Despidos colectivos. El importante “caso TRAGSA”. Notas a la sentencia del TS de 20 de octubre que estima el recurso de la empresa contra la sentencia de la AN de 28 de marzo de 2014, y recordatorio de los contenidos más importantes de esta (y IV).

8. Estimados los motivos del recurso que pedían la revocación de la sentencia de la AN en su declaración de nulidad de la decisión empresarial extintiva, la Sala procede al examen de las causas económicas, organizativas y productivas alegadas por la empresa para justificar aquella decisión. El TS llegará a una conclusión favorable a la tesis empresarial tras analizar en primer lugar las causas expuestas por la empresa, examinar a continuación cuál es la regulación del PDC en el sector público, tomar en consideración después los hechos probados de instancia (con las modificaciones incorporadas en su caso al haberse aceptado parcialmente la revisión de algunos hechos), y recordar por último cuál es la doctrina de la Sala sobre el control judicial, y su mayor o menor amplitud de la decisión, y más exactamente de su justificación, de proceder a un despido colectivo.

Respecto a la causas de los despidos me remito a la explicación de la sentencia de instancia, y sobre la regulación legal respecto del sector público sólo deseo resaltar ahora la reafirmación de la tesis defendida en anteriores sentencias – y que mereció algún comentario crítico por mi parte – de inaplicación de la Directiva 98/59/CE al sector público, ex art 1.2 de la misma, y más contundentemente aún la tesis de que en el sector público “(la) disposición comunitaria no ha de jugar papel alguno – ni siquiera interepretativo…”. No menos relevante me parece el obiter dicta expresado en el apartado e) de número 3 del fundamento jurídico duodécimo, relativo a cómo debe entenderse la expresión “en todo caso” del art. 34.3 del RD 1483/2012, que para el TS no suscita dudas en cuanto a su interpretación  pero aun así – y en definitiva haciendo más flexible la causalidad de la argumentación empresarial para despedir – “no esté de más insistir” en que tal expresión “no se refiere a que la causa económica requiera siempre esa disminución persistente –de ingresos o ventas– en «tres trimestres consecutivos», sino que tal circunstancia comporta ya de por sí la causa económica que se describe, pero sin que ello limite la operatividad –como causa económica– de la más genérica «existencia de perdidas actuales o previstas”.    

El TS pasa revista, como he indicado, a los hechos probados en instancia, en su versión definitiva, esto es modificada por la aceptación parcial de los motivos del recurso de casación basados en el art. 207 d) de la LRJS, y a continuación se detiene con tranquilidad en repasar su doctrina, que ha ido formándose en el tiempo desde la primera sentencia dictada el 20 de marzo de  2013, sobre “el control judicial sobe las causas del despido colectivo”. Recuerda que es ya “pacífica doctrina” que “por fuerza ha de existir un control judicial fuera de la causa”, y que por ello deben rechazarse las interpretaciones restrictivas del control judicial recogidas en la exposición de motivos de la Ley 3/2012. Un control judicial que en ocasiones se ha configurado como “un test de proporcionalidad” y en otras de “razonabilidad”, pero que en cualquier caso permite a la autoridad judicial pronunciarse sobre la justeza de las causas alegadas y no convertirse en una mera fedataria del cumplimiento formal de la legalidad por parte del empleador. Los tribunales, siguiendo la doctrina del TS, no entran en la valoración de la decisión empresarial desde el punto de vista de su oportunidad en términos de gestión, pero sí están obligados a examinar si la decisión adoptada es razonable, es decir si guarda proporción, si no es desproporcionada, “entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores”.

