jueves, 18 de junio de 2015

¿Dónde empieza y donde acaba la protección de los trabajadores de edad avanzada en los procedimientos de despidos colectivos? A propósito de recientes sentencias del TC, AN y TSJ de Andalucía (I)



1. Formo parte de un grupo de investigación interdisciplinar en la Universidad Autónoma de Barcelona, dirigido por el Dr. Ricardo Esteban Legarreta, que estudia la regulación jurídica, laboral y de Seguridad Social, de los trabajadores de edad madura, o lo que es lo mismo centramos nuestra atención en el estudio de las normas legales y convencionales, así como obviamente de su aplicación, a los mayores de 45 años, ya que es esta la edad a partir de la que hay medidas de fomento de empleo en España, en el bien entendido de que hay otras edades de referencia para la aplicación de diversas medidas protectoras, como por ejemplo la de 50 años en determinados procedimientos de despidos colectivos y de 55 años para el acceso al subsidio por desempleo.

Tengo un interés especial por la temática de nuestro grupo de trabajo, no sólo por la importancia de las cuestiones abordadas que son de indudable interés jurídico, sino también porque muchas de ellas pueden afectarme muy directamente a corto plazo como trabajador de edad avanzada que soy, ciertamente más protegido que otros en el ámbito laboral, dada mi condición de empleado público en régimen funcionarial al que no le son de aplicación, al menos de momento, los procedimientos de despidos colectivo, que sí han afectado, y con mucha virulencia, a los empleados públicos en régimen laboral. Pero hablar y abordar las cuestiones de edad, desde una perspectiva más social y general, motiva si cabe más cuando lees noticias como estas: “Estados Unidos: a los 92 años y 65días, termina la maratón de San Diego, un récord”;92 años, el refugiado, másanciano: el último deseo es volver a ver a mi hermana”. Estoy seguro de que a todos los lectores y lectoras del blog de edad avanzada (¿y por qué no también a todos los demás?) les motivará que una ciudadana estadounidense de 92 años haya corrido 42,195 kilómetros en 7 horas, 24 minutos y 36 segundos, y aún más que un ciudadano sirio haya querido escapar del horror de la guerra que sufre su país y haya embarcado junto con otras 234 personas en un pequeño barco para intentar llegar, como felizmente así ocurrió a las costas italianas, a la Europa rica que en muchas ocasiones ofrece su cara amable y solidaria pero que en otras desgraciadamente es la Europa fortaleza que repele a quienes luchan por lograr sobrevivir.   

2. Pero, antes de abordar la temática objeto del título de esta entrada, dejo constancia del regreso al Congreso de los Diputados del debate sobre los despidos colectivos y su impacto sobre los trabajadores, y esta vez no ha sido la izquierda del arco parlamentario la que lo ha sacado nuevamente a colación, sino el grupo parlamentario catalán (Convergència i Unió) con su proposición de ley “paraposibilitar que los trabajadores puedan iniciar un expediente de regulación deempleo para la extinción de sus contratos, cuando el empresario no dé comienzoal procedimiento y se vean perjudicados por ello”, presentada el 21 de febrero de 2014 y que el pasado martes 16 de junio se debatió en sesión plenaria del Congreso.

Dicha proposición pretendía recuperar la posibilidad existente con anterioridad a la reforma laboral de 2012 (aprobada, no conviene olvidarlo, por el Partido Popular y por CiU), pero fue rechazada por el grupo popular con los consabidos y repetidos argumentos de los efectos beneficiosos de la reforma, afirmando la diputada Sra. Susinos Tarrero que su grupo no podía votar favorablemente la propuesta porque “.. aunque compartimos un mismo punto de llegada, tomar esta consideración esta proposición de ley supondría un retroceso en el camino que llevamos andando”. Mucho más interesante fue el debate, educado en las formas y muy duro en los contenidos, entre Carles Campuzano (CiU) y Joan Coscubiela (Izquierda Plural), que no giró sólo, ni mucho menos, sobre la proposición debatida sino también sobre los efectos de la reforma laboral de 2012. De la intervención del Sr. Coscubiela merece destacarse estas contundentes, y jurídicamente bien documentadas, afirmaciones: “Este es el contexto en el que se produce esta iniciativa, esta proposición de ley de Convergència i Unió. Convergència i Unió, como si durante estos tres años hubiera estado viviendo en Júpiter, viene y nos propone recuperar la autorización administrativa, pero no para todos los expedientes de regulación, no, no, solo para aquellos casos en los que, según dice, no hacerlo ocasionara perjuicios a los trabajadores por inacción de la empresa. Queda bonito, ¿verdad? Queda hasta paternal. Espero, señorías, que a ustedes no se les haya pasado por alto una cuestión y es que en estos momentos los trabajadores ya tienen un mecanismo para actuar ante esa situación de inacción de la empresa. Cuando una empresa no da trabajo, cuando una empresa no paga a sus trabajadores, cuando una empresa no cumple con sus obligaciones laborales, el Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 50, prevé la posibilidad de los trabajadores de pedir la rescisión de su contrato de trabajo. ¿Cuál es la diferencia entre lo que existe en estos momentos, el artículo 50, y lo que nos propone Convergència i Unió para rescatar a los trabajadores, afectados por cierto por su fechoría —fechoría legal o política, pero fechoría—? Lo que dice el artículo 50 es que las indemnizaciones serán de cuarenta y cinco o treinta y tres días por año correspondiente a despido improcedente, pero si se aprobara la propuesta que nos presenta el Grupo de Convergència i Unió la vía que tendrían los trabajadores sería pedir su expediente de regulación de empleo, ¿con qué indemnización? Con veinte días por año. Por favor, señor Campuzano, los trabajadores de este país no necesitan que usted venga a salvarlos de las barbaridades provocadas por sus políticas; ya se salvan solos desde esa perspectiva”.

3. La protección de los mayores de edad ha merecido especial atención en el ámbito internacional, europeo, y en el del bastantes países que han adoptado medidas tendentes a evitar la discriminación por razón de edad tanto en los procesos de selección de acceso al trabajo como por lo que respecta a la modificación de condiciones laborales y, muy especialmente, en los procedimientos de despidos colectivos. En el Informe “Empleo y protección social frente al nuevo contextodemográfico”, presentado en la 102ª Conferencia Internacional del Trabajo celebrada en 2013, puede encontrarse un amplio elenco de normas antidiscriminatorias y que velan por evitar que se produzcan situaciones de disfavor a trabajadores única y exclusivamente por razón de su edad avanzada. Tal como se afirma en el Informe “La legislación sobre la discriminación por motivos de edad tiene por objeto abordar una serie de cuestiones importantes que afectan a los trabajadores de edad avanzada en el mercado de trabajo y los lugares de trabajo. Debe velar por que el factor edad no incida en la contratación o el despido de estos trabajadores. Es asimismo importante para ayudar a asegurarse de que no se les denieguen posibilidades de formación o ascenso basándose estrictamente en consideraciones relacionadas con la edad. En este sentido, la legislación sobre la discriminación por motivos de edad describe los derechos y responsabilidades de las organizaciones y los trabajadores de edad avanzada por los que debe regirse el comportamiento de todas las partes interesadas”, y se pone de manifiesto que “Los países están procurando cada vez más promulgar leyes contra la discriminación por motivos de edad. Alrededor de 30 países cuentan con algún tipo de legislación que la prohíbe explícitamente, o establece como ilegítimas, distintas formas directas e indirectas de discriminación por motivos de edad”.

Del ámbito europeo, además de la Directiva 2000/78/CE, conviene recordar que el art. 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea dispone la prohibición de toda discriminación con expresa mención a la edad. También cabe traer a colación las “Orientaciones que han de guiar el envejecimiento  activo y la solidaridad entre las generaciones",elaboradas por el Comité de Protección Social y el Comité de Empleo en 2012, una de las cuales es justamente la evitar la discriminación por edad, para lo que se propone “Garantizar derechos iguales para los trabajadores mayores en el mercado laboral, absteniéndose de recurrir a la edad como criterio  decisivo a la hora de evaluar si un trabajador es apto o no para un puesto de trabajo; evitar estereotipos negativos relacionados con la edad y actitudes discriminatorias para  con trabajadores mayores en el puesto de trabajo; poner de relieve la contribución que  hacen los trabajadores mayores”. 

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado en varias ocasiones (la más reciente, la sentencia de 21 de mayo, asunto C-262/14) sobre la aplicación de la Directiva 2000/78/CE y la prohibición de discriminación por razón de edad (art. 1), en el bien entendido que hay previamente que recordar que el art. 6 permite a los Estados miembros establecer diferencias de trato por razón de la edad que no supondrán discriminación “si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios”. El TJUE ha reconocido que la existencia de un principio de no discriminación por razón de la edad “debe considerarse un principio general del Derecho de la Unión”, y que las diferencias permitidas por el citado art. 6 podrán dar lugar a la adopción de medidas que persigan objetivos legítimos y con medios “adecuados y necesarios” (vid por todas la sentencia de 19 de enero de 2010, asunto C-555/07), y que para que el principio de no discriminación pueda aplicarse en un procedimiento del que conozca el TJUE “es preciso que éste se encuentre dentro del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión”. 

4. Pues bien, el debate jurídico sobre la protección de los trabajadores de edad, ya se trate en general de los trabajadores de edad avanzada o más en concreto de los que han superado la edad de 50 años, ha merecido reciente atención por el Tribunal Constitucional y por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, así como también por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en tres litigios que han versado, dos ellos, sobre la posible discriminación de algunos trabajadores de edad avanzada en los procesos de selección de los afectados por un procedimiento de despido colectivo, y el tercero sobre la conformidad a derecho de la denominada enmienda Telefónica” por la que se pretende desincentivar las extinciones de los trabajadores mayores de 50 años en determinadas empresas. Desde el plano doctrinal, la profesora de la Universidad de Valladolid Noemí Serrano Argüello ha planteado con acierto la problemática de la edad como factor de discriminación en el empleo, poniendo de manifiesto, en el ámbito de los despidos colectivos en España, que “Nos podremos encontrar con toda clase de extinciones que se producen bajo esa causa de discriminación prohibida por el derecho, en la determinación de los trabajadores que formarán parte de los expedientes de regulación de empleo o de la lista de los despidos colectivos  también en nuestros días las amortizaciones de puestos de trabajo ante situaciones de crisis empresariales se suelen acompañar a fuertes discriminaciones por razón de la edad. Situación a la que ayudan algunas respuestas de Seguridad Social que permiten al trabajador de edad acudir a una protección social en la fase de prejubilación hasta poder devengar una pensión pública de jubilación, alimentando –al menos indirectamente– esa salida, y también a ello contribuyen determinados planes de empleo o plan social denominadas medidas sociales de acompañamiento de los arts. 51.2 ET y 7.1 RD 1483/2012 o el llamado plan de recolocación externa contemplado en los arts. 51.10 ET y 9 RD 1483/2012) cuando en vez de diseñarse para la recolocación de los trabajadores contienen ayudas para perpetuarlos en su situación de pasivos siendo estos planes, principalmente, planes de prejubilación –o de retiro– más que de empleo. Las medidas diseñadas por el aun llamado expediente de regulación de empleo (ERE) son muchas veces un cauce para retirar la fuerza de trabajo del mundo del empleo activo”. 

5. Las sentencias del TC (66/2015, de 13 de abril, siendo ponente el magistrado Antonio Narváez) y la de la AN (de 5 de junio, siendo ponente el magistrado Ricardo Bodas) han sido ya objeto de atención en la blogosfera laboralista, con dos aportaciones muy interesantes del profesor Ignasi Bertrán de Heredia, fino analista de las relaciones entre el mundo del derecho y de la economía, o dicho desde otra perspectiva del análisis económico de derecho. Tras un detallada explicación de los supuestos de hecho de ambas sentencias, el análisis jurídico-económico querealiza de la primera, lleva a poner de manifiesto sus dudas sobre la validez de las conclusiones (desestimatorias del recurso de amparo de los trabajadores despedidos) a las que llega el TC, poniendo de manifiesto su parecer de que “En la medida que el TC está adoptando su decisión teniendo en cuenta únicamente los intereses de los directamente afectados (trabajadores y empresarios), obviando el del resto de operadores afectados (por ejemplo, la Seguridad Social) está impidiendo que en la decisión definitiva se internalicen externalidades presentes en este conflicto. Y, por consiguiente, existe un riesgo elevado a que la decisión, lejos de responder a un criterio de proporcionalidad/eficiencia (o de afectación menor en términos de coste/gravamen), resulte absolutamente desaconsejable, por ser claramente desproporcionada (por resultar más costosa que su alternativa)”. Con respecto ala sentencia de la AN, es valorada muy positivamente por el autor, enfatizando que “En definitiva, volviendo a la DA 16ª – y para concluir -,  a mi modo de ver, cuando se trata de resoluciones por ‘causas de empresa’ y, particularmente, en los ERE (y más si son de grandes empresas – y con beneficios), es esencial que alguien trate de velar por los intereses que exceden de trabajadores (y sus representantes) y empresarios, persuadiéndolos a internalizar las consecuencias de sus decisiones…. De otro modo, la socialización de los perjuicios se produce con tal intensidad que convierte al modelo (y al sistema jurídico) en absolutamente ineficiente”.

