colectiva, o a no ser extinguido el contrato del trabajador sin justa causa”.

6. La Sala ha dejado de lado el art. 51 de la LET y ha realizado una interpretación del art. 52 c) que considera que “se atiene a la doctrina tradicional de esta Sala”, y siendo nuevamente consciente, así me lo parece desde el plano nuevamente estricto de mi subjetividad, de las críticas que pueden vertirse sobre su decisión desde el respeto de los derechos constitucionales laborales (señaladamente el derecho al trabajo recogido en el art. 35.1 de la Constitución) y desde su adecuación a la normativa internacional, trata de dar adecuada respuesta a ambas hipotéticas críticas en el fundamento de derecho cuarto (en términos radicalmente contraria se manifestará el voto particular conjunto de cuatro magistrados y magistradas, y también el voto particular del ponente inicialmente designado), partiendo de una afirmación que da paso después a dicha justificación, cual es que la tesis defendida es “absolutamente respetuosa con la dimensión constitucional de la institución extintiva que se examina y con los compromisos derivados de la normativa internacional aplicable”. 

En primer lugar, acude a la doctrina del TC sobre la interpretación del art. 35.1 de la CE en relación con el art. 38, y selecciona determinados fragmentos de algunas sentencias para destacar que en la regulación de tal derecho no está sólo presente el interés del trabajador sino que hay que ponerlo en relación con los intereses empresariales, con las facultades empresariales para poder llevar a cabo una adecuada gestión de la empresa, en el marco de la libertad de empresa y la defensa de la productividad. La cita, por cierto, es de la STC núm. 192/2003 de 27 de octubre, que a su vez cita otras anteriores, y desconozco el motivo por el que la Sala no ha utilizado en su argumentación en este punto las sentencias 119/2014 de 16 de junio y 8/2015 de 22 de enero que son, justamente, las que validan la reforma laboral en términos de protección de los intereses empresariales, más exactamente de la libertad empresarial y de la defensa de la productividad, en términos mucho más claros  y contundentes que en sentencias anteriores, y que limitan ampliamente el alcance efectivo del derecho constitucional al trabajo desde la perspectiva de su protección ante casos de extinción de la relación contractual.

No se olvida tampoco la Sala de dar, o al menos intentarlo, debida respuesta a las objeciones esperadas sobre la vulneración de la normativa internacional, señaladamente el Convenio número 158 de 1982 sobre la extinción de la relación de trabajo poriniciativa del empleador, ya que conoce sobradamente que el art. 4 dispone que “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”.

¿Cómo salva la hipotética contradicción que se observa a mi parecer en la sentencia ahora enjuiciada sobre la obligación de cumplir con este precepto y la libertad empresarial de seleccionar al trabajador que considera oportuno? Pues bien, acude al art. 9, y más exactamente a su apartado 3 que dispone que “En los casos en que se invoquen para la terminación de la relación de trabajo razones basadas en necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio, los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio estarán facultados para verificar si la terminación se debió realmente a tales razones, pero la medida en que esos organismos estarán facultados también para decidir si esas razones son suficientes para justificar la terminación deberá determinarse por los métodos de aplicación mencionados en el artículo 1 de este Convenio”, es decir de acuerdo a la legislación nacional.

Hasta aquí, a mi parecer, nada que objetar, pero sí objetable, y mucho, es la interpretación que de su propia cosecha efectúa la Sala a continuación, al afirmar que “No cabe duda, por tanto, que el artículo 9.3 del convenio se mueve en la línea de posibilitar que la legislación y práctica nacionales determinen en cada Estado firmante el alcance que corresponde al control judicial y que resultando inexorable el control de la existencia de la causa, el control de suficiencia puede establecerse o no, y en el caso de que se instaure, puede establecerse en mayor o menor medida; esto es, con el alcance que determine la legislación de cada Estado”. En apoyo de esta tesis, y utilizando una técnica que hasta ahora estaba reservada habitualmente a votos particulares del TC contrarios a la reforma laboral o a sentencias de órganos jurisdiccionales en los que se enfatizaba la importancia de la normativa internacional como garante de la protección de los derechos laborales, la Sala acude a un documento de la propia OIT elaborado en relación con dicho Convenio, y selecciona un apartado determinado del mismo, en el que se recoge que el art. 9.3 del mismo “permite, en consecuencia, que cada país limite los poderes que tiene el organismo competente, cuando examina si la terminación está justificada, de ejercer un control sobre la decisión del empleador en cuanto al número de trabajadores de su empresa".

Pues bien, si el objetivo de la Sala era justificar su decisión con apoyo en una determinada interpretación de la normativa internacional, no creo que lo haya conseguido, porque el ordenamiento jurídico español, interpretado por el propio TC en su sentencias validadoras de la reforma laboral de 2012 y desde luego por las numerosas sentencias del TS, de la Audiencia Nacional y de los TSJ que se han pronunciado al respeto, sí requiere de una relación suficiente y razonada, adecuada, entre la decisión empresarial y la afectación concreta a un puesto de trabajo y al contrato del trabajador que lo ocupa y que se pretende extinguir, y porque el convenio 158 de la OIT y la interpretación efectuada por el documento citado en la sentencia hacen referencia concreta a las potestades de cada país para limitar los poderes del organismo competente, en este caso de los tribunales laborales, de ejercer un control sobre la decisión del empleador “en cuanto al número de trabajadores de la empresa”. Es decir, el órgano jurisdiccional no tiene nada que decir, a salvo de la existencia de un fraude de ley, en la validez de las extinciones contractuales que cumplan los requisitos previstos por la normativa vigente y que no superen los umbrales establecidos en el art. 51 de la LET y que requieren en tal caso de tramitación de un PDC, pero sí puede decir, y no hay ningún obstáculo en la normativa internacional que lo impida, cuáles son los criterios que debe respetar la empresa para seleccionar a unos u otros trabajadores tanto en despidos individuales o plurales, pues carecería de sentido, a mi parecer y en la misma línea que los votos particulares, que se estableciera una diferencia de trato entre la causalidad justificativa concreta de unos y otros una vez que se hubiera probado la existencia de causas económica (técnica, organizativa o de producción) justificativa.

7. Como he indicado, la sentencia cuenta con el voto particular discrepante del magistrado Luis Fernando de Castro, ponente inicial de la sentencia, partidario del acogimiento del RCUD y del pronunciamiento de improcedencia del despido del trabajador, que señala claramente de entrada en su muy detallado escrito que disiente de la tesis de la sentencia recurrida y de la mantenida por la Sala de que corresponde al empleador, cuando se procede a la extinción contractual al amparo del art. 52 c) de la LET, “.. la elección del concreto puesto a extinguir como una manifestación de sus facultades de dirección y organización de la actividad”, y sustenta su tesis, y en esta línea han ido dirigidas mis críticas a la sentencia, en que el nivel de discrecionalidad empresarial debe ser el mismo en los despidos individuales que en los colectivos, “habida cuenta de la identidad sustancial existente entre ambos tipos de extinción de contrato”, trayendo a colación en apoyo de esta tesis la doctrina sentada por el TC en su sentencia validadora de la reforma laboral, núm. 8/2015 de 22 de enero, y la propia doctrina de la Sala en sentencia de 20 de enero de 2015, en ambos casos enfatizándose la identidad sustancial entre ambas modalidades de extinción contractual, únicamente diferenciadas por el número de personas afectadas  y su tramitación, pero no en cuanto a los requisitos justificativos de la decisión empresarial, entre los que se incluyen los criterios de selección, y su debida justificación, de los trabajadores afectados.

El voto particular señala con acierto que ciertamente el art. 53 de la LET no contiene referencia alguna a los criterios de selección utilizados para despedir a un trabajador vía extinción objetiva, mientras que sí existe tal referencia en el art. 51 de la LET regulador de los despidos colectivos, pero inmediatamente pasa a explicar, poniendo de manifiesto justamente las similitudes de las medidas extintivas adoptadas al amparo de los art. 51 (despido colectivo) y del 52 c) (despido objetivo individual o plural), que la ausencia de prescripción legal específica no supone “…que el empresario tenga la más absoluta libertad de elegir a los trabajadores cuyos contratos van a extinguirse, con tal de que se excluyan el fraude, el abuso del derecho o la vulneración de derechos fundamentales”, debiendo siempre existir (y así me parece que ha quedado debidamente recogida en numerosas sentencias de la Sala dictadas desde la primera de 20 de marzo de 2013 con ocasión de PDC tras las reforma laboral) conexión funcional entre la causa alegada y la decisión concreta adoptada por el empleador, sin cuestionar en modo alguno por parte del voto particular la concepción de la gestión empresarial “como patrimonio exclusivo del empresario”.

