5. Contra la
sentencia de la AN se interpuso recurso de casación por la abogacía del Estado
con alegación de ocho motivos al amparo de los apartados d) y e) de la Ley
reguladora de la jurisdicción social, con petición de modificación de hechos
probados y alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable. En
su preceptivo informe, la fiscalía solicitó la estimación parcial del recurso y
sus tesis han sido acogidas por la Sala. Pero, antes de seguir, reproduzco el
resumen oficial de la sentencia:
“Despido
colectivo en sociedad anónima de titularidad pública. TRAGSA. Su naturaleza
jurídica. Falta de legitimación pasiva de su filial TRAGSATEC, por no concurrir
en el grupo datos cualificadores para extenderle una hipotética responsabilidad
solidaria. Las cuentas provisionales que obligadamente han de aportarse
comprenden también el estado de cambios en el patrimonio neto y de flujos
efectivos, pero es suficiente su aportación material, inferida –por
substracción– de las cuentas anuales y provisionales, sobre todo si a la
finalización del proceso negociador se manifiesta a la inspección de trabajo la
suficiencia de la documentación proporcionada. No es necesario actualizar o
presentar justificación adicional sobre la causa organizativa cuando se reduce
el número de trabajadores a los que ha de alcanzar la decisión extintiva. Suficiencia de criterios de selección
expresados de forma genérica, pero con referencia a cuadro geográfico y
funcional de puestos excedentarios, con criterios de polivalencia
multifactorial y respetuosos con los principios de mérito y capacidad, que
además no han sido cuestionados en el periodo de negociación. No es contrario a
derecho que una empresa pública extinga los contratos de trabajadores
indefinidos y que no incluya a los temporales en la relación de afectados. Inexistencia
de causa de nulidad. Decisión ajustada a derecho por concurrencia de causas
económicas, productivas y organizativas. Voto particular”.
6. Como he
dicho, contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación. Los
cuatro primeros motivos se fundamentan en el art. 207 d) de la LRJS y piden la
revisión de los hechos probados sexto, séptimo y decimotercero, y la adición de
un nuevo hecho decimosegundo bis.
A) Tras
repasar la consolidada doctrina jurisprudencial de la Sala sobre los requisitos
que se requieren para poder modificar los hechos declarados probados en
instancia, señaladamente la trascendencia de la modificación, la Sala aceptará
la primera modificación, y ello tendrá incidencia indudable en la resolución al
entrar en el examen del contenido sustantivo o de fondo del recurso basado en
el apartado e) del art. 207, consistente en la modificación de dos párrafos del
hechos probado sexto. Transcribo a continuación el texto de la sentencia de la
AN y el de la dictada por el TS.
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HP 6º Sentencia
AN (párrafos tercero y cuarto).
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Redacción
propuesta en el recurso y aceptada por el TS.
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TRAGSATEC no
tiene personal directivo ni administrativo propio, ni estructura administrativa
propia, si bien adquirió en propiedad un inmueble en 2002 en el que dispone
de oficinas en Madrid. Las personas que ocupan sus órganos de dirección están
dadas de alta en la empresa TRAGSA. El personal administrativo de TRAGSA es
el que lleva la dirección y gestión administrativa de TRAGSATEC, de manera
que alrededor de 400 trabajadores administrativos de TRAGSA prestan sus
servicios también para TRAGSATEC, lo que se fundamenta en un contrato general
de gestión suscrito entre ambas sociedades, por el cual TRAGSA factura a
TRAGSATEC.