Por el orden de publicación de la sentencias paso a continuación a destacar aquellos contenidos que me parecen más relevantes de cada una de ellas, sabiendo de antemano que muchas de las cuestiones sólo apuntadas o meramente anotadas deberán ser objeto de atención detallada en artículos que se publiquen más adelante por miembros del grupo interdisciplinar de investigación.

6. Me refiero en primer lugar a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TribunalSuperior de Justicia de Andalucía de 23 de febrero, de la que fue ponente el magistrado Luís Lozano, y que mereció este titular en la noticia publicada el 22 de abril por el portal jurídico “noticias.jurídicas.com”: “En un despido colectivo, es discriminatorio despedir a los trabajadores de mayor edad por su supuesta falta de adaptación a hipotéticos avances tecnológicos”. No tengo conocimiento de que se haya interpuesto recurso de casación, aunque no me sorprendería en absoluto que se hubiera presentado.

A) El litigio encuentra su origen en las demandas interpuestas en procedimiento de despido colectivo por la representación unitaria de la empresa (Cooperativa farmacéutica del Campo de Gibraltar GICOFA) y de los sindicatos CC OO y UGT contra la decisión empresarial de despedir a 44 trabajadores. El acto del juicio se celebró el 5 de febrero, y en el antecedente de hecho séptimo consta que una de las argumentaciones de las demandantes fue que la decisión extintiva se había adoptado “vulnerando el derecho a la no discriminación por razón de edad”. La tesis fue rechazada por la parte demandada, y el Ministerio Fiscal “negó la concurrencia de la discriminación alegada”.

De los hechos probados de instancia interesa destacar, a los efectos de este comentario, los siguientes contenidos: la comunicación por la empresa el 22 de julio de 2014 del inicio de la tramitación de un despido colectivo que afectaba, en su propuesta inicial, a 38 trabajadores (en plantilla compuesta por 75), con alegación de causas económicas y productivas; el debate durante el período de consultas de los criterios de selección, criticándose por la parte trabajadora que en el departamento de telefonistas se tomara la decisión en razón de la edad de las personas afectadas a diferencia de los restantes departamentos en los que se tomaba en consideración la antigüedad, argumentándose por la empresa, con remisión a lo expuesto en la memoria justificativa de los despidos, que “en ese departamento se ha acudido al criterio de menor edad porque estos trabajadores son susceptibles de adaptarse mejor a los cambios tecnológicos que pudieran darse en el mismo” (hecho probado quinto, reunión del 5 de agosto).

La cuestión de la edad fue también abordada desde otras perspectivas en la reunión de 18 de agosto, proponiéndose por la empresa la creación de una bolsa de trabajo para nuevas contrataciones de trabajadores despedidos cuando hubiere necesidad, con aceptación de la parte trabajadora siempre que se aplicara el criterio de mayor antigüedad en la nueva contratación, y “que en caso de igual antigüedad se eligiera de más edad”, propuesta aceptada por la empresa. En los debates habidos en la reunión del día 26, la parte empresarial rechazó la propuesta de la parte trabajadora de sustituir trabajadores incluidos en el PDC menores de 55 años por otros mayores de dicha edad y que no estaban incluidos, alegando que “no había personal de la cualificación necesaria para sustituir a aquellos trabajadores”. El período de consultas finalizó sin acuerdo y la empresa procedió finalmente al despido de 44 trabajadores, con comunicación a la autoridad laboral competente y a la representación de los trabajadores el día 12 de septiembre, remitiendo esa misma fecha un burofax a cada trabajador despedido con notificación de la extinción de su contrato por las causas económicas y productivas alegadas en la memoria, causas detalladas extensamente en el hecho probado decimosegundo.

En fin, el hecho vigesimocuarto nos permite conocer que el despido afectó a cinco de los ocho telefonistas del departamento, argumentando la empresa, y ya me he referido a ello con anterioridad, que “había decidido conservar a los empleados del centro de trabajo de Algeciras más jóvenes, por ser susceptibles de adaptarse mejor a los cambios tecnológicos que en dicho departamento se dieran, conservando además a la telefonista del centro de trabajo de Puerto Real por ser la única que prestaba servicios en ese el centro de trabajo”.