Despidos colectivos. Importante sentencia del TS. Sobre los criterios de selección de las personas afectadas, la “devaluación judicial” de la exposición de motivos de la Ley 3/2012, y el respeto a los acuerdos en expedientes anteriores. Notas a la sentencia de 17 de julio de 2014 ( y II).

C) En el fundamento jurídico cuarto la Sala da respuesta a la petición de revisión de hechos probados, en concreto de los números séptimo y decimoquinto de la sentencia de instancia, con menciones al número de trabajadores de la plantilla. El motivo es en principio rechazado por no cumplir la doctrina jurisprudencial consolidada sobre los requisitos que debe cumplir una revisión para que sea aceptada, siendo así a juicio de la Sala, que hace suyo también en este punto el “muy estudiado informe” del Ministerio Fiscal, que no son exactas ni trascendentes con respecto al hecho probado séptimo.

Y digo que es “en principio” rechazado porque si bien no se acepta la revisión si van a ser tenidas en consideración para la resolución del fondo del caso la revisión solicitada del hecho probado decimoquinto respecto al número de trabajadores de la empresa en los distintos meses de enero a diciembre de 2012 y de enero a junio de  2013. La Sala, pues, tiene en cuenta este alegación, sin aceptar, insisto, la revisión de hechos probados, por entender que tiene importancia al ser “la base jurídica de la infracción denunciada”, de tal manera que refleja, y aquí la Sala trae a colación su doctrina, “datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer el debate en las sucesivas instancias y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones ..., en términos tales que invitan a tenerlos muy presentes a la hora de decidir el sentido del presente fallo”.

D) Llegamos al que a mi  entender es la joya de la corona de la sentencia, el fundamento jurídico quinto, subdividido en tres apartados y cada uno de ellos con un título que refleja claramente aquello que se va a examinar: en primer lugar, “el control judicial de la decisión empresarial conforme al preámbulo de la Ley 3/2012”; en segundo término, “algunas consideraciones sobre el alcance – debido – del control judicial sobre la medida adoptada”; por último, el “criterio de la Sala en orden al control judicial procedente”. El análisis doctrinal del citado fundamento se proyectará después al caso concreto en el siguiente fundamento, en el que la Sala analizará si concurre o no “la razonabilidad... de la decisión extintiva acordada en el caso”, con examen de las causas alegadas, el repaso de la doctrina de la Sala sobre la posibilidad de aplicación de un despido colectivo cuando está vigente un acuerdo anterior de suspensión de contratos (tercera pieza importante de la sentencia), y su aplicación concreta al caso del que debe conocer el TS.

El examen, doctrinal pero con indudable impacto práctico, del preámbulo de la Ley 3/2012, se realiza a partir de la necesidad de dar respuesta al tercer motivo del recurso de casación, “interpretación errónea del art. 51 ET, en relación con el art. 124.11 LRJS”, más exactamente a la argumentación de la parte recurrente de ser la decisión extintiva no razonable y argumentando, en critica a aquello que considera que no  efectuó la sentencia de instancia, que el control judicial de la decisión empresarial  no es sólo de mera oportunidad, de constatar que existe una causa o unas causas porque así lo alega la empresa, sino que ha de versar también (y en esa línea se han pronunciado, recuerdo, bastantes sentencias que han sido objeto de comentario en este blog) “sobre la razonable adecuación entre las vicisitudes de la empresa y la decisión de gestión adoptada por el empresario”.

Parece que la Sala estuviera esperando una oportunidad para dar su parecer, de indudable trascendencia doctrinal y práctica, sobre qué debe entenderse por “control judicial”, y no quiero decir con ello que no se haya pronunciado sobre esta cuestión ya en varias de las sentencias dictadas desde su primera de 20 de marzo de 2013, pero desde luego no recuerdo que vincule qué deba entenderse por control judicial, ese “arduo problema”, con la tesis del legislador de la reforma laboral de 2012, plasmada ideológicamente en esa preámbulo tantas veces objeto de atención en sentencias y artículos doctrinales, y que ha merecido especial atención (¿cariño?) por parte del TC en sus resoluciones (Auto y sentencia) sobre la citada reforma laboral. Y esta vez de forma clara y sin circunloquios, el TS, con la “excusa” del motivo alegado por la recurrente da su respuesta a ese “arduo problema” del control judicial, del que el citado preámbulo, dice la Sala, “parece limitar – al menos formalmente—de manera taxativa”, ya que en el mismo se afirma (“con rotundidad, recuerda la Sala) que los precedentes normativos “«incorporaban proyecciones de futuro, de imposible prueba, y una valoración finalista de estos despidos, que ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa. Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas».

Un amplio sector doctrinal, en el que me incluyo, y un buen número de resoluciones judiciales han cuestionado el sesgo ideológico de dicho preámbulo y su claro intento de limitar al mínimo la intervención judicial en materia de despidos colectivos, con un lenguaje, lo he dicho en otras ocasiones, que dista mucho de la prudencia y exactitud con la que debe redactarse la introducción explicativa de cualquier norma, y además con olvido de la importancia que en la tarea interpretativa tiene la normativa constitucional española, internacional y europea, así como también la doctrina del propio TC y del TJUE.  Por ello, me complace mucho leer en este fundamento jurídico sexto la afirmación del TS de que, a pesar de la contundencia con las que se manifiesta el legislador en el preámbulo de la Ley 3/2012, “la Sala considera que no son admisibles ni el extraordinariamente limitado papel que de manera formal se atribuye a los Tribunales en ese Preámbulo ni la discrecionalidad absoluta que –en consecuencia– correspondería al empresario cuando mediase la causa legalmente descrita. Y al efecto entendemos que por fuerza ha de persistir un ámbito de control judicial fuera de la «causa» como hecho, no sólo por la concurrencia de los intereses constitucionales y compromisos internacionales que están en juego, sino también por aplicación de los principios generales en el ejercicio de los derechos:”.

No puedo, ni debo, “fusilar” ni “plagiar” buena parte de las cuatro páginas de la sentencia en que se razona y fundamenta esa tesis, y por ello espero que la sentencia sea publicada con prontitud en el CENDOJ para que pueda ser conocida por todas las personas interesadas, pero sí es obligado por mi parte destacar aquellos contenidos que considero más relevantes de la argumentación de la Sala, argumentación sustentada en buena medida en la doctrina constitucional, doctrinal, dicho sea incidentalmente, anterior a la sentencia núm.119/de 2014 de 16 de julio y que, lamentablemente, creo que ha sido muy poco seguida por el propio TC en dicha sentencia.  

A) La valoración del derecho constitucional al trabajo, en clave individual, desde la perspectiva de la limitación legal al despido y el respeto al cumplimiento de reglas de forma y de fondo para proceder al mismo. Respeto que no solo debe partir de una intepretación concordante entre los arts. 35.1 y 38 de la CE, y de adecuación al principio de estado social y democrático de derecho plasmado en el art. 1, sino también de la toma en consideración de la normativa internacional (convenio num. 158 OIT), en concreto de los art. 4 y 9, para los que la Sala recuerda, haciendo suya la doctrina sentada en varias sentencias del TC, que “no sólo actúan como norma mínima, sino que presentan resistencia pasiva respecto de las disposiciones legales internas posteriores [art. 96.1 CE]; e incluso actúan como elementos interpretativos de los derechos constitucionalmente reconocidos –el derecho al trabajo, en el caso– ...”.

Más aún, la Sala sigue insistiendo en el rol reforzado de utilización de las normas internacionales, como “normativa de rango máximo”, para la interpretación de la normativa interna en el caso ahora enjuiciado del ámbito de control judicial de la decisión empresarial, de tal manera que su toma en consideración ha de ser de utilidad para conseguir la interpretación de la norma acorde a la CE que requiere el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, requerimiento que implica, en consolidada doctrina del TC, “que de entre los posibles sentidos de la norma haya de elegirse aquel que sea más conforme con las normas constitucionales”. Y esta argumentada y fundamentada tesis, a la que dará mayor fundamentación con posterioridad al acudir al respeto de la exigencias de la buena fe y la prohibición del abuso de derecho   o ejercicio antisocial del mismo regulados en el Código Civil, lleva a la Sala a realizar esta tajante manifestación: “nos obliga a excluir como admisible interpretación que el Preámbulo de la Ley 3/2012 consagra una facultad empresarial, la de extinción de contratos de trabajo mediando determinada causa legal, que se declara exenta de los límites propios de cualquier otro derecho, constitucional y ordinario, y que puede ser ejercido extramuros de la buena fe, de forma abusiva o antisocial; tal interpretación no solamente sería rechazable por contraria a los valores constitucionales citados y a alguno más, sino que resulta inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho [art. 1 CE], resultando más acomodado a la Constitución entender –porque la literalidad del texto lo permite– que la referida Ley 3/2012 únicamente  prohíbe los «juicios de oportunidad» que censura y que –por supuesto– sujeta el derecho de extinción contractual al condicionamiento de que su ejercicio sea ejercido –como insistiremos– en forma ajustada a  los principios generales del Derecho”. Después de esta tajante afirmación del TS, cobra aún más sentido si cabe la manifestación crítica de la reforma española que ha hecho muy recientemente uno de los maestros de iuslaboralismo italiano y europeo, el profesor Umberto Romagnoli, en un artículo titulado "Las paradojas de la reforma laboral española", quien al referirse a la citada reforma, y al preámbulo de la Ley 3/2012, afirma que “Pese al énfasis mostrado por el legislador español  su objetividad no es un a priori científico sino el resultado de un cálculo de conveniencia y en consecuencia un juicio sobre la calidad de los intereses en conflicto. Un juicio que, por definición, no es neutral si puede pronunciarlo sólo uno de los interesados. Éste tiene que atribuirse a un sujeto imparcial. Como por definición, lo es el juez, con o sin toga”.

E) En suma, el juicio de razonabilidad (que debe versar, recuérdese, sobre la existencia de la causa, la adecuación de la medida adoptada, y la racionalidad de la medida que excluye aquellas decisiones carentes de proporcionalidad, sin cuestionar ciertamente—aquí se encuentra una manifestación del equilibrio entre las distintas sensibilidades de la Sala por las que transita la sentencia – el poder de gestión empresarial y de adoptar las decisiones que considere más adecuadas para el futuro de la empresa.... siempre y cuando se trate de decisiones que  “(no) ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores...”) ha de llevarse a cabo tomando en consideración los preceptos constitucionales, internacionales y de derecho común, y la Sala cree que ha sido el propio gobierno el que ha aceptado esta tesis al haber respondido a la interpelación formulada por la OIT con ocasión de la quejasindical presentada ante el Comité de Libertad Sindical sobre la vulneración devarios Convenios afirmando que las diversas causas legales de extinción “deben relacionarse gravemente con los contratos de trabajo que se pretenden extinguir”. Pues sí, los informes del comité de libertad sindical de la OIT adquieren una importancia relevante para la defensa de aquellos derechos que los gobiernos pueden restringir (no sólo ciertamente el español) y que pueden vulnerar derechos como el de sindicación, negociación colectiva, o a no ser extinguido el contrato del trabajador sin justa causa.

F) Sentada la doctrina general, es momento de aplicarla al caso concreto enjuiciado y dar respuesta a las alegaciones de la parte recurrente, extensamente recogidas en el fundamento jurídico sexto y que en síntesis se basan tanto en la inexistencia de las causas alegadas como en la falta de prueba documental de los argumentos aportados por la parte empresarial. Con arreglo a los cánones antes referenciados que debe cumplir el juicio de razonabilidad, la Sala entiende que sí ha quedado acreditada, a partir de los hechos probados, la causa alegada (descenso de la facturación), la adecuación de la medida (reducción parcial de plantilla frente al descenso en la demanda) y razonabilidad de la decisión por ser proporcional a la gravedad de la situación y no apreciarse una actuación abusiva o fraudulenta por parte empresarial, recordando aquí la Sala que no efectúa “juicio de oportunidad o de idoneidad alguno” sobre la decisión adoptada por quien tiene el poder de dirección y gestión de la empresa.

Ahora bien, y aquí entramos en el análisis de la tercera parte importante de la sentencia, la Sala debe pronunciarse sobre el cuarto motivo del recurso, en el que se alega interpretación errónea por la sentencia de instancia del art. 51, por entender que la empresa está en una coyuntura difícil de carácter temporal y no estructural, y de ahí que se aprobara en enero de 2012, un expediente de suspensión de contratos que seguía vigente, y no completamente desarrollado, cuando se planteó el procedimiento de despido colectivo, alegándose por la parte recurrente que no puede ponerse  en marcha un procedimiento de extinción cuando sigue en vigor uno de suspensión y ambos vienen motivados por las mismas causas. Esta tesis será rebatida y rechazada por el TS por entender que la sala de instancia, al igual que el informe del Ministerio Fiscal, abogan por considerar ajustada a derecho la decisión empresarial por razones de “justicia material”, que para el TS deben ceder “ante claras exigencias legales y/o jurisprudenciales sobre el solapamiento ERTE/ERE”.