Los inmuebles donde
están situados los servicios de la empresa TRAGSA son propios de esta empresa
o arrendados por ésta y en esos locales se sitúa la estructura central y
territorial de TRAGSATEC. Lo mismo ocurre con el equipo y material,
maquinaria, ordenadores, software y demás elementos productivos, que son
titularidad de TRAGSA y son los que utiliza TRAGSATEC, aunque por su propia
actividad la necesidad de uso por TRAGSATEC de maquinaria de construcción es
relativamente pequeña. La flota de vehículos contratada en la modalidad de
renting por TRAGSA es de uso común. El uso de al menos algunos locales de
TRAGSA (propios o arrendados) por TRAGSATEC está apoyado en contratos de
arrendamiento o subarriendo por los que se factura. También existen facturas
entre ambas empresas por servicios como el de reprografía. El servicio de
limpieza de las oficinas y locales de Madrid está contratado de forma
conjunta por TRAGSA y TRAGSATEC como grupo de empresas, si bien existen al menos
algunas facturas separadas de dichos servicios. TRAGSATEC se hacer cargo de
los seguros de responsabilidad de su propio personal y por sus obras y TRAGSA
de los suyos. TRAGSATEC abona ciertos servicios de limpieza y otros. El
personal que desarrolla sus tareas como mano de obra directa para las
diferentes encomiendas esté diferenciado, de manera que los trabajadores de
mano de obra directa de TRAGSA desarrollan las encomiendas de TRAGSA y los
trabajadores de mano de obra directa de TRAGSATEC desarrollan las encomiendas
de TRAGSATEC. Los trabajos realizados entre ambas empresas dan lugar a
facturación intragrupo.-
En el año 2013 y
de forma paralela al despido colectivo de TRAGSA, también TRAGSATEC inició un
periodo de consultas de un despido colectivo, fundamentado en las mismas
causas que TRAGSA y con informes similares, si bien incorporando los datos
contables de TRAGSATEC en lugar de los de TRAGSA.-
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TRAGSATEC tiene Consejo
de Administración y organigrama propios»– «TRAGSATEC tiene su propio cuerpo
de administrativos. Se ha suscrito un contrato según el cual TRAGSA prestará
servicios de gestión a TRAGSATEC … El personal empleado en la ejecución de
este contrato de prestación de servicios se encuentra dado de alta por la
empresa TRAGSA. El número de personas que desempeñan tareas relativas a dicho
contrato asciende a unos 400 trabajadores, si bien el total de trabajadores
de TRAGSA es de 5.423 y el de TRAGSATEC de 4.230.
Los
inmuebles donde están situados los servicios de la empresa TRAGSA son propios
de esta empresa o arrendados por ésta y en esos locales se encuentra el
personal de TRAGSA encargado de las labores correspondientes a la ejecución
del referido contrato de prestación de servicios. Lo mismo ocurre con el
equipo y material, maquinaria, ordenadores, software y demás elementos
utilizados para el desarrollo de dicha prestación de servicios, que son
titularidad de TRAGSA. TRAGSATEC utiliza para el ejercicio de su actividad
sus propios vehículos, maquinaria, y material.
Entre TRAGSA y
TRAGSATEC se ha suscrito un contrato, oneroso, de Servicio de TRAGSA a
TRAGSATEC con el objeto de mejorar la coordinación y optimización de los
medios mecánicos del Grupo según el cual TRAGSATEC utiliza la maquinaria
propiedad de TRAGSA que le resulte de utilidad para el desarrollo de su
actividad productiva.
Si
bien TRAGSATEC adquirió en propiedad un inmueble en 2002 en el que dispone de
oficinas en Madrid, también dispone de 73 inmuebles arrendados a terceros a
lo largo de toda la geografía nacional, y ha suscrito con TRAGSA 31 contratos
de arrendamientos y subarrendamientos por los que siempre se factura
fijándose las rentas a precio de mercado.
En
la contratación de la flota de vehículos en la modalidad de Renting, para uso
común del Grupo, intervienen tanto TRAGSA como TRAGSATEC. Asimismo, siempre
intervienen tanto TRAGSA como TRAGSATEC en los contratos con terceros para la
prestación de servicios o suministros de reprografía, mobiliario y material
de oficina, energía eléctrica y servicios de limpieza a TRAGSA o TRAGSATEC,
efectuándose por el tercero una posterior facturación individualizada para
cada una de las empresas, TRAGSA o TRAGSATEC, en función a los pedidos
realizados por cada una de las mismas. TRAGSATEC se hace cargo de los seguros
de responsabilidad de su propio personal y por sus obras y TRAGSA de los
suyos. Los trabajos realizados entre ambas empresas así como la prestación
recíproca de servicios entre TRAGSA y TRAGSATEC se formalizan mediante
contrato y siempre dan lugar a facturación intragrupo.