Muy interesante es el voto particular cuando aborda la cuestión litigiosa desde la perspectiva constitucional, y en los mismos términos de extraordinario interés se pronunciará el segundo voto particular discrepante de cuatro magistrados y magistradas, sobre cómo debe entenderse el derecho constitucional al trabajo y cómo debe aplicarse e interpretarse la normativa internacional y europea, y todo ello teniendo presente, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que cuando hay un debate sobre los posibles sentidos de una norma se ha de elegir “aquel que sea más conforme con las normas constitucionales”. Sobre la importancia de la normativa internacional, su aplicación concreta y cómo debe actuar como criterio interpretativo de los derechos constitucionales reconocidos, hay numerosa jurisprudencia del TC, varias de cuyas sentencias son citadas en los dos votos particulares.

Más reparos, o críticas a la sentencia:  ésta, no es continuista de la que ha dado en llamar “doctrina tradicional de la Sala”, ya que tanto en sentencias anteriores a la reforma laboral como con posterioridad la Sala ha puesto de manifiesto la obligatoriedad por parte empresarial de acreditar la debida conexión y adecuación entre la causa existente y la concreta medida adoptada, trayendo a colación la cita de algunas sentencias en las que se manifiesta expresamente que el empresario “tiene que acreditar que la actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo amortizado”. La acreditación, es decir la justificación de la razonabilidad de la decisión empresarial, puede ser relativamente fácil de demostrar, incluso aceptando que no haya una explicación detallada, en casos de pequeñas empresas o en supuestos de ámbitos afectados por la decisión empresarial que sean  muy reducidos, pero a salvo de estos supuestos siempre será necesario acreditar debidamente la conexión entre la causa y la decisión, dejando el voto abierta la posibilidad a que dicha explicación no se encuentre en la carta de despido pero siendo necesaria la justificación en sede del acto de juicio si hubiera sido cuestionada por el trabajador despedido.

Obsérvese en definitiva como el voto particular acepta que la diferente regulación del art. 53.1 a) de la LET y del art. 51 de la misma norma pudieran llevar, si no hay alegaciones del trabajador despedido, a la validez de la decisión empresarial aún sin justificación, pero no es menos cierto que en la mayor parte de las demandas contra un despido objetivo se tratará de demostrar, además de la inexistencia de la causa, la no justificación de la aplicación al trabajador afectado, con lo que la tesis de la necesaria razonabilidad del despido objetivo es del todo punto válida para solicitar, en casos como el enjuiciado, que quede debidamente justificada la concreta decisión empresarial que afecta a 
un trabajador determinado.

Toda la argumentación anterior del magistrado que emite el voto particular discrepante, una vez trasladada al caso concreto le lleva a sostener la tesis contraria a la de la mayoría de la Sala, por no entender acreditada la conexión entre la causa y la decisión, rechazando de forma clara e inequívoca la tesis expuesta en la carta de despido, y que aceptará después la sentencia, de ser una potestad empresarial inserta en sus facultades de dirección y organización de la actividad la de seleccionar los trabajadores afectados, porque justamente una amplia jurisprudencia de la propia Sala va en la dirección contraria y la decisión empresarial no ofrece ningún juicio de adecuación entre la causa y el cese de un concreto trabajador. Además, en una muy específica referencia a la actividad del trabajador despedido, o más exactamente de los dos despedidos en Asturias y el País Vasco, la de comercial, se cuestiona el voto particular cómo se prescinde  de quienes “tienen la función de promocionar el producto que la empresa sitúa en el mercado”, no habiendo en el escrito empresarial de extinción ninguna “«adecuación», «razonabilidad» o «relación causa/extinción» a que se concreta nuestro posible control”.

Por último, y en el plano de los requisitos formales requeridos en el procedimiento laboral, el voto se plantea que la alegación de la falta de causalidad sólo fue planteada en el trámite del recurso de suplicación, pero dado que la parte demandada no objetó nada al mismo ni se opuso (más exactamente no llegó a impugnar el recurso, nos explica el voto)  el TSJ pudo entrar en su valoración en la resolución del recurso de suplicación, dejando así abierto el camino jurídico para que pudiera ser objeto de RCUD en caso de existir, como así ha ocurrido, una sentencia contradictoria. Es cierto, y así también lo explica el voto particular, lo que nos permite tener un mejor conocimiento de los entresijos de la tramitación del RCUD, que en el trámite de impugnación al RCUD la empresa sí aporta su justificación para intentar demostrar como la medida era adecuada en relación con la extinción del contrato del trabajador afectado, pero esta alegación es rechazada en el voto por su carácter extemporáneo, “pues debiera haberse invocado -conforme a lo dicho- o bien en la propia carta de cese, o en el acto de juicio o en la fase de Suplicación, pues la conexión funcional antes referida actúa en abstracto como necesaria salvaguarda del interés del trabajador frente a posibles arbitrariedades, y ello aunque haya de admitirse la limitada defensa que aquél pudiera hacer frente a la facultad directiva empresarial de elegir uno u otro empleado como objeto de despido. Pero éste es un debate ajeno a autos, en el que no se cumplió el requisito -la tan citada «relación razonable»- que legitima el cese”.

