Despido objetivo. Acreditada la causa económica, la empresa puede seleccionar al trabajador a despedir. Nota crítica a la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015, con votos particulares discrepantes (I).

1. Es objeto de anotación en esta entrada la sentencia dictada por el Pleno de la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 24 de noviembre de 2015, de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco y que cuenta con el voto particular del magistrado Luis Fernando de Castro, ponente inicial de la sentencia, y del suscrito conjuntamente por dos magistrados y dos magistradas, Fernando Salinas, Jordi Agustí. Rosa Virolés y Mª Luisa Segoviano, que también se adhieren “plenamente” al primer voto particular, y que afirman, con contundencia que exime por mi parte en este momento de cualquier comentario adicional, que “a) La doctrina que se sienta en la sentencia mayoritaria supone un muy importarte retroceso en las facultades de control judicial de los despidos individuales o plurales fundados en " causas económicas, técnicas, organizativas o de producción " ( art. 52.c ET ); con olvido de la propia jurisprudencia de esta Sala, de los convenios y tratados internacionales suscritos por España (arts. 4 y 9 Convenio nº 158 OIT – rechazamos también la singular y restrictiva interpretación que de dichos preceptos se efectúa en la sentencia mayoritaria --, arts. 10.2 y 96.1 CE) e incluso de la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional que salva los puntos más conflictivos de la reforma laboral ex Ley 3/2012, de 6 de julio pero siempre que exista la posibilidad de un control judicial pleno sobre las decisiones empresariales (art. 5.1 LOPJ, STC 8/2015 de 22 de enero)”. 

Que el asunto fue de debate muy complejo en la Sala parece demostrarlo que el día inicial señalado para votación y fallo de la sentencia era el 2 de julio de 2015, y “dada la trascendencia y complejidad del asunto, se acordó que la deliberación, votación y fallo del mismo se hiciera por la Sala en Pleno”, fijándose para ello la fecha de 23 de septiembre, con nueva suspensión hasta el 18 de noviembre y con nombramiento en dicha reunión de nuevo ponente de la sentencia al haber quedado en minoría el ponente inicial y anunciar voto particular (vid. Antecedente de hecho quinto)

La sentencia se encuentra publicada en la base de datos del CENDOJ y recomiendo su lectura íntegra a todas las personas interesadas, dada la importancia de la cuestión abordada, y supongo que será objeto de valoración en las próximas jornadascatalanas de Derecho Social, organizadas por la Asociación Catalana de Isulaboralistas, a celebrar los días 17 y 18 de marzo en Barcelona y que están dedicadas a los principios esenciales del Derecho del Trabajo, en memoria del impulsor de estas jornadas en el ya lejano año 1989, el Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y Magistrado del TS Manuel Ramón Alarcón, tristemente fallecido el 26 de mayo de 2015. Hasta el momento de redactar este texto, y como siempre digo hasta donde mi conocimiento alcanza, no he encontrado comentarios a la sentencia ni en las páginas webs jurídicas ni tampoco en la prensa económica empresarial y en las webs de las organizaciones empresariales y sindicales.  

2. Estamos en presencia de una sentencia que resuelve un recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia dictada en recurso desuplicación por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia deAsturias el 7 de marzo de 2014, desestimatoria del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo de 6 de septiembre de 2013 que desestimó la demanda por despido interpuesta por un trabajador. La parte recurrente aporta como sentencia de contraste, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (“El recurso tendrá por objeto la unificación de doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, que fueran contradictorias entre sí, con la de otra u otras Salas de los referidos Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo, respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos”), la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ del PaísVasco de 17 de diciembre de 2013. El resumen oficial de la sentencia del TS es el siguiente: “Despido por causas objetivas. Contenido de la carta de despido: la expresión causas no comporta razonamiento sobre la elección del concreto trabajador afectado. Acreditada la causa económica, la elección del puesto de trabajo a extinguir corresponde al empresario y su decisión, que debe enmarcarse en el ámbito de afectación del despido, solo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios. Voto Particular”.  

3. El litigio del que ha conocido el TS encuentra su origen en el despido de un trabajador, con la categoría profesional de comercial y antigüedad de 4 de octubre de 2010, de la empresa King Regal SA. Dicha extinción, comunicada el 1 de julio de 2013, se debió a causas objetivas y se llevó a cabo al amparo de lo dispuesto en el art. 52 c) de la Ley del Estatuto de los trabajadores (“Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo”). El texto íntegro de la muy extensa carta de despido se recoge íntegramente en el antecedente de hecho segundo de la resolución del alto tribunal, que transcribe los hechos probados de instancia.

Del escrito empresarial, y al objeto de mi comentario, interesa destacar en primer lugar que la empresa alega la existencia de causas económicas, muy detalladas, y que sintetiza en la frase “… la concurrencia de resultados de negativos del ejercicio, es decir pérdidas, indicadores de la necesidad de acometer medidas que atenúen el agravamiento de la actual situación económica negativa”.

En segundo término, y este el asunto jurídico que centrará la atención del TS, tras afirmarse en el escrito, como consecuencia de la difícil situación económica, que la empresa debe acometer un ajuste de plantilla, se manifiesta, supongo que para tratar de fundamentar debidamente desde el plano jurídico la decisión concreta de despedir a un determinado trabajador, que el art. 52 c) de la LET “… se refiere a amortizaciones orgánicas, esto es, las relativas a un puesto de trabajo de la plantilla u organigrama de la organización, y no a amortizaciones funcionales, es decir, las concernientes a las concretas tareas o trabajos que se desarrollan en los referidos puestos de trabajo”, y a partir de este razonamiento se concluye que “Así, y en relación con la concreta elección de su puesto de trabajo, la doctrina de nuestros Tribunales determina que cuando una Empresa adopta la decisión de extinguir uno o varios puestos de trabajo por concurrir las causas a que las que se refiere el precitado artículo 52.c) del E.T ., como es el caso que nos ocupa, corresponde al Empresario la elección del concreto puesto a extinguir como una manifestación de sus facultades de dirección y organización de la actividad”. En síntesis menos técnica, si me permiten la expresión: la tesis de la empresa, con apoyo que dice encuentra en jurisprudencia y doctrina judicial, es que si hay una causa económica la empresa seleccionará libremente, en el ejercicio de su poder de dirección, al trabajador o trabajadores que deban ser despedidos vía extinción objetiva del art. 52 c) de la LET.

En los fundamentos de derecho de la sentencia del TS se centra con prontitud la cuestión a debate. Estamos en presencia de un litigio en el que tanto en el Juzgado de lo Social como en el TSJ asturiano se consideró ajustada a derecho la decisión empresarial de despido objetivo al cumplirse tanto los requisitos formales del art. 53 de la LET como los requisitos de fondo, es decir tras acreditarse “la concurrencia y suficiencia de las causas económicas alegadas en la comunicación extintiva”. Recordemos aquí que el art. 52 c) se remite al art. 51 de la LET, regulador de los despidos colectivos, en el que se conceptúan las causas económicas “cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior”. No está de más ya señalar también, porque surgirá con fuerza en el debate jurídico posterior, que el art. 51.2 dispone que en la comunicación dirigida por la empresa a la representación trabajadora para iniciar la tramitación del procedimiento de despido colectivo deberá constar, entre otros requisitos, “e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos”.

En el RCUD interpuesto se aporta como sentencia de contraste, como ya he indicado, la dictada por el TSJ vasco de 17 de diciembre de 2013. Existe la contradicción requerida por la LRJS, dado que se trata también de un despido por causas objetivas, realizado por la misma empresa sobre un trabajador “del mismo grupo profesional que el recurrente”, con causas idénticas y con una dicción muy similar de la carta de despido. En instancia, la demanda fue desestimada, y en suplicación el TSJ vasco estimó el recurso y declaró la improcedencia del despido. Es decir, hay dos sentencias que resuelven litigios derivados de dos despidos efectuados por una misma empresa a dos de sus trabajadores que desempeñaban semejantes funciones, y en ambas extinciones se alegan las mismas causas económicas, siendo así que un TSJ, el asturiano, valida la decisión empresarial, mientras que otro TSJ, el vasco, la considera no ajustada a derecho.

4. El núcleo duro del conflicto del que debe resolver la Sala no se centra pues en la existencia de causas económicas, ya que no se han cuestionado en ninguna de las dos sentencias, sino en el criterio de selección del trabajador afectado por el despido, o por decirlo con las propias palabras de la sentencia del TS: mientras que la sentencia recurrida “2) entiende que dicha carta de despido es correcta puesto que la ley no exige ni requiere que en la comunicación escrita se especifiquen los motivos que justifican la elección del concreto trabajador despedido”, la de contraste “2) Entiende que la carta de despido debe incluir la conexión de relación o eficacia de la situación manifestada y acreditada por la empresa con la extinción o resolución del contrato de trabajo del despedido”. 

Consecuencia de lo anterior, y así lo explica también muy correctamente la sentencia del TS, es que la sentencia recurrida pone el acento en el juicio de razonabilidad de la medida extintiva con carácter general, mientras que la de contraste requiere un control específico de adecuación de la medida para justificar “la necesidad de suprimir la actividad del despedido”, y de ahí que las resoluciones judiciales difieran en sus fallos sobre la conformidad o no a derecho de la decisión empresarial (afirmativa en la sentencia recurrida, negativa en la de contraste).

No hay por consiguiente, afirma la sentencia y sin que haya cuestionamiento alguno de esta afirmación en los votos particulares, contradicción a resolver sobre “el genérico alcance de control judicial de los despidos”, trayendo a colación tanto la doctrina del Tribunal Constitucional en su (segunda) sentencia de validación de la reforma laboral de 2012, núm. 8/2015 de 22 de enero, en cuanto a la existencia de un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva, como la del propio TS respecto a la necesaria entidad de la causa alegada para justificar el despido, con cita  de la de 26 de marzo de 2014, caso TeleMadrid,habiendo dicho en el comentario la de la misma lo siguiente: “En estrecha relación con todo lo anterior (en realidad creo que hay una cierta redundancia en algunos fragmentos de la respuesta de la Sala, aunque nunca será rechazada toda aquella repetición que provoque el reforzamiento de los derechos de las personas trabajadoras) la Sala se plantea la posibilidad de ejercer el control judicial sobre la medida adoptada y responde de manera afirmativa con remisión (amplia) a lo dispuesto en su sentencia de 27 de enero de 2014, para concluir que sin cuestionar la libertad de empresa o de gestión empresarial para adoptar las decisiones que estime más convenientes y mejores para la empresa, las causas alegadas además de ser reales “tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al Standard de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo  antes de la reforma de 2012”, para concluir que “compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia  de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada”.   

¿Dónde está la contradicción que debe resolver el TS? También se delimita con mucha claridad en el último párrafo del fundamento de derecho segundo, en cuanto que hay que determinar si la empresa “viene obligada a manifestar, acreditar y probar la necesidad de que la medida extintiva afecte directamente al trabajador concretamente despedido”. ¿Debe guardar la decisión de la empresa relación directa con el puesto de trabajo del trabajador despedido o puede referirse genéricamente a la situación económica negativa que obliga a un ajuste de plantilla? Reproduzco por su interés un fragmento de este párrafo: se trata de determinar “si el alcance del innegable juicio de razonabilidad que compete al órgano jurisdiccional debe extenderse al análisis y comprobación de la conexión entre la causa acreditada y la concreta elección del trabajador despedido de suerte que para la sentencia de contraste "al empleador se le requiere no sólo acreditar la causa o existencia de una situación económica, sino establecer el efecto sobre los contratos de trabajo en la medida en que ello ha provocado la necesidad de amortizar unos específicos puestos y, además, y esto es lo relevante, mostrar la adecuación de las medidas extintivas para responder a la necesidad" añadiendo que "si bien la empresa puede elegir, efectivamente si así lo manifiesta en la comunicación del despido, el puesto o contrato a extinguir, ello no le exime de justificar su medida". Para la sentencia recurrida, la empresa debe acreditar (y consecuentemente el órgano judicial debe controlar) que "las causas económicas alegadas existen, que tienen entidad suficiente para justificar una reestructuración de los objetivos y de los recursos productivos en la empresa, que no son, por tanto, un pretexto o excusa para despedir, y que la supresión o amortización de puestos de trabajo es una medida apropiada (o una de las apropiadas) para hacerles frente".  