TRAGSATEC
se hace cargo de los seguros de responsabilidad de su propio personal y por
sus obras y TRAGSA de los suyos. El personal que desarrolla sus tareas como
mano de obra directa para las diferentes encomiendas esté diferenciado, de
manera que los trabajadores de mano de obra directa de TRAGSA desarrollan las
encomiendas de TRAGSA y los trabajadores de mano de obra directa de TRAGSATEC
desarrollan las encomiendas de TRAGSATEC.
En el año 2013 y
de forma paralela al despido colectivo de TRAGSA, también TRAGSATEC inició un
período de consultas de un despido colectivo fundamentado en las mismas
causas que TRAGSA y con informes similares, si bien incorporando los datos
contables de TRAGSATEC en lugar de los de TRAGSA. El ERE de TRAGSATEC (n.°
465/2013) fue impugnado ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional
(proced. 508/2013) y en él las partes han llegado a un acuerdo de
conciliación judicial en virtud del cual los sindicatos actores, por un lado,
y ambas empresas TRAGSA y TRAGSATEC, por otro, han acordado aplicar al
procedimiento de despido colectivo de la empresa TRAGSATEC las consecuencias
propias de lo que se disponga en la sentencia firme que ponga fin al
procedimiento 499/13 y acumulados (el de TRAGSA), incluyendo para el personal
de TRAGSATEC las mismas medidas sobre incorporación provisional que se han
aplicado al personal de TRAGSA».
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La Sala
acepta la modificación propuesta por la recurrente considerando que las pruebas
documentales aportadas tienen entidad suficiente para proceder a la misma,
haciendo suya la tesis del Ministerio Fiscal de tratarse de documentos que
fueron pasados por alto por la AN, y destaca además la importancia del cambio
propuesto respecto a la supresión de la frase “TRAGSATEC no tiene personal
directivo ni administrativo propio ni estructura administrativa propia”,
rechazando la tesis de su intrascendencia alegada en la impugnación del
recurso, ya que la considera “elemento decisivo en orden a calificar la entidad
– patológica o no – del grupo de empresas en orden a su posible responsabilidad
solidaria”. La amplia cita de los “descriptores” que acreditarían a su juicio
el error producido se encuentra en el tercer párrafo del apartado 3 del
fundamento jurídico segundo. La argumentación de la Sala se acompaña con la
demostración, acudiendo nuevamente al art. 207 d) de la LRJS, que los
documentos aportados que demuestran dicho error no resultan “contradichos por
otros elementos probatorios”, y analiza a continuación la prueba documental en
que la AN basó su argumentación para concluir que esta “ni justifica el tenor
de aquel ni contradice la prueba invocada en el recurso”, formulando una poco
velada crítica a la tesis de la AN cuando afirma, refiriéndose a su valoración
probatoria, que “no creemos que tan limitados datos, ni aislada ni
conjuntamente considerados permitan llegar – ni siquiera con un cierto grado de
generalización – a las afirmaciones que se hacen en el sexto ordinal de los
HDP..”. En definitiva, la Sala hace plenamente suya la tesis del Ministerio
Fiscal de aceptación del primer motivo del recurso, que argumentó que los
documentos aportados por la recurrente
demostraban el error de la AN.
B) También
se acepta la modificación del hecho probado séptimo al objeto de incluir un
nuevo párrafo del siguiente tenor: “«Respecto al estado de cambios en el
patrimonio neto: (1º) en las cuentas anuales de 2012, el importe del patrimonio
neto del ejercicio 2012 es de 162.499 en miles de euros, conforme al formato de
cuentas anuales: y (2º) en las cuentas provisionales a septiembre de 2013, el
importe del patrimonio neto a esa fecha es de 162.497.720 euros. Lo que
significa que la variación entre las cuentas anuales de 2012 y las cuentas
provisionales de 2013 era de 1.278,00 euros. Respecto al estado de flujos de
efectivo: (1º) en las cuentas anuales de 2012, el importe es de 29.634 miles de
euros, conforme al formato de cuentas anuales; y (2º) en las cuentas
provisionales a septiembre de 2013, el importe a esa fecha es de 24.651.558,88
euros. Lo que significa que la variación entre las cuentas anuales de 2012 y
las cuentas provisionales de 2013 era de unos 5 millones de euros”. Se acepta
la modificación por considerar que los descriptores aportados evidencia
claramente el error cometido, y que “es correcta la diferencia entre los años
2012 y 2013 que expone el texto propuesto en el recurso”.
C) Por el
contrario, no son tomadas en consideración la modificación solicitada en el
hecho probado noveno, aun cuando la tesis de la recurrente queda acreditada
para la Sala, respecto a las manifestaciones formuladas por la empresa respecto
de las cuentas provisionales, pero aquellas “ni tienen la necesaria cualidad
fáctica para incorporarse al relatos de hechos ni ostentan la exigible
trascendencia, en cuanto que son inocuas a efectos de alterar el sentido del
fallo”.
D) Sí se
acepta la petición de adición de un nuevo hecho probado decimosegundo bis en el
que se recoge que la empresa proporcionó a la representación de los
trabajadores la documentación necesaria durante el período de consultas en
cuanto a los criterios de reducción del número inicial de despidos propuestos,
y que los representantes sociales aceptaron, en el momento de la firma del
acuerdo, que los criterios de designación eran los expresados en la memoria
inicial de la empresa. No era esta, la aceptación del recurso, la tesis del
Ministerio Fiscal ya que el contenido de las actas se tuvo por reproducido por
la AN, pero la Sala, en un prurito de formalismo no inocuo por la trascendencia
que puede tener sobre su decisión final, la acepta por considerar que tales
datos son trascendentes y que es conveniente que se recojan de forma expresa en
los hechos probados. Me pregunto entonces si en instancia habrá que hacer
constar de forma expresa todos aquellos datos y manifestaciones recogidas en
las actas de los períodos de consulta (cada vez más extensas) que el tribunal
considere relevantes, y en tal caso no sé cuál será la extensión de la
sentencia, pero desde luego que sí será una carga de trabajo muy importante
para cualquier tribunal, cuestionándose entonces a efectos jurídicos qué es
más, y qué es menos, importante, de cada una de las actas (con lo que volvemos
al debate de la importancia del rol de los negociadores para que sus tesis sean
recogidas en las actas). Por cierto, la Sala no acoge aquí la tesis
desestimatoria del Ministerio Fiscal, que exponía en su informe que “tanto las
actas durante el período de consultas como la memoria se tienen por
reproducidas, por lo que pueden ser valoradas en su integridad por esa Sala”
7. Una vez
dada respuesta a las alegaciones formales, es el momento de abordar la
resolución del conflicto desde la perspectiva sustantiva o de fondo, ya que la
recurrente alega cuatro nuevos motivos al amparo del art. 207 e) de la LRJS. En
el primero, se alega inexistencia de grupo de empresa a efectos laborales, con
falta de legitimación pasiva de TRAGSATEC; en segundo lugar, que sí se aportó
la documentación necesaria para justificar la existencia de la causa económica
alegada; en tercer lugar, que la empresa facilitó suficiente información a la
parte social sobre los motivos de reducción del número de trabajadores
despedidos con respecto a su planteamiento inicial; por último, que sí se
concretaron los criterios de selección de los trabajadores cuyos contratos iban
a ser extinguidos, que fueron aceptados por la parte social y que “en ningún
caso resultan aplicables al personal de las AApp los principios de igualdad,
mérito y capacidad del art. 23.2 CE”.
Dejo para su
estudio en un momento posterior de esta entrada la respuesta a la primera
cuestión, por ser un punto de fricción con el voto particular concurrente y el
voto particular concordante que merece tratamiento conjunto, y me centro en
primer lugar en la respuesta unánime de la Sala a los tres motivos que alegan
inexistencia de las causas de nulidad aceptadas por la AN.
A) En primer
lugar, se alega vulneración de los arts. 51. 2 LET y 4.2 del RD 1483/2012, dado
que la AN entendió que no se había aportado durante el período de consultas
toda la documentación a que estaba obligada la empresa, y más concretamente la
relativa al “estado de cambios en el patrimonio neto” y el “estado de flujos de
efectivo” (remito a la explicación realizada más arriba sobre la argumentación
de la AN). En este punto la cuestión a debate, así lo plantea la Sala, “es la
relativa a qué documentos contables habrán de incluirse en las cuentas
provisionales”.
