sábado, 20 de febrero de 2016

Trabajador con buen salario + mucha antigüedad + edad avanzada. ¿Firme candidato a ser despedido por causas objetivas? A propósito de la sentencia del TSJ del País Vasco de 27 de octubre de 2015.



1. El miércoles 17 de febrero la periodista Almudena Vigil publicó un artículo en el diario económico “Expansión” con el título “Despedir a un sénior no es discriminatoriosi gana mucho”. Es un titular que sin duda incita a la lectura del artículo, y así lo hice con atención. Ha sido una lectura provechosa porque en el texto se hace referencia sumaria a una sentencia dictada por la Sala de lo Social delTribunal Superior del País Vasco el 27 de octubre de 2015, que debe merecer detallada atención desde la perspectiva jurídica, y más cuando formo parte de un proyecto de investigación en la UAB que estudia la problemática de los trabajadores de edad avanzada. Dicha sentencia tuvo como ponente al magistrado Manuel Díaz de Rábago y cuenta con un voto particular del magistrado Florentino Eguarás que apunta tesis sugerentes sobre los problemas, no sólo de índole jurídica sino también social, que puede implicar el despido de trabajadores con salarios elevados que son habitualmente los de edad avanzada y con mucha antigüedad en la empresa.  

2. Sobre la problemática de los despidos de los trabajadores de edad avanzada ya redacté unaanterior entrada en el blog. Baste ahora recordar que la protección de los mayores de edad ha merecido especial atención en el ámbito internacional, europeo, y en el del bastantes países que han adoptado medidas tendentes a evitar la discriminación por razón de edad tanto en los procesos de selección de acceso al trabajo como por lo que respecta a la modificación de condiciones laborales y, muy especialmente, en los procedimientos de despidos colectivos. Del ámbito europeo, además de la Directiva 2000/78/CE, conviene recordar que el art. 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea dispone la prohibición de toda discriminación con expresa mención a la edad. También cabe traer a colación las “Orientaciones que han de guiar el envejecimiento  activo y la solidaridad entre las generaciones", elaboradas por el Comité de Protección Social y el Comité de Empleo en 2012, una de las cuales es justamente la evitar la discriminación por edad, para lo que se propone “Garantizar derechos iguales para los trabajadores mayores en el mercado laboral, absteniéndose de recurrir a la edad como criterio  decisivo a la hora de evaluar si un trabajador es apto o no para un puesto de trabajo; evitar estereotipos negativos relacionados con la edad y actitudes discriminatorias para  con trabajadores mayores en el puesto de trabajo; poner de relieve la contribución que  hacen los trabajadores mayores”. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado en varias ocasiones (la más reciente, la sentencia de 21 de mayo, asunto C-262/14) sobre la aplicación de la Directiva 2000/78/CE y la prohibición de discriminación por razón de edad (art. 1), en el bien entendido que hay previamente que recordar que el art. 6 permite a los Estados miembros establecer diferencias de trato por razón de la edad que no supondrán discriminación “si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios”. El TJUE ha reconocido que la existencia de un principio de no discriminación por razón de la edad “debe considerarse un principio general del Derecho de la Unión”, y que las diferencias permitidas por el citado art. 6 podrán dar lugar a la adopción de medidas que persigan objetivos legítimos y con medios “adecuados y necesarios” (vid por todas la sentencia de 19 de enero de 2010, asunto C-555/07), y que para que el principio de no discriminación pueda aplicarse en un procedimiento del que conozca el TJUE “es preciso que éste se encuentre dentro del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión”. 

Muy recomendable es también la lectura del artículo publicado por el profesor Ignasi Bertran de Heredia en su blog con el título “Despido colectivo y selección detrabajadores: ¿La “edad” es un criterio no discriminatorio? (STC 66/2015)”, con un cuidado análisis jurídico-económico que le lleva a sostener que “En la medida que el TC está adoptando su decisión teniendo en cuenta únicamente los intereses de los directamente afectados (trabajadores y empresarios), obviando el del resto de operadores afectados (por ejemplo, la Seguridad Social) está impidiendo que en la decisión definitiva se internalicen externalidades presentes en este conflicto. Y, por consiguiente, existe un riesgo elevado a que la decisión, lejos de responder a un criterio de proporcionalidad/eficiencia (o de afectación menor en términos de coste/gravamen), resulte absolutamente desaconsejable, por ser claramente desproporcionada (por resultar más costosa que su alternativa)”. 