Conviene recordar aquí que el TSJ navarro reconoció que se alegaban “idénticas causas derivadas de los mismos motivos” en el procedimiento de despido respecto del de suspensión de contratos aprobado pocos meses antes, pero consideró acreditada la “variación sustancial en las circunstancias” (económicas) que llevaron a la empresa a presentar el procedimiento extintivo, y por ello también consideró existente la causa productiva (importante descenso de la demanda), que justificaría la decisión empresarial “al suponer un importante ahorro de la partida de personal que la empresa cifra en más de 300.000 euros anuales”.    

Las causas que motivan la decisión de la empresa ¿tienen carácter estructural – art. 51 LET – o coyuntural- art. 47? Habrá que acudir a lo dispuesto en ambos preceptos en cada caso concreto, aunque queda dentro del poder de gestión y dirección empresarial adoptar aquellas medidas (razonables) que mejor puedan contribuir a corregir las deficiencias existentes. Sobre esta cuestión, y los límites a la adopción de una decisión extintiva cuando está vigente una extintiva, ya se ha pronunciado la Sala en sentencias de 12 y 18 de marzo y 16 de abril de 2014, es decir dictadas ya en aplicación de la reforma laboral de 2012, y en apoyo de su tesis también acudirá a una consolidada jurisprudencia sobre el respeto general al principio pacta sunt servanda y los límites muy restrictivos impuestos a su posible ruptura. La tesis general, recogida en la sentencias referenciadas, “una doctrina escasa” según el propio tribunal afirma, se concreta en los siguientes puntos: la presentación de un procedimiento de despidos “... exigirá, que concurra al menos una de estas dos condiciones, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión, bien tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión”, porque el pacto colectivo sobre la suspensión de contratos impide su desconocimiento, “revisando el acuerdo suspensivo por aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus», si no se ha producido un cambio radical y la gravedad de la crisis, así  como  su  carácter estructural, eran  notorias...”.

De la doctrina general al caso concreto, constatando que las causas alegada es la misma que en el ERTE y también son idénticos los datos aportados, con la diferencia de que “en el segundo expediente se proporcionan datos- que no previsiones – del primer trimestre de 2013, y que la causa ya no se considera superable mediante la suspensión de contratos...”. La Sala procede a continuación a un exhaustivo repaso de su doctrina sobre la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, estrictamente limitada a aquellos supuestos extraordinarios en los que “resulte extraordinariamente oneroso para una de las partes mantener lo convenido en su inicial contexto...”. La Sala concluye en la inaplicación de este principio al caso enjuiciado, por no haber acreditado a su juicio la empresa, a juicio, la existencia de tales circunstancias sobrevenidas, llegando a la conclusión de que, en el ejercicio de su poder de gestión y dirección, la empresa adoptó unas decisiones en enero de 2013 basadas en unas perspectivas de recuperación que  después no se produjeron, pero que sólo cuatro meses después cambió de criterio y decidió ir a la vía extintiva.

En el cuidado equilibrio de la sentencia, hay que entender que esta no ponga en duda la existencia de buena fe por parte de la empresa y que se reconozca, a modo de obiter dicta, que “resulta innegable la gravedad de la crisis por la que la empresa atraviesa”,  pero que al mismo tiempo, y en aplicación de la propia doctrina de la Sala, se concluya que la actuación empresarial no ha sido acorde a la normativa vigente y a los criterios jurisprudenciales que sólo permiten acudir a un despido colectivo en casos excepcionales cuando está vigente un ERTE, por lo que la decisión empresarial ha de ser declarada, con estimación de la demanda, no conforme a derecho. En cualquier caso, obsérvese que la decisión empresarial muy probablemente hubiera sido considerada conforme a derecho por el alto tribunal si la decisión adoptada en enero de  2012 no hubiera sido de suspensión sino de extinción de contratos. Pero esta hipótesis no se dio en la realidad y por ello sólo dejo constancia de aquello que, a mi personal parecer, hubiera podido ocurrir.

Buena lectura de esta importante sentencia cuando sea publicada.