El TS elogia
primeramente el contenido de la sentencia de instancia respecto a su argumentación
sobre la necesidad de que la parte negociadora social disponga de información
fidedigna sobre los datos económicos de la empresa para poder llevar a cabo la
negociación en tiempo y forma útiles, y más concretamente a los datos relativos
al año en que se tramita el PDC…, pero disiente de la tesis de la AN y estima
el motivo del recurso. Al igual que en muchas otras sentencias, el TS repasa en
primer lugar su consolidada doctrina respecto a la finalidad que cumple la
obligación de aportar la documentación por parte empresarial, señaladamente, y
en ello también he insistido en muchos de los comentarios que vengo realizando
desde 2012 a las sentencias dictadas en PDC tras la reforma laboral, que la
parte social tenga “una información suficientemente expresiva para conocer las
causas de los despidos y poder afrontar el período de consultas adecuadamente”,
con un tono antiformalista acuñado primeramente por la AN y mantenido después
por el TS respecto a la mayor o menor importancia de la falta de entrega de documentos,
de tal manera que sólo se predica la causa de nulidad para la falta de entrega
de aquellos que tuvieran una importancia determinante en el proceso de
negociación, no teniendo la enumeración de documentos que efectúa el RD
1483/2012 “valor ad solemnitatem”, y debiendo valorarse cada caso de forma
individual para apreciar la mayor o menor trascendencia de los documentos no
presentados o que sí lo han sido pero de forma incompleta a juicio de la parte
social.
Y es
justamente aquí, en este caso concreto, donde cobra su importancia la
modificación de los hechos probados explicada con anterioridad, que a juicio
del TS permitieron a los representantes sociales disponer de la información
necesaria para la negociación, de tal manera que la ausencia formal de los
documentos referidos por la AN “carece de la exigible trascendencia para viciar
de nulidad la decisión adoptada en el PDC”. Apoya su tesis el TS en otros datos
como son la falta de crítica por parte sindical a tal falta de documentación en
el trámite preceptivo ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y a la
aceptación de un preacuerdo con la dirección de la empresa, aun cuando este
fuera después rechazado por los trabajadores en asamblea. En fin, el TS insiste
en la doctrina de la buena fe negocial y la necesaria coherencia entre lo
argumentado y defendido en el período de consultas y el contenido de la demanda
interpuesta en sede judicial, que a su juicio no se produjo en este caso
concreto. La Sala acoge la tesis del Ministerio Fiscal que insiste en la
inexistencia de valor ad solemnitatem de los documentos mencionados en el RD
1483/2012, “..y más en este caso en el
que la norma no dice expresamente el contenido de las cuentas provisionales”.
B) Se
detiene a continuación la Sala en la segunda causa de nulidad estimada por la
AN, esto es la falta de actualización de la causa organizativa, no habiendo
explicado la empresa a la representación social el motivo de la reducción de su
propuesta inicial de 836 despidos a los finalmente 726 aprobados, y el alto
tribunal rechaza la tesis de instancia “desde el momento en que con el mismo
–aún sin pretenderse– se acaba por reprochar a la empresa –en definitiva– que
no ha justificado la reducción del número de extinciones contractuales
previstas [con lo que atendía en parte a la propuesta social], con el argumento
de que ello suponía una alteración de las causas organizativas que habría de
justificarse”. Para la Sala, que formula
otra vez una nada velada crítica a la decisión de la AN, la sentencia de
instancia confunde la causa organizativa con el número de trabajadores, que es
a juicio del TS el único que se modifica (no la causa), y no tiene cobertura en
el art. 12.1 del RD 1483/2012, que no obliga a presentar ningún informe o
memoria para justificar el cambio; desde otra perspectiva, la del desarrollo
del período de consultas, el TS entiende, nuevamente a partir de los hechos
probados modificados, que sí disponía la parte trabajadora de información sobre
el cambio, y que incluso aunque esa información no fuera todo lo completa que
hubiera debido serlo en modo alguno podría ser constitutiva de nulidad de la
decisión empresarial.
El TS
rechaza además que esta falta de formalidad pudiera arrastrar consigo la
nulidad del despido a las causas económicas y productivas también alegadas por
la empresa, que deberían ser objeto, y así lo serán, de análisis separado para
determinar o no su existencia. Por
último, el TS formula un juicio de valor que trasciende claramente a mi parecer
de un mero razonamiento jurídico y que no creo en modo alguno que fuera la
voluntad de la AN, afirmando que la tesis defendida por esta “tiene el nocivo
efecto de desmotivar –al menos en parte– la eficacia de las negociaciones y no
favorece la posibilidad de que la empresa, de no llegar a un acuerdo, atienda
parcialmente a las pretensiones de la parte social, pues ello supondría
–conforme a la tesis recurrida– que habría de justificar la modificación
–favorable para los trabajadores– de sus iniciales pretensiones extintivas”. No
veo nada anormal en el terreno de la negociación que la empresa justifique el
motivo de su cambio de parecer respecto al planteamiento inicial, y no entiendo
el argumento de que ello “desmotivaría” a la parte empresarial a cambiar su
planteamiento inicial.
C) Por
último, el TS aborda la causa de nulidad relativa a la falta de fijación de los
criterios de selección de los trabajadores despedidos, su única afectación a
trabajadores fijos, y la ejecución del acuerdo durante un periodo de varios
meses. La parte recurrente alega la vulneración del art. 51.2 y la disposición
adicional vigésima de la LET, el art. 23.2 CE y los arts. 34, 38 y 41 del RD
1483/2012.
El TS hará suyos todos los argumentos de la
Fiscalía a favor de la estimación del recurso. En primer lugar, rechaza que no
se aportaran los criterios de selección, ya que del conjunto de la
documentación que consta en el procedimiento se desprende claramente a su
juicio que sí se formularon, y en relación con los concretos criterios de
aquella el TS acepta parcialmente la tesis de la AN pero considera que una
cierta “imprecisión formal” no es suficiente para declarar la nulidad de la
decisión empresarial. Hay, en definitiva, un diferente criterio de valoración
entre la AN y el TS respecto a la concreción de los criterios propuestos por la
empresa y la remisión a un manual posterior de aplicación, que para la AN
implicaba una actuación unilateral y no negociada de la empresa sobre la
fijación de los criterios, y que para el TS sólo sería una mera concreción de
los criterios generales expuestos en la documentación presentada a la parte
social y a la autoridad laboral, tesis que coincide como ya he dicho antes con
la del Ministerio Fiscal, para quien, tanto de la documentación como del
preacuerdo alcanzado, tales criterios “aparecen perfectamente perfilados y son
objetivos y relacionados con las causas alegadas, a la vez que se trata de que
originen el mínimo perjuicio posible…”.
La
resolución de la validez jurídica de la decisión empresarial la adoptará el TS
tras dar su respuesta a la naturaleza jurídica de la empresa TRAGSA, cuestión
sobre la que también se detuvo ampliamente la AN en su exhaustiva, aunque no
aceptada en buena parte por el TS, sentencia. Como ya he explicado con
anterioridad la tesis de la AN sobre la condición formal de TRAGSA como
sociedad mercantil estatal pero con la
condición material de AA PP y con evidente trascendencia respecto a la
aplicación de los criterios de selección, baste decir ahora de entrada que el
TS discrepa “por completo” de la consideración de ser la empresa afectada “AA
PP”, y “parcialmente” de las consecuencias que la AN anuda a su planteamiento
en relación con los criterios de selección de los trabajadores afectados. No
rechaza en modo alguno la Sala el excelente, al menos a mi parecer,
planteamiento doctrinal que efectúa la AN (“las interesantes consideraciones de
instancia”), pero lo sitúa en aquello que podría ser (“una trabajada
construcción de lege ferenda”) y que no responde al marco normativo vigente (la
tesis de la AN, dice el TS, “se halla un tanto alejada de la lex data).