Igualmente, es de mucho interés la comunicación presentada por el profesor Xavier Solà a “The1rst International Virtual SBRLab Conference. Encontrando soluciones para unasociedad post-crisis”, organizado por el Social and Business Research Lab, Departamento de Gestión de Empresas, de la Universitat Rovira i Virgili.  De la comunicación que lleva por título “La afectación prioritaria de los trabajadores de mayor edad en el despido colectivo”, extraigo su tesis principal: “La jurisprudencia ordinaria ha admitido tradicionalmente la afectación prioritaria de los trabajadores de edad como una opción lícita y no discriminatoria, al considerar que permite configurar una estructura de plantilla más estable, siendo razonable concentrar las extinciones en aquellas personas que tengan una expectativa laboral más corta. La reciente STC 66/2015, de 13 de abril y la toma en consideración de los criterios establecidos por el TJUE en relación al art. 6.1 de la Directiva 2000/78/CE, donde se determina en qué supuestos pueden estar justificadas las diferencias de trato por motivos de edad, obligan a adoptar un planteamiento bastante más exigente y requerir la concurrencia de dos elementos para excluir la discriminación: primero, que la medida en la que se materializa el trato diferenciado persiga un objetivo legítimo de política social; y segundo, que sea adecuado y necesario para la consecución de dicho objetivo”.

3. La sentenciadictada por el TSJ vasco encuentra su origen lejano en la demanda interpuesta por un trabajador contra su empresa por la decisión de ésta de proceder al despido objeto al amparo de lo dispuesto en el art. 52.c) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, despido que se une al de otros cuatro trabajadores con la categoría de conductores-mecánicos, que eran, tal como se indica textualmente en la carta de despido, los que “disponen de la nómina más alta de la plantilla”, junto con la extinción de una persona del área administrativa que también era la de mayor antigüedad y salario en su grupo.

La empresa demandada para la que prestaba su servicios el trabajador, (en la demanda hay otras empresa codemandadas, una de las cuales Alquiler de maquinaria Ruyma SL, forma grupo laboral con la anterior, siendo importante también destacar que la demandada, junto con la codemandada citada, asumieron los activos y la actividad de otra empresa relacionada con las mismas, Bomberos de hormigón Ruyma SL, que se extinguió a finales de 2011), se dedica a la actividad del transporte y le es de aplicación el convenio colectivo del sector de transporte por carretera, grupos de tracción mecánica y agencias de transportes de Bizkaia. La comunicación del despido se produjo el 17 de noviembre de 2014 y la carta, extensísima, se reproduce íntegramente en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, reproducido a su vez en el antecedente de hecho cuarto de la sentencia de suplicación.

A los efectos de mi explicación interesa destacar que las causas de extinción alegadas son de índole productiva, económica y organizativa, sintetizadas en el escrito empresarial en estos términos: “…la disminución de la demanda de los servicios que la Empresa pretende colocar en el mercado, la disminución persistente del nivel de Ingresos producida en la misma y la necesidad de reestructurar y adecuar los recursos hürlianos (sic)  de RUYMA al actual volumen de actividad y a la situación económico-financiera de la Empresa. Es decir, con la medida adoptada la Empresa pretende aliviar su situación económica ante la repercusión de la crisis, que se ha agravado de manera especial con el transcurso del tiempo, adaptarse a las necesidades existentes y al dramático descenso del volumen de actividad y la actual falta de perspectivas de que esta situación pueda modificarse en el futuro inmediato”.

En fechas anteriores a la extinción objeto ahora de comentario, se acordaron dos expedientes de suspensiones de contratos que afectaron a los catorce conductores de la plantilla. Desde la perspectiva económica de la decisión adoptada por la empresa de extinguir los contratos de los trabajadores (conductores-mecánicos) que percibían los salarios más elevados de la empresa, dichas extinciones, junto con otras medidas adicionales de reducción de gastos, debían llevar a que “la media mensual de gastos, que actualmente se sitúa en algo más de 191.000 euros, se reduzcan a una cantidad situada en torno a 125/130.000 euros”. Para “endulzar” la extinción, la empresa asumía el compromiso, término utilizado textualmente en la carta de despido, de otorgarle prioridad en la contratación de nuevo personal en la empresa en el supuesto de variar las condiciones del mercado y tener necesidad de contratar nuevo personal conductor. Dicho sea incidentalmente, desconozco si esta prioridad se otorgaba también a los otros cuatro conductores despedidos, y en caso de ser así qué criterio aplicaría la empresa para las nuevas contrataciones si el número de estas fuera inferior a los de los ahora despedidos (¿menor antigüedad, menor salario si lo hubiera?...)

4. La demanda por despido fue desestimada en la instancia, por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 10 de Bilbao de 17 de noviembre de 2014, en la que además de estimar la excepción de caducidad respecto a la empresa Bombeo especiales SL y la falta de legitimación pasiva de las personas físicas demandadas, entendió el juzgador que la decisión acordada “por las empresas Ruyma SL y Alquiler de maquinaria Ruyma SL” era ajustada a derecho. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación, impugnado por las dos empresas citadas “en un escrito único”, y deliberado por la Sala del TSJ el 20 de octubre, con denegación de prueba documental aportada por la parte recurrente, consistente en dos sentencias dictadas por otros dos juzgados de lo social de Bilbao en las demandas por despido de otros dos conductores, al no constar la firmeza de las mismas.

5. El recurso se interpone al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, con petición en primer lugar de revisión de hechos probados, y en segundo término alegación de infracción de la normativa aplicable, más exactamente, y de ahí el interés de su examen, por entender en primer lugar que se ha producido una discriminación de trato, vedada por el ordenamiento jurídico, por razón de edad, y de manera subsidiaria por entender que no existen las causas aducidas por las empresas citadas para proceder a su despido.

Sobre la revisión de los hechos probados, cabe destacar una cuidada argumentación de la Sala (no hay discrepancia en este punto del voto particular) respecto a los criterios legales para la valoración de la prueba documental o pericial, que se aparta de la línea seguida casi de forma unánime por los tribunales superiores y que, tomando en consideración el marco jurídico de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 187.1) y de la LRJS de 2011 8art. 89.1), en concreto la grabación de las vistas orales, le lleva a sostener que un tribunal superior dispone en la actualidad del acceso a todo el material probatorio  “pudiendo valorarlo en términos similares a como lo hace el Juez de lo Social que ha conocido del pleito en la instancia”. La diferencia entre la dicción del art. 193 b, en el recurso de suplicación (“Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas”) y la  del art. 207 d, en el recurso de casación (“Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios”) y la plena disponibilidad del material probatorio es, en suma, lo que lleva novedosamente a la Sala a afirmar, y por si hubiera alguna duda esté en letra negrita en el texto publicado en CENDOJ,  que “la revisión de la convicción del Juzgado se aproxima a valores más propios de un recurso de apelación, si bien que limitada a prueba documental o pericial”. Además, y recuperando ahora la consolidada doctrina jurisprudencial sobre los requisitos que ha de cumplir la revisión solicitada para poder ser aceptada, la Sala enfatiza la necesidad de que la misma “resulte trascendente para alterar el resultado final del litigio en los términos pretendidos en el recurso total o parcialmente…”. La falta de relevancia a juicio de la Sala es justamente la que llevará a rechazar que la revisión solicitada, y que es aceptada formalmente, afecte a la decisión final, tanto porque un elemento esencial del despido, el salario del trabajador, no ha sido objeto de revisión, como porque la existencia de una similitud esencial de gastos de alquileres y compra de carburantes en los años 2013 y 2014 no son a juicio de la Sala “datos reveladores de que no concurran las causas económicas y productivas tenidas en cuenta por el Juzgado para sustentar la procedencia del despido”.

Dicho sea incidentalmente, he de manifestar que quien conoce mejor cualquier conflicto es quien tiene que juzgarlo y dar la respuesta jurídica adecuada, dado que ha podido conocer de primera mano las tesis de las partes y las pruebas practicadas, y a partir de ahí formar su convicción. Quienes, como es mi caso, realizamos el análisis y comentario de cualquier resolución judicial, sólo disponemos de los hechos probados tal como aparecen recogidos en la sentencia, y a partir de ahí podemos formular nuestra valoración en relación con la fundamentación jurídica posterior.

6. Desestimada las alegaciones formales, la Sala se adentra en el estudio y resolución del segundo motivo del recurso, la alegada infracción constitucional y legal (art. 14 CE y 17.1 LET en relación con los arts. 51, 52 c y 55) de discriminación por razón de edad. No he encontrado en la sentencia la edad exacta del trabajador, pero a partir del dato de su antigüedad en la empresa, 6 de mayo de 1985, es fácil constatar, y así se descubre después,  que se trata de una persona de edad avanzada mayor de 55 años, aunque la concreta edad no sea en sí misma la que motive la demanda y ahora el recurso, sino el hecho de haber sido despedido, junto con otros cuatro conductores-mecánicos y una administrativa, por ser los trabajadores de mayor edad en la empresa (y supongo también que con mayor antigüedad), aunque recordemos que el argumento de la empresa es de índole sustancialmente económico por el elevado coste salarial que, a su juicio, representan dichos trabajadores.

La sentencia repasa tanto la jurisprudencia del TJUE (sentencia de 19 de enero de 2010, asunto C-555/07), como de la TC español (sentencia núm 66/2015 de 13 de abril,  objeto de comentario en mi entrada anterior y en los artículos citados de los profesores Bertrán de Heredia y Solà), así como la normativa constitucional y legal aplicable, concluyendo, como no podría ser de otra forma, en la prohibición general de discriminación por dicho motivo de edad en el ámbito de la relación laboral… pero matizada mucho en la sentencia del TC en los supuestos de selección de trabajadores afectados por despidos colectivos, por entender, en apretada síntesis, que la protección social (tanto estatal como la pactada en el acuerdo o recogida en la decisión empresarial) de que pueden gozar los trabajadores de edad avanzada, en concreto a partir de los 55 años, es mayor de la que disponen los de menor edad, de tal manera que los requisitos de “justificación y proporcionalidad” pueden darse en tales casos.  Los tres soportes de la argumentación del TC son los siguientes: “1) la cobertura que da nuestro sistema de seguridad social en esta materia, a través del subsidio para mayores de 55 años previsto para quienes carezcan de determinados niveles de renta y se prolonga hasta el acceso a la pensión de jubilación; 2) la obligación empresarial de concertar un convenio especial con la TGSS en esos casos (art. 51.9 ET); 3) la prestación complementaria por desempleo que había dispuesto la empresa para los trabajadores de mayor edad”. Cuál sea el coste de tales decisiones empresariales para el sistema de protección social público es algo en lo que no entra el TC y, hasta ahora, tampoco, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, el TS, la AN y los  TSJ de Andalucía cuando han debido pronunciarse también sobre despidos considerados discriminatorios por la parte social por razón de edad.

No profundiza en principio la Sala en esta alegación de discriminación de la parte recurrente, dando por bueno, así me lo parece, la tesis su prohibición general y al mismo tiempo su matización por la posible existencia de argumentos que justifiquen la “prioridad” en los despidos de los trabajadores de mayor edad. Y digo que no profundiza en principio porque para la Sala el argumento del que debe partirse, y que ha quedado probado para el juzgador de instancia y también lo será para la mayoría de la Sala, es que el despido no tiene nada que ver con la edad del trabajador sino con su salario, es decir que no hay debate sobre posible discriminación sino que ha de versar sobre la existencia o no, debidamente justificada, de causas económica (unida a las restantes aducidas por la empresa) para proceder al despido.