A partir del análisis doctrinal, jurisprudencial, previo, el TS concluye en el caso concreto enjuiciado que la decisión empresarial fue ajustada a derecho por haber quedado debidamente acreditadas a su parecer las causas económicas aducidas y el impacto de la reducción de las encomiendas de gestión en la actividad productiva, circunstancias ambas que justifican la decisión organizativa de redimensionar la estructura de la empresa. El TS constata que la cifra de trabajadores despedidos “es considerablemente alta y superior a la admitida en el acuerdo fallido de 22/Noviembre…”, pero la acepta en primer lugar porque es del parecer que el porcentaje de despedidos sobre el total de la plantilla es  “poco importante” (expresión mía y  no del TS) al tratarse del 8.75 %, o del 13,38 % respecto del personal fijo (no estoy precisamente seguro de que la plantilla de la empresa, y más concretamente los trabajadores afectados, sean del mismo parecer sobre la importancia de este dato), y que incluso  “ofrece entidad inferior al tanto por ciento del déficit económico y productivo que está acreditado”, pero como el TS sabe perfectamente el terreno movedizo en el que se mueve al comparar estos datos reconoce que formula tal argumentación “ aun siendo plenamente conscientes de que la heterogeneidad de los parámetros a comparar –plantilla/déficit– dota de muy relativa fuerza argumental al contraste”. 

En fin, sobre la diferencia en la propuesta que fue aceptada en preacuerdo y rechazada en asamblea, con respecto a la decisión final, la Sala recuerda su consolidada doctrina  sobre aquello que son simplemente ofertas en un proceso de negociación y aquello que son decisiones adoptadas con fuerza jurídica vinculante cuando ambas partes suscriben un texto acordado, por lo que las primeras no tuvieron más valor que el de una propuesta – empresarial – que no fue finalmente aceptada en el proceso negociador. En definitiva, el TS concluye que la medida empresarial no incurrió en “patente desproporción”, por lo que fue “razonable” en los términos de la consolidada doctrina de la Sala sobre control de las causas de los despidos colectivos, reiterando una vez más que la valoración judicial no puede alcanzar “a la oportunidad gestora de la medida o su posible optimización”.

9. He dejado para el último punto de mi comentario, el examen del quinto motivo del recurso presentado por la parte recurrente, referente a la responsabilidad solidaria de TRAGSA Y TRAGSATEC, más exactamente a la alegación, estimada por la sentencia del TS que hace suya la tesis del Ministerio Fiscal, sobre la falta de legitimación activa de la segunda y la inexistencia de grupo laboral entre ambas. El recurso no cita precepto legal alguno en el que basar su argumentación, y entiende infringida la doctrina del TS en su sentencia de 19 de diciembre de 2013, de la que fue ponente el magistrado Luís Fernando de Castro, remitiendo ahora a las personas interesadas en su lectura al comentario que efectué en una entrada anterior del blog.

Como puede comprobarse en mi comentario de la sentencia de la AN, esta examinó detalladamente todos los datos disponibles y llegó a una conclusión afirmativa justamente con apoyo en la doctrina del alto tribunal por entender de aplicación los “criterios adicionales” fijados por el alto tribunal desde su sentencia de 27 de mayo de 2013 para declarar probada la existencia de un grupo de empresas laboral o patológico, si bien el Ministerio Fiscal crítica que “no aclara cuál de los criterios que menciona resulta aplicable de una manera expresa”, y a partir de este razonamiento procede, al igual que hará el TS, a efectuar un examen de todos ellos para concluir que “no se da ninguno de los criterios que se mencionan en el FJ tercero (de la sentencia de la AN)…”. Recordemos que tales criterios son los siguientes: “1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores”.

El TS acepta entrar en el examen del motivo alegado por considerar, en contra del criterio de la parte recurrida”, que la alegación de infracción jurisprudencial se trata de fundamentar en “cinco folios y medios” del recurso, lo que cumple “sobradamente el requisito de necesaria fundamentación del motivo examinado”.   Pero antes, de entrar en el caso concreto, considera conveniente, al menos por la mayoría de la Sala, “exponer – aunque de forma breve – nuestra doctrina en torno al grupo como empresa”. Es justamente este “extensísimo examen” el que motiva el voto particular concurrente de la magistrada Lourdes Arastey, ya que considera que se podía haber evitado “al no tener este ninguna traslación al resultado del pleito”. Dado que el despido cuestionado era el efectuado por la empresa TRAGSA, lo procedente hubiera sido según la magistrada abordar primero “las cuestiones relacionadas con la calificación del despido” y si se hubiera derivado de la calificación un pronunciamiento de condena es entonces cuando hubiera debido entrarse, y no antes, a concretar qué sujeto o sujetos eran los responsables. En definitiva, el voto particular concurrente, que comparte la tesis de la sentencia respecto a la anulación de la dictada por la AN, afirma con claridad que “la doctrina de la Sala respecto de los grupos de empresa, que se recoge y se pretende aplicar, no necesitaba de confirmación en un supuesto en el que no se derivan efectos de ningún tipo, no solo para la empresa con respecto de la cual se pretendía por los demandantes la extensión de responsabilidad, sino ni siquiera con la empresa que efectuó el despido, al ser ésta absuelta como consecuencia de apreciar que su actuación se ajustó a derecho”. 

¿Tiene importancia, más a efectos doctrinales y obiter dicta de cara a posibles futuros conflictos del mismo tenor, la explicación o repaso previo de la sentencia sobre la doctrina de la Sala relativa al grupo de empresas como empleador? Sí, la tiene, y no es por ello de extrañar que aún y existiendo unanimidad sobre la revocación de la sentencia de la AN se haya formulado el voto particular concurrente y muy en especial el voto particular concordante suscrito por el magistrado Fernando Salinas y otros tres miembros de la Sala  por discrepar del criterio adoptado por la mayoría de la Sala “sobre el concepto y determinación del verdadero empresario de los trabajadores afectados”.

La sentencia efectúa aquello que califica de “matización terminológica” (¿es sólo una matización?), exponiendo que la expresión grupo patológico “ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude”. Ahora bien, sigue razonando la sentencia, “… cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de «empresa de grupo» o «empresa-grupo», que resultaría algo así como el género del que aquél –el grupo patológico– es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros”. 

Sentada esta aparentemente sólo matización terminológica, la Sala repasa muy extensamente (más de ocho páginas de la sentencia) su doctrina sobre el grupo de empresas como empleador y su hipotética aplicación al caso enjuiciado, reiterando también la explicación de aquellos hechos probados que considera necesario tener en especial consideración para la resolución del litigio, “y aún a riesgo de resultar un tanto reiterativos”. Es aquí donde cobra especial importancia la modificación aceptada de los párrafos tercero y cuarto del hecho probado sexto, en concreto que TRAGSATEC “tenga Consejo de Administración diferenciado – en sus miembros componentes – de TRAGSA, así como organigrama y cuerpo administrativo propio…”, y que aquella ha suscrito con esta “31 contratos de arrendamiento con las rentas a precio de mercado”. Para la Sala, no concurre ningún elemento adicional, de los requeridos por la jurisprudencia del TS, para que pueda sostenerse, tal como había hecho la AN, la existencia de un grupo laboral y consiguiente responsabilidad solidaria entre ambas empresas.

El debate sobre la existencia o no de un grupo de empresas a efectos laborales es ciertamente importante y requiere de un análisis mucho más detallado del que pueda hacer en este momento, y más cuando no era ni mucho menos el núcleo duro del conflicto a mi parecer, por lo que remito a las personas interesadas a los comentarios de otras sentencias en que me he detenido con detalle en este punto. Aquí y ahora, sólo  me interesa destacar, por estar ahí la clara e innegable fricción con el voto particular concordante, que la Sala considera que “tampoco está acreditado un uso abusivo de dirección unitaria” (vid  apartado e del número 5 del fundamento jurídico quinto) y que aquello que debe considerarse definitorio pata apreciar la responsabilidad solidaria, la existencia de un grupo de empresas laboral o patológico, es “–sobre todo– la existencia o inexistencia de ánimo defraudatorio en la constitución y/o actuación de la persona jurídica [desviaciones patrimoniales; infracapitalización; concentraciones o usos indebidos de personal; etc.], particularmente en orden a la protección de los derechos de los trabajadores. Y en el caso de que tratamos, los HDP definitivamente aceptados –a los que nuevamente nos remitimos– son expresivos de actuación diversificada e independiente, sin que concurran datos que permitan afirmar –como en algún supuesto hemos entendido– que «en puridad no existe una titularidad jurídica empresarial de cada una de las sociedades demandadas, pues aun formalmente distintas, actúan en realidad como una única empresa, constituyendo pues el verdadero empresario, con la responsabilidad solidaria que de ello se deriva para todas las sociedades que integran formalmente el grupo» (SSTS 26/03/14 –rco 86/14–, asunto «Metalkris» ; y SG 21/05/15 –rco 257/14–, asunto «Servicontrol»)”.

Dicho sea incidentalmente, la Sala no da mayor importancia, más bien ninguna, al hecho de que los PDC de ambas empresas fueran tramitados en paralelo y que las partes acordarán aplicar al de TRAGSATEC lo que resultara jurídicamente hablando del conflicto de TRAGSA, ya que la realidad del tráfico mercantil en el que operan ambas lleva, siempre a juicio de la Sala, que no tenga nada de extraño “…, antes al contrario, que las partes –empresa y sindicatos– consideren que el resultado deba ser el mismo para una y otra sociedad del grupo, y que a ello se avengan en trámite de conciliación; máxime cuando presumiblemente ambos procesos hubieran tenido –aún sin acuerdo y en razón a las identidades referidas– una decisión judicial coincidente”.

Es justamente sobre las argumentaciones precedentes, contenidas en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, donde el voto particular concordante concentrará su discrepancia, ya que parte de la premisa del acierto de la sentencia de la AN en cuanto al reconocimiento de las dos empresas tantas veces citadas como un grupo a efectos laborales, “por lo que les es exigible responsabilidad solidaria por su condición de empleadora de los trabajadores afectados”. Tras recordar cuál es la fundamentación jurídica de la sentencia de la AN el voto particular afirma que, a pesar de los cambios introducidos en los hechos probados por la aceptación parcial del recurso, y que afectan a los datos de hecho que fundamentan la unión empresarial. “… existen datos suficientes para afirmar la existencia de una dirección unitaria que justificaría la determinación del verdadero empresario”.

El voto destaca que la Sala reformula nuevamente su doctrina sobre el grupo de empresas como empleador (no es sólo una matización terminológica, añado yo ahora, la propuesta por la mayoría de la Sala y recogida en la sentencia) y critica que para exigir responsabilidad solidaria “ponga esencialmente el acento en la ocultación, en la finalidad defraudatoria y en el abuso”, y más crítico es aún con el hecho de que, aún no abandonado el concepto clásico de “dirección unitaria”, “…efectúe cuestionables matizaciones para llegar a la conclusión, con alegado amparo en el informe del Ministerio Fiscal, para entender que una dirección que ha quedado acreditada como “plenamente coordinada” (o de “apreciable centralización en la estructura ejecutiva”) no es una “dirección unitaria”. Recordemos que se afirma que <>.

En este punto, el voto recuerda que aplicando las reglas generales sobre fraude ley y abuso de derecho, contenidas en los arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil, ya se puede “levantar el velo “ (doctrina jurisprudencial) y aplicar a los sujetos defraudadores la normativa que intentaron evitar, pero es también del parecer, y se apoya en varias sentencias anteriores dictadas por la propia Sala, con cita expresa de la de 26 de marzo de 2014, así como en varios votos particulares formulados por el mismo magistrado en otras sentencias sobre qué debe entenderse por auténtico empleador de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1.2 de la LET, que cuando existe una coordinación de actividades, en modo alguna ocultas, de las que deriva un beneficio común como consecuencia de recibir también en común los rendimientos o frutos del trabajo, “debe entenderse que constituyen en común el “verdadero empresario” de los correspondientes trabajadores y deben asumir conjuntamente sus responsabilidades con base en el propio concepto de empresario contenido en el art. 1 LET y sin necesidad de acudir a la normas civiles del fraude de ley o del abuso de su derecho, pues su conducta ni es ni debe considerársele abusiva ni fraudulenta ni patológica”.

En suma, el voto particular sitúa el centro de la cuestión litigiosa, en que el concepto de grupo de empresas laboral o patológico, o si se quiere utilizar la nueva terminología utilizada por la Sala, la “empresa-grupo”, debe resultar del análisis jurídico de quien recibe la prestación de servicios de los trabajadores y no partir de que sea necesario que la actuación coordinada de las empresas  sea llevada a cabo de forma fraudulenta o con abuso de derecho. Respecto a la sentencia de 26 de marzo de 2014, de la que fueponente el magistrado Jordi Agustí, en mi comentario de la misma manifesté lo siguiente: “A juicio de la Sala, que confirma la tesis del TSJ, de los datos fácticos queda suficientemente acreditada la existencia de una dirección unitaria, acreditación que explica de manera detallada en el apartado 4 del fundamento jurídico cuarto de su sentencia y al que remito a las personas interesadas en su lectura, porque aquello que ahora quiero destacar es que la Sala, o al menos los miembros de la misma que han votado a favor del fallo desestimatorio del recurso, han tenido muy en consideración a mi parecer anteriores votos particulares presentados sobre el concepto real y no meramente formal de empleador del art. 1.2 a los efectos de imputación de responsabilidad solidaria…”, y también que “En conclusión, la Sala considera que en el “caso Metalkris” , ha quedado perfectamente probada la existencia de una dirección unitaria de las tres empresas, una organización y dirección conjunta de todas ellas que llevan a considerar la existencia del grupo de empresas a efectos laborales y su consideración de empleador real;  o por decirlo con las propias palabras de la Sala, “bien puede decirse, que en el presente caso, la “dirección unitaria” de las tres sociedades demandadas que se ha descrito, constituye, en realidad la “organización y dirección” a que alude el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores, cuando hace referencia al “empleador o empresario”, o dicho de otra manera, en puridad no existe una titularidad jurídica empresarial de cada una de las sociedades demandadas, pues aun formalmente distintas, actúan en realidad como una única empresa, constituyendo pues el verdadero empresario, con la responsabilidad solidaria que de ello se deriva para todas las sociedades que integran formalmente el grupo”.

Como pueden comprobar los lectores y lectoras, el debate sobre el auténtico empleador y la responsabilidad solidaria cuando se aprecia la existencia de grupo de empresas laboral sigue estando bien presente en las sentencias del TS, más allá de las precisiones o matizaciones terminológicas que quieran hacerse a la realidad jurídica. Es de prever, vistos los términos de la sentencia que he comentado en esta entrada del TS, que el debate se acentúe en próximas resoluciones judiciales.

10. Mientras tanto, y aquí concluyo, buena lectura de las dos sentencias, porque en esta ocasión estoy convencido de que no es posible hacer un fiel seguimiento de la dictada por el TS sin conocer previamente, y muy bien, la dictada por la AN. Y si quieren seguir leyendo sentencias de especial interés sobre el concepto de grupo de empresas a efectos laborales, lean con atención la dictada el pasado 14 de octubre por la AN, de la que fue ponente el magistrado Rafael López Parada (no publicada aún en CENDOJ)  y que a buen seguro será recurrida en casación. En dicha sentencia se afirma la existencia de grupo laboral de empresas y una parte importante de la tesis de tal existencia queda recogida a mi parecer en este párrafo del fundamento jurídico noveno que ahora reproduzco: “Por tanto, en estos casos en los que existe un uso significativo por dos o más empresas de las mismas estructuras directivas, administrativas y/o productivas en común, se produce ya un indicio suficiente para aplicar el principio de disponibilidad probatoria, por cuanto ya queda acreditada la concurrencia de unas transacciones relevantes intragrupo. Para acreditar que no existe confusión patrimonial no bastará entonces con demostrar que existe una facturación entre las empresas de aquellos servicios compartidos o prestados entre las mismas, sino que además debe acreditarse que la valoración de las operaciones se hace a valor de mercado, porque de lo contrario existirá una situación de confusión patrimonial, ilegal desde el punto de vista tributario y contable, que será determinante de la existencia de grupo de empresas desde el punto de vista laboral”.