Para
respaldar su tesis, el TS acude – y creo recordar, aunque la memoria es posible
que me juegue malas pasadas, que es la primera vez que lo hace en una sentencia
dictada en PDC, a la sentencia del TC núm. 8/2015 de 22 de enero, en la que el
TC valida la reforma laboral de 2012 y desestima el recurso de
inconstitucionalidad interpuesto por diputados de los grupos parlamentarios
socialista y de la izquierda plural, y más concretamente a su fundamento de
derecho 9 y la manifestación de que las sociedades mercantiles estatales..
aunque forman parte del sector empresarial… no son Administraciones Públicas…”,
y rechaza el encomiable esfuerzo de la sentencia de instancia para justificar
su tesis acudiendo a jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del propio TS, con el
(limitado y a mi parecer necesitado de mayor desarrollo) argumento de que las
afirmaciones literales de ambos tribunales en las sentencias citadas por la AN
“en manera alguna vinculan a esta Sala IV, entre otras razones porque las
mismas se hacen en orden a un especifico tema de debate – la libre competencia
.. y por ello la doctrina sentada no puede surtir eficacia más allá de ese
limitado objeto del proceso…”., ni “sacarse de contexto” la afirmaciones
contenidas en las mismas ni extrapolarse al ámbito laboral. Sin rechazar la
argumentación del TS, sí que sería conveniente saber hasta qué punto puede
incidir sobre la misma, y hago la reflexión a efectos meramente teóricos (es
decir de lege ferenda y no de lege data) la reciente sentencia del TC de 5 de
noviembre en la que determina la aplicación preferente de la normativa europea
cuando ya ha sido interpretada por el TJUE.
Sentada,
concretada y determinada, la naturaleza jurídica, formal y material, de la
empresa demandada según el TS, llega el momento de abordar la suficiencia de
los criterios de selección, suficiencia
sobre la que la Sala 4ª dispone ya de un amplio corpus doctrinal que se
sintetiza en el apartado 1 del fundamento jurídico décimo y que han merecido
particular atención por mi parte en comentarios anteriores de otras sentencias
del TS. Insisto en que el alto tribunal considera que los criterios de selección
decididos por la empresa “no pueden calificarse como detalladamente precisos”,
pero ello no va a llevar a aceptar, sino lo contrario, la tesis de la AN, y
apuntalará su tesis (nuevamente traigo a colación la importancia de aquello que
se dice, y lo que propone, en la mesa negociadora) con el argumento de que la
parte trabajadora no objetó los criterios durante el proceso negociador y que
fueron aceptados por la misma en el preacuerdo alcanzado con la empresa y
después rechazado por los trabajadores.
Mucho más
dudosa, en punto a la validez de su fundamentación, me parece la tesis del TS,
que es consciente de moverse en un terreno jurídicamente complejo, de “…aquella
«evaluación multifactorial» a la que la empresa se remitía [formación,
experiencia, polivalencia, implicación, absentismo, puntualidad, etc], bien
pudiera en el caso entenderse –pese a su abstracción– como suficientemente
explicativa de los criterios a seguir, sin perjuicio de que la propia
complejidad justificase que con posterioridad hubiesen de ser desarrollados en
un «manual»”. Con machacona insistencia la Sala vuelve a destacar la necesidad
de coherencia jurídica entre los planteamientos expuestos y defendidos en la
mesa negociadora y los argumentos
utilizados en sede judicial, por lo que considera contrario a la buena fe
negocial que no se argumentara nada al respecto en fase negociadora y que
después sí se hiciera en el ámbito judicial.
Por último,
sobre los criterios de selección, tras recordar cuál fue el criterio (antes
expuesto) de la AN para declarar la nulidad de la decisión empresarial, el TS acepta
la tesis de la parte recurrente, que es la misma que la del Ministerio Fiscal,
a partir de la conceptuación previa, desde la perspectiva tanto formal como
material, de la empresa como una sociedad mercantil estatal. El TS sí acepta
parcialmente la tesis de la AN respecto a la “impregnación pública” que es
propia de una sociedad mercantil estatal como es TRAGSA, y por ello coincide en
que la selección de los trabajadores haya de respetar las previsiones
constitucionales recogidas en los art. 23.2 y 9.3 CE, es decir tanto el respeto
a los principios de igualdad, mérito y capacidad, como la prohibición de
actuación arbitraria en sus decisiones, e incluso creo que deja una puerta
entreabierta a la aceptación de la aplicación de los mismos criterios en caso
de extinción si concurrieran razones debidamente justificadas para ello, pero
discrepa de la tesis que “… - sin admitirse excepción alguna – por fuerza ha de
decretarse la nulidad de los despidos si los criterios se alejan de tales
principios o si los mismos no permiten su aplicación directa”.
En apoyo de
su tesis el TS se remite nuevamente, en primer lugar, a la STC núm. 8/2015 para
diferenciar el “sector público administrativo” del “sector público
empresarial”, con consecuencias legales distintas para la regulación de los
trabajadores que se encuentren en uno u otro, y también acude después a la
doctrina constitucional que diferencia el rigor con el que deben operar los
principios constitucionales del art. 23.2 “según se trate del inicial ingreso
en la función pública o del ulterior desarrollo”, e igualmente a la doctrina
constitucional que permite tomar en consideración otros criterios, aun cuando
vuelve aquí el TS a defender la corrección de los criterios de selección
utilizados que tuvieron en consideración a su parecer los principios de mérito
y capacidad, argumentando de manera contundente, y supongo que en un claro
intento de sentar doctrina ante posibles conflictos posteriores que se pudieran
plantear en los mismos términos, que “.. llevar más lejos la exigencia – como
hace la recurrida – supondría la necesidad de una especia de salida del empleo, cuyo apoyo normativa
es inexistente ; en segundo término, la falta de aplicación del art. 23.2 CE a
los contratos laborales (y ciertamente lo son los de los trabajadores afectados
por el despido colectivo).
Más
radicalmente contrario era el Ministerio Fiscal en su rechazo de la tesis de la
AN, con afirmación de que ni la CE ni la LET ni el RD 1483/2012 “establecen una
prioridad de permanencia con sujeción a los principios de mérito y capacidad en
la sociedad mercantil TRAGSA”, añadiendo a continuación que “ni siquiera en el
ámbito de las AA PP en estricto sentido la prioridad sería absoluta, pues tanto
de la DA 20ª ET como de las normas del Reglamento mencionadas, se desprende que
no pueden desplazarse los criterios funcionales objetivos de selección por los
criterios subjetivos de mérito y capacidad”.
En la misma
línea de limitar el alcance de la disposición
adicional vigésima se sitúa la sentencia del TS cuando recuerda que la
prioridad de permanencia de los trabajadores fijos (según enmienda introducida
en la tramitación parlamentaria del proyecto de ley que encuentra su origen en
el RDL 3/2012 de 10 de febrero) está subordinada a que “así lo establezcan los
ente, organismos y entidades”, y que sólo afecta a los entes que dentro del
sector público “tienen la consideración de Administraciones Públicas”, por lo
que al no haber aceptado la tesis de la AN sobre la condición material de
TRAGSA como AAPP no es de aplicación.
En fin,
sobre la duración del proceso extintivo, y la instauración de la “cultura del
miedo” durante un largo período de tiempo en la empresa, el TS no rechaza en
modo alguno que pueda haber una situación de tensión no deseable durante varios
meses, pero se aparta de la tesis de la AN por considerar que el elevado número
de despidos puede conllevar necesariamente que la decisión empresarial se
ejecute de forma dilatada en el tiempo, con posibles cambios según cual fuera
la situación económica de la empresa y su evolución en meses posteriores. Es
decir, el TS otorga una connotación positiva a la decisión de la empresa, tanto
porque podría darse una reducción del número de despedidos si mejorara la
coyuntura económica como porque la extinción de los contratos de un cierto
número de despedidos no se produciría hasta varios meses después de la adopción
de la decisión empresarial, “lo que para ellos tampoco deja de ser una cierta
contrapartida”. Me parece que esta argumentación del TS, aún muy probablemente
sin ser esa su intención, podría servir a los negociadores sindicales en las
conversaciones con la empresa para buscar una alternativa distinta de la de la
aplicación pura y dura de la sentencia. En efecto, si hemos de hacer caso a losdatos facilitados recientemente, el 24 de noviembre, por la federación deservicios de CC OO, que no he visto desmentidos en la web oficial de la
empresa, “2.- Actualmente se sigue contratando personal eventual en todas las
oficinas de la empresa a nivel estatal, es una muestra evidente del crecimiento
de la cartera de pedidos de la compañía. Desde el comienzo del período de
ejecución del PDC hasta la actualidad, los contratos temporales firmados en el
Grupo supera a los 1336 despidos que ahora pueden ejecutar”.
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