5. Se trata, pues, de saber si hay una relación entre la causa del despido y la extinción del concreto puesto de trabajo, y para quien sostiene tal tesis la decisión empresarial ahora cuestionada debería ser declarada no conforme a derecho porque la empresa, ni en el escrito de extinción, ni tampoco en el acto del juicio, formuló manifestación alguna ni trató de demostrar que conexión funcional existía entre ambas. Centrado, delimitados, los términos del debate, el fundamento de derecho tercero va a dar respuesta a la cuestión controvertida, resolviéndola con aceptación de la tesis de la sentencia recurrida del TSJ asturiano “porque la resolución combatida se atiene a la doctrina tradicional de esta Sala y resulta congruente y ajustada a los términos de la normativa vigente”. Ya veremos con posterioridad como esta tesis es radicalmente rechazada en los votos particulares emitidos.

Para fundamentar su tesis, la Sala parte de un presupuesto que, a mi parecer, valida en gran parte, aunque no se manifieste en estos términos, la orientación del legislador de la reforma laboral de 2012 y plasmada en la tantas veces criticada exposición de motivos, orientación por cierto rechazada por el propio TS en muchas de sus anteriores sentencias dictadas en PDC tras dicha reforma; es la parte empresarial la que decide, una vez acreditada la existencia de las causas (en este caso económicas) qué contratos son los que han de ser extinguidos “para conseguir la mejor optimización de los recursos humanos en la empresa” (nuevamente, dicho sea de forma incidental, volvemos a la prioridad del lenguaje económico para dar respuesta a problemas de índole jurídica), situando tal decisión, la de concreta selección de los trabajadores afectados por un despido objetivo (no así, conviene nuevamente recordarlo, en los despidos colectivos, o como mínimo con respeto de unos criterios de selección que podrán ser objeto de cuestionamiento en sede judicial) en el terreno de “la idoneidad u oportunidad”, no debiendo ser por ello la decisión empresarial “sometida a censura judicial”.

En apoyo de esta tesis se aportan dos sentencias muy lejanas en el tiempo, de 19 de enero de  1998 y de 15 de octubre de 2013, siendo a mi parecer necesario que la justificación de la tesis defendida por la Sala se hubiera realizado con jurisprudencia dictada como consecuencia de las reformas laborales de 2010 y 2012 que son las que introdujeron cambios relevantes en los criterios de adecuación de la decisión empresarial.

En suma, la Sala expresa con total y contundente claridad su tesis, separando, por cierto, el art. 52 c) del art. 51 en cuanto a las reglas de aplicación de los criterios de selección del trabajador o trabajadores afectado o afectados por un despido, ya que mientras en los colectivos no hay duda de la obligación de aportar criterios de selección y de justificar debidamente, dentro del amplio margen de gestión de la actividad empresarial, que son objetivos, en los individuales o plurales (en algún caso puede ser superiores en número a un despido colectivo, según cuál sea el tamaño de la empresa) a los que son de aplicación el art. 52 c) de la LET, dice la Sala “acreditada la crisis, la elección de los trabajadores afectados por la medida en términos cualitativos y cuantitativos pertenece a la esfera de decisión empresarial y, como regla general, queda exenta de control por parte del órgano judicial”.

Por consiguiente, para la sentencia basta con acreditar el cumplimiento de los requisitos formales recogidos en el art. 53.1 a) de la LET, entendiendo por tales requisitos a los efectos que ahora nos interesan que “en la comunicación escrita al trabajador figuren las causas entendidas como la descripción de la situación de la empresa, su evolución y su influencia en la necesidad de amortizar puestos de trabajo mediante la adopción de la decisión extintiva que se comunica”, con apoyo de esta tesis en otra sentencia nuevamente muy lejana en el tiempo, de 9 de diciembre de 1998. Igualmente, y siempre según la interpretación que la Sala efectúa en esta sentencia del art. 52 c) de la LET “… queda normativamente reconocida la discrecionalidad -que no arbitrariedad- del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis”.