Para la Sala la diferencia salarial entre el (los) trabajador (es) despedido (s) y los restantes miembros de la plantilla es de suficiente entidad como para valorar adecuada la decisión empresarial en orden a reducir costes, entendiendo que las diferencias mencionadas en el apartado c) del fundamento de derecho tercero, tanto para los conductores (“todos los despedidos tienen un salario superior en más de ochocientos euros mensuales que los tres conductores con salario más bajo y más de quinientos euros con los dos siguientes (y, en el concreto caso del recurrente, la diferencia es de novecientos noventa euros con los tres primeros, de algo más de setecientos euros con los dos siguientes y de más de quinientos euros con cualquiera de los conductores no despedidos))”, como para la administrativa son muy relevantes. 

Argumenta además la Sala que en la empresa hay dos conductores y un jefe de taller con mayor edad que la administrativa, algo que pondría de manifiesto a su parecer “que la edad no es el factor que ha determinado la selección de afectados”. De la dicción literal del texto de la sentencia deduzco que esa mayor edad se refiere sólo al caso de la administrativa, pero no al de los conductores, por lo que el argumento de la Sala sólo podría, en el supuesto de ser válido, aceptado para una persona despedida pero no para las restantes. Si mi interpretación del texto no es la correcta, y hay dos conductores que siguen prestando sus servicios para la empresa y son de mayor edad que los cinco despedidos, sí que en tal caso la Sala dispondría de un argumento adicional para fundar su tesis desestimatoria.    

Ahora bien, una vez argumentada la tesis de la Sala a favor de la existencia de una causa económica suficientemente justificada (los altos costes salariales de las personas despedidas) para llevar a cabo la extinción, el tribunal vuelve sobre la, a su juicio, inexistente discriminación por razón de edad, con argumentos que no se diferencian a mi parecer de aquellos aceptados por el TC para apreciar la justificación y proporcionalidad de una decisión empresarial de seleccionar a trabajadores afectados por un despido colectivo por razón de su edad avanzada. ¿Cuáles son esos argumentos?: en primer lugar, y partiendo del dato objetivo de que los despedidos tienen más de 55 años, mientras que los restantes conductores son menores de 45 años, a excepción del representante de personal que es mayor pero que precisamente por tal condición representativa tiene preferencia en el mantenimiento en el empleo al amparo de lo dispuesto en el art. 68 c) de la LET, “gozan de la singular protección frente al desempleo que contempla nuestro sistema de seguridad social a través del subsidio para mayores de 55 años, que no tiene más límite temporal que el acceso a la pensión de jubilación, estando esencialmente protegida la cuantía de ésta debido a que incluye la cotización para jubilación (arts.216.3 y 218.1 del vigente texto refundido de nuestra Ley General de la Seguridad Social -LGSS -), en doble circunstancia que no concurre en quienes quedan en desempleo a edad inferior a 45 años”; y en segundo término, aunque no alcanzo a ver qué relación directa guarda con la edad, “la obligación contraída por su empresario, recogida en la carta de despido, dándole preferencia para contratarle sobre personas ajenas a la empresa” (por cierto, sería interesante analizar esta preferencia de contratación desde la perspectiva de la normativa sobre igualdad en el acceso al empleo, pero ahora sólo la dejo apuntada).

Coincido con la Sala, es una realidad objetiva, que los desempleados mayores de 55 años pueden tener una protección asistencial que no la van a tener los menores de tal edad, pero no me negarán que tal protección (75 % del IPREM) es bastante limitada, por decirlo de forma suave, con respecto al salario percibido por el trabajadores despedido. Y sigue estando una pregunta en el aire: ¿deben transmitirse al erario público el coste económico de las decisiones adoptadas por empresas privadas?

7. La Sala se pronuncia por último, también en sentido desestimatorio, sobre la alegación de la recurrente del carácter improcedente del despido por vulneración de varios preceptos de la LET y del Código Civil, (arts. 52 c, 53, 55 y 56 LET; 6.4, 7.1 y 1258 CC), con argumentación de aquella de la inexistencia de las causas aducidas y también, importante a considerar porque será objeto de especial atención en el voto particular, por la actuación de las empresas demandadas y en concreto de aquella para la que prestaba servicios, porque los despidos se produjeron en 2014 y el año anterior, en mayo de 2013, se habían incorporado cuatro trabajadores, subrogados, de Alquiler de maquinaria Ruyna SL”. La desestimación encuentra asidero jurídico para la Sala en que el fraude de ley en el uso de la personalidad jurídica no existe, y por ello la subrogación carece de trascendencia, en la medida en las que las dos empresas demandadas asumieron “tanto al despedirle como en el litigio” su condición de unidad empresarial (grupo de empresas patológico), y de ahí que aquello que debe analizarse tanto a efectos de los costes salariales como de la situación económica es la unidad en su conjunto y no sólo una empresa.

Desde esta perspectiva, e inalterados los hechos probados, la Sala considera acertada la decisión del juzgador de instancia, por haber quedado acreditada la difícil situación económica de la empresa y la necesidad de reducir personal por no ser necesaria toda la plantilla para llevar a cabo la actividad, siendo así que la extinción de los contratos de quienes suponían para la empresa un mayor coste salarial sería “una medida eficiente” para la reducción de costes, algo además conforme a derecho después de haber intentado la empresa mantener la plantilla mediante dos expedientes anterior de suspensiones de contratos pero sin que tales decisiones surtieran el efecto pretendido; es decir, siempre según la Sala, “se revela, con ello, el exceso de plantilla de conductores concurrente para atender esa reducción de servicios que se viene produciendo, lo que también justifica el despido litigioso”.

8. Llega ahora el momento de comentar el voto particular emitido por el magistrado Florentino Eguarás, que discrepa de la tesis sostenida por la mayoría de la Sala en aquello que ha sido analizado en la parte anterior de mi exposición y que se contiene en el fundamento de derecho cuarto, por considerar que el tercer motivo del recurso debió acogerse por concurrir “un elemento distorsionador del despido que por la vía del art 6,4 del Código Civil , así como del abuso de derecho, puede llevar a conclusiones distintas a la ratificación de la sentencia recurrida”. En principio, pues, no entra en la discusión jurídica sobre la posible discriminación por razón de edad, si bien a mi parecer su tesis sobre las posible irregularidades en los mecanismos de subrogación pueden tener el mismo efecto, es decir llevar a una decisión empresarial de extinción de contratos por el mayor coste salarial de aquellos trabajadores que tienen mayor antigüedad en la empresa y, además, son los mayores de edad de la plantilla.  

No hay en puridad, creo, irregularidades en los proceso de subrogación si nos hemos de atener a los hechos probados, pero sí parece plantear el recurrente, como apunta el voto particular, si la subrogación acaba siendo un mecanismo encubierto para ir incorporando trabajadores de menor edad y, en especial, con menores costes salariales que aquellos que ya prestan sus servicios en la empresa desde hace mucho años y con salario más elevado.  Si ello fuera así, y partiendo del principio de la buena fe contractual, se daría una actuación abusiva por parte empresarial ya que la subrogación de nuevo personal en la plantilla, una decisión exclusivamente empresarial, llevaría a provocar el despido de otros trabajadores de la plantilla, otra decisión también exclusivamente empresarial;  o lo que es lo mismo, dos decisiones únicamente empresariales pueden llevar tanto a la existencia de un exceso de plantilla como a la consiguiente necesidad de su reducción, habiendo sido la parte empresarial la que ha creado las condiciones objetivas para que tenga lugar la necesaria reducción.