9. El voto particular discrepante de cuatro mosqueteros, perdón de cuatro magistrados y magistradas, rechaza, en los términos recogidos al inicio de mi artículo, la sentencia de la Sala, al mismo tiempo que se adhiere “plenamente” al anterior voto particular. Además de la afirmación, que comparto, del “muy importante retroceso del control judicial de los despidos individuales o plurales”, y del rechazo efectuado a la interpretación restrictiva efectuada por la sentencia de la normativa internacional y de la doctrina constitucional y de la propia Sala, el voto recuerda que ha sido el propio TC el que ha equiparado a efectos del control judicial, refiriéndose al art. 41 de la LET pero no hay motivos jurídicos para sostener una tesis diferente para los arts. 51 y 52 c) de la LET, las modificaciones individuales con las colectivas.

En este voto particular, inusualmente corto en relación con otros emitidos en sentencias en que los citados magistrados y magistradas han quedado en minoría en la votación, pero sin ninguna pérdida de la seriedad y rigurosidad intelectual de todos sus escritos, se afirma con obligada, y necesaria a mi parecer, contundencia, que “Difícilmente, con la tesis adoptada mayoritariamente en la sentencia que objetamos, los jueces y tribunales van a poder controlar jurisdiccionalmente un despido ex art. 52.c) ET en orden a la elección del trabajador despedido, -- salvo en empresas pequeñas, en las que sea fácil determinar las condiciones de los distintos puestos de trabajo en relación con la causa económica, técnica, organizativa o de producción que resulte acreditada --, si resulta que el empresario no tiene ni siquiera que escuetamente reflejarlos en la carta del despido…”, de tal manera que si le trabajador no conoce el motivo por el que ha sido el afectado por la decisión empresarial  tampoco podrá ser conocida por el órgano judicial que conozca del conflicto, “… resultando, por tanto, la fórmula que se utiliza en la sentencia mayoritaria (" la selección de los trabajadores afectados por los despidos objetivos del art. 52.c. ET corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios ") un modo de intentar dar cuerpo a algo que en la práctica quedará, en la inmensa mayoría de los supuestos, vacío de contenido real”. Ciertamente, se puede decir más alto, pero no más claro.

En fin, con una contundencia jurídica que hubiera merecido mejor fortuna en el debate de la sentencia, el voto particular, y en los mismos términos me he manifestado en mis anotaciones críticas a aquella, no encuentra fundamentación alguna para la diferente aplicación de criterios según se trate de un despido individual/plural o un despido colectivo en punto a cómo determinar los trabajadores afectados, es decir su selección, pareciéndole carente de sentido que “en un Estado social y democrático de Derecho”, que protege constitucionalmente el derecho al trabajo en su vertiente de no ver extinguida la relación laboral sin justa causa, y olvidando la jurisprudencia constitucional y europea, y la normativa internacional, “en el primer supuesto sea un requisito necesario para la regularidad del despido la determinación de los criterios de selección de los trabajadores afectados con pleno control judicial de los mismos y en el segundo supuesto el empresario no tenga que indicarlos (sin perjuicio, de que luego se dejaran a salvo los criterios de oportunidad como facultad empresarial) con lo que los trabajadores afectados no los conocen y el juez no podrá controlarlos”.

10. Concluyo mi comentario. Es una sentencia importante y que hasta ahora no ha merecido especial atención, pero que sin duda debería merecerlo. ¿Será utilizada por las empresas? ¿Mantendrá este criterio el TS en posteriores sentencias? ¿Cómo se manifestarán los Juzgados de lo Social y los TSJ cuando conozcan de casos como el ahora resuelto? Y la pregunta más importante, y que de momento sólo dejo planteada, aunque no dudo que los lectores y lectoras intuyen mi respuesta: ¿hacia dónde se encamina la doctrina del TS cuándo aborda la protección de los derechos laborales?

Mientras tanto, buena lectura de la sentencia.