La tesis de la Sala queda muy bien recogida en el último párrafo del fundamento de derecho tercero, en el que, tras exponer su argumentación más detallada para justificar su tesis, en los términos que explicaré a continuación, concluye de forma clara y contundente de la siguiente manera: “En definitiva, ni en relación al contenido de la carta de despido, ni en relación a la actividad probatoria a los efectos de los artículos 105.2 , 108.1 y 122.1 LRJS , se le puede exigir a la empresa nada más que lo que determina expresamente el artículo 53.1 ET en relación, en este caso, a lo establecido en el artículo 52. C) ET”.

Una vez formulada la respuesta a la cuestión debatida en términos de libertad empresarial para seleccionar al trabajador o trabajador despedido vía un despido objetivo individual o plural, la Sala parece querer matizar esa tajante afirmación con referencias de índole general a la inexistencia de un poder absoluto e ilimitado por parte del empleador en la toma de decisiones, afirmando que “…Con carácter general, hemos señalado ya que no sólo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada, es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial”. Nada que decir, por mi parte, sobre la bondad jurídica de esta doctrina, ya que sobre ella me he manifestado en sentido positivo en mis comentarios a las numerosas sentencias dictadas por la Sala en PDC o de suspensiones contractuales o de modificación sustancial de condiciones de trabajo, pero de llevar a sus justos términos esta tesis la respuesta al caso concreto no creo que fuera la que decide la Sala, sino justamente la que se plantea en los dos votos particulares, en cuanto que la entidad suficiente de la decisión empresarial debe guardar relación de adecuación con el concreto o los concretos puestos de trabajo que se pretenden suprimir y que implican la extinción o extinciones contractuales de determinados trabajadores.

Para dar respuesta a esa necesaria adecuación, conexión, entre “la causa acreditada y la concreta elección del trabajador despedido”, que es consciente la Sala de que debe existir si nos atenemos a la amplia explicación justificativa efectuada en el último párrafo del fundamento de derecho tercero, el alto tribunal no va a tomar en consideración el art. 51 de la LET, es decir justificar los criterios de selección que debe respetar la empresa en un PDC, sino que va a ir por otros derroteros que le van a permitir interpretar el art. 52 c) de la LET en cuanto a los requisitos necesarios para proceder a una o varias extinciones con criterios diferentes de los de un despido colectivo, de tal manera que de mantenerse en sentencias posteriores del TS el criterio sentado en esta sentencia será mucho menos complejo para una empresa proceder a varias extinciones contractuales vía despido objetivo que llevar a cabo un despido colectivo, bastando para ello que no se superen los umbrales requeridos por el art. 51 de la LET para llevar a cabo un PCD, con el único límite de la inexistencia de un fraude de ley o abuso de derecho por parte empresarial, algo en este caso muy difícil de probar, afirmo yo ahora, si se acepta jurídicamente que la existencia de una causa económica con carácter general le permite a la parte empresarial, de forma plenamente acorde a la legalidad, decidir qué trabajador o trabajadores concretos son los que deben ver extinguida su relación laboral. 

Siendo la Sala consciente a mi parecer, aunque aquí entro en un terreno de pura subjetividad tras leer con detenimiento de la sentencia y que no permite ir más allá de esta genérica afirmación, de las críticas que pudiera suscitar la aceptación abierta de la libre decisión empresarial para despedir, y que ya ha tratado de matizar como he explicado con anterioridad, afirma que dicha decisión “queda sujeta en primer lugar al respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores y al principio de no discriminación”, afirmación con la que no se puede sino estar plenamente de acuerdo y que también es de plena aplicación a los despidos colectivos. En segundo término, y ya lo acabo de apuntar, la Sala afirma que deberán entrar en juego, para valorar la adecuación de la decisión empresarial, “los límites genéricos de la buena fe contractual (entendida como actuación ajustada a los esenciales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes) y, especialmente, los relativos al abuso de derecho y el fraude de ley que siguen estableciendo los artículos 6 y 7 CC”, trayendo a colación varias sentencias de la propia Sala sobre cuándo deben apreciarse estos incumplimientos y cómo deben acreditarse, siendo la sentencia más moderna en el tiempo citada la de 31 de mayo de 2007, echando en falta por mi parte la importante construcción jurisprudencial de lapropia Sala efectuada en las más de treinta sentencias dictadas desde el mes defebrero de  2014 en los despidoscolectivos de los agentes locales de promoción de empleo en Andalucía.