No le basta, ni mucho menos, al magistrado discrepante la aceptación del grupo de empresas por parte de las dos codemandadas, sino que, a diferencia del planteamiento de la mayoría de la Sala, entiende que hay mayores posibilidad de que se hayan producido irregularidades y por ello habrá que prestar mucha actuación a lo que califica de “operativa empresarial”, en cuanto que “su capacidad de enmascarar realidades, o siquiera de desatender las obligaciones y normativas legales debe ser un presupuesto para enjuiciar la situación acontecida”; es decir, el proceder empresarial “debe ser fiscalizado y comprendido dentro de su propio actuar, sin derivarle un trato como si se tratase de otro sujeto ordinario”.  

Tampoco considera el voto particular, aun dejando de lado la crítica jurídica anterior, que la decisión empresarial tenga cabida en las causas reguladas en el art. 51 de la LET, por entender que estas (económicas, técnicas, organizativas o de producción) “no incluyen el abaratamiento, reducción o disminución salarial”, y sustenta su tesis en la jurisprudencia del TJUE, en concreto la sentencia de 26 de noviembre de 2014, asunto C-22/13, y la afirmación contenida en la misma de que el derecho “debe evitar la precarización de la situación de los asalariados”. Con un argumento de carácter protector del trabajador, y que desde una perspectiva contraria supongo que podría ser rebatido con la tesis de estar ante una causa realmente económica, se defiende que los despidos de trabajadores con salarios elevados, producidos además después de un proceso de subrogación de personal con costes salariales más reducidos, no es ninguna causa de despido, “pues la misma devendrá por la situación productiva de la empresa, no por el salario que cobra el trabajador”.

En el fondo, y este creo que es el argumento central del voto, aquello que está ocurriendo lisa y llanamente es la extinción, provocada por la empresa, de trabajadores con costes salariales elevados como consecuencia de la decisión previa de subrogar, en una situación ya difícil anteriormente para la empresa para la que prestaba sus servicios el trabajador, a trabajadores de otra empresa “del grupo” con unos costes salariales inferiores, provocando en definitiva la empresa una situación que conduce aparentemente a la necesidad ineludible de reducción del personal. Tal actuación, a juicio del magistrado discrepante, “supone una distorsión de la mecánica operativa del despido objetivo, pues se está intentando objetivar una causa con la que se obtiene un resultado que no es el que busca la extinción del contrato (abaratar los costes, por las propias condiciones que mantiene el trabajador), pues para ello existen los mecanismos lícitos de reducción salarial)”. Dicho aún con mayor claridad, aquello que está haciendo la empresa del trabajador es despedirle y proceder a su sustitución real (aunque ya viniera prestando sus servicios en la empresa desde hacía varios meses) por otro trabajador incorporado de otra empresa “de su grupo” y con costes salariales inferiores.

En definitiva, estamos nuevamente en presencia de un interesante debate jurídico sobre el concepto de grupo de empresas a efectos laborales o patológico, y su utilización por parte empresarial para eludir responsabilidades en supuestos de extinciones contractuales,  no siendo esta la tesis del voto particular que concluye en estos términos: “buscar la refundición de las empresas que ilícitamente funcionaban independientes y con autonomía para al amparo de ello prescindir de los trabajadores más gravosos no parece que sea una práctica querida por el legislador ( art. 6 CC)”.

8. Concluyo. Una nueva, y muy interesante, sentencia del laboratorio jurídico que es la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,  a cuya presidenta, la magistrada Garbiñe Biurrún, tendremos la oportunidad de escuchar en las XXVII jornadas catalanas de derecho social, organizadas por la Asociación Catalana de Iuslaboralistas, dedicadas a los “Principios esenciales del derecho del trabajo”, en memoria del profesor y magistrado Manuel Ramón Alarcón, que se celebrarán en Barcelona los días 17 y 18 de marzo, dirigidas por los magistrados Fernando Salinas y Mar Serna. La presidenta de la Sala de lo Social del TSJ presentará una ponencia sobre “Derechos sociales y jurisprudencia constitucional”. Estaremos sin duda muy atentos a su exposición.

Mientras tanto, buena lectura de la sentencia.