miércoles, 2 de diciembre de 2015

Despidos colectivos. El importante “caso TRAGSA”. Notas a la sentencia del TS de 20 de octubre de 2015 que estima el recurso de la empresa contra la sentencia de la AN de 28 de marzo de 2014, y recordatorio de los contenidos más importantes de esta (III).



5. Contra la sentencia de la AN se interpuso recurso de casación por la abogacía del Estado con alegación de ocho motivos al amparo de los apartados d) y e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, con petición de modificación de hechos probados y alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable. En su preceptivo informe, la fiscalía solicitó la estimación parcial del recurso y sus tesis han sido acogidas por la Sala. Pero, antes de seguir, reproduzco el resumen oficial de la sentencia:


“Despido colectivo en sociedad anónima de titularidad pública. TRAGSA. Su naturaleza jurídica. Falta de legitimación pasiva de su filial TRAGSATEC, por no concurrir en el grupo datos cualificadores para extenderle una hipotética responsabilidad solidaria. Las cuentas provisionales que obligadamente han de aportarse comprenden también el estado de cambios en el patrimonio neto y de flujos efectivos, pero es suficiente su aportación material, inferida –por substracción– de las cuentas anuales y provisionales, sobre todo si a la finalización del proceso negociador se manifiesta a la inspección de trabajo la suficiencia de la documentación proporcionada. No es necesario actualizar o presentar justificación adicional sobre la causa organizativa cuando se reduce el número de trabajadores a los que ha de alcanzar la decisión extintiva.    Suficiencia de criterios de selección expresados de forma genérica, pero con referencia a cuadro geográfico y funcional de puestos excedentarios, con criterios de polivalencia multifactorial y respetuosos con los principios de mérito y capacidad, que además no han sido cuestionados en el periodo de negociación. No es contrario a derecho que una empresa pública extinga los contratos de trabajadores indefinidos y que no incluya a los temporales en la relación de afectados. Inexistencia de causa de nulidad. Decisión ajustada a derecho por concurrencia de causas económicas, productivas y organizativas. Voto particular”.

6. Como he dicho, contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación. Los cuatro primeros motivos se fundamentan en el art. 207 d) de la LRJS y piden la revisión de los hechos probados sexto, séptimo y decimotercero, y la adición de un nuevo hecho decimosegundo bis.

A) Tras repasar la consolidada doctrina jurisprudencial de la Sala sobre los requisitos que se requieren para poder modificar los hechos declarados probados en instancia, señaladamente la trascendencia de la modificación, la Sala aceptará la primera modificación, y ello tendrá incidencia indudable en la resolución al entrar en el examen del contenido sustantivo o de fondo del recurso basado en el apartado e) del art. 207, consistente en la modificación de dos párrafos del hechos probado sexto. Transcribo a continuación el texto de la sentencia de la AN y el de la dictada por el TS.



HP 6º Sentencia AN (párrafos tercero y cuarto).
Redacción propuesta en el recurso y aceptada por el TS.
TRAGSATEC no tiene personal directivo ni administrativo propio, ni estructura administrativa propia, si bien adquirió en propiedad un inmueble en 2002 en el que dispone de oficinas en Madrid. Las personas que ocupan sus órganos de dirección están dadas de alta en la empresa TRAGSA. El personal administrativo de TRAGSA es el que lleva la dirección y gestión administrativa de TRAGSATEC, de manera que alrededor de 400 trabajadores administrativos de TRAGSA prestan sus servicios también para TRAGSATEC, lo que se fundamenta en un contrato general de gestión suscrito entre ambas sociedades, por el cual TRAGSA factura a TRAGSATEC.

Los inmuebles donde están situados los servicios de la empresa TRAGSA son propios de esta empresa o arrendados por ésta y en esos locales se sitúa la estructura central y territorial de TRAGSATEC. Lo mismo ocurre con el equipo y material, maquinaria, ordenadores, software y demás elementos productivos, que son titularidad de TRAGSA y son los que utiliza TRAGSATEC, aunque por su propia actividad la necesidad de uso por TRAGSATEC de maquinaria de construcción es relativamente pequeña. La flota de vehículos contratada en la modalidad de renting por TRAGSA es de uso común. El uso de al menos algunos locales de TRAGSA (propios o arrendados) por TRAGSATEC está apoyado en contratos de arrendamiento o subarriendo por los que se factura. También existen facturas entre ambas empresas por servicios como el de reprografía. El servicio de limpieza de las oficinas y locales de Madrid está contratado de forma conjunta por TRAGSA y TRAGSATEC como grupo de empresas, si bien existen al menos algunas facturas separadas de dichos servicios. TRAGSATEC se hacer cargo de los seguros de responsabilidad de su propio personal y por sus obras y TRAGSA de los suyos. TRAGSATEC abona ciertos servicios de limpieza y otros. El personal que desarrolla sus tareas como mano de obra directa para las diferentes encomiendas esté diferenciado, de manera que los trabajadores de mano de obra directa de TRAGSA desarrollan las encomiendas de TRAGSA y los trabajadores de mano de obra directa de TRAGSATEC desarrollan las encomiendas de TRAGSATEC. Los trabajos realizados entre ambas empresas dan lugar a facturación intragrupo.-



















En el año 2013 y de forma paralela al despido colectivo de TRAGSA, también TRAGSATEC inició un periodo de consultas de un despido colectivo, fundamentado en las mismas causas que TRAGSA y con informes similares, si bien incorporando los datos contables de TRAGSATEC en lugar de los de TRAGSA.-
TRAGSATEC tiene Consejo de Administración y organigrama propios»– «TRAGSATEC tiene su propio cuerpo de administrativos. Se ha suscrito un contrato según el cual TRAGSA prestará servicios de gestión a TRAGSATEC … El personal empleado en la ejecución de este contrato de prestación de servicios se encuentra dado de alta por la empresa TRAGSA. El número de personas que desempeñan tareas relativas a dicho contrato asciende a unos 400 trabajadores, si bien el total de trabajadores de TRAGSA es de 5.423 y el de TRAGSATEC de 4.230.




Los inmuebles donde están situados los servicios de la empresa TRAGSA son propios de esta empresa o arrendados por ésta y en esos locales se encuentra el personal de TRAGSA encargado de las labores correspondientes a la ejecución del referido contrato de prestación de servicios. Lo mismo ocurre con el equipo y material, maquinaria, ordenadores, software y demás elementos utilizados para el desarrollo de dicha prestación de servicios, que son titularidad de TRAGSA. TRAGSATEC utiliza para el ejercicio de su actividad sus propios vehículos, maquinaria, y material.

Entre TRAGSA y TRAGSATEC se ha suscrito un contrato, oneroso, de Servicio de TRAGSA a TRAGSATEC con el objeto de mejorar la coordinación y optimización de los medios mecánicos del Grupo según el cual TRAGSATEC utiliza la maquinaria propiedad de TRAGSA que le resulte de utilidad para el desarrollo de su actividad productiva. 

Si bien TRAGSATEC adquirió en propiedad un inmueble en 2002 en el que dispone de oficinas en Madrid, también dispone de 73 inmuebles arrendados a terceros a lo largo de toda la geografía nacional, y ha suscrito con TRAGSA 31 contratos de arrendamientos y subarrendamientos por los que siempre se factura fijándose las rentas a precio de mercado.

En la contratación de la flota de vehículos en la modalidad de Renting, para uso común del Grupo, intervienen tanto TRAGSA como TRAGSATEC. Asimismo, siempre intervienen tanto TRAGSA como TRAGSATEC en los contratos con terceros para la prestación de servicios o suministros de reprografía, mobiliario y material de oficina, energía eléctrica y servicios de limpieza a TRAGSA o TRAGSATEC, efectuándose por el tercero una posterior facturación individualizada para cada una de las empresas, TRAGSA o TRAGSATEC, en función a los pedidos realizados por cada una de las mismas. TRAGSATEC se hace cargo de los seguros de responsabilidad de su propio personal y por sus obras y TRAGSA de los suyos. Los trabajos realizados entre ambas empresas así como la prestación recíproca de servicios entre TRAGSA y TRAGSATEC se formalizan mediante contrato y siempre dan lugar a facturación intragrupo.

TRAGSATEC se hace cargo de los seguros de responsabilidad de su propio personal y por sus obras y TRAGSA de los suyos. El personal que desarrolla sus tareas como mano de obra directa para las diferentes encomiendas esté diferenciado, de manera que los trabajadores de mano de obra directa de TRAGSA desarrollan las encomiendas de TRAGSA y los trabajadores de mano de obra directa de TRAGSATEC desarrollan las encomiendas de TRAGSATEC.

En el año 2013 y de forma paralela al despido colectivo de TRAGSA, también TRAGSATEC inició un período de consultas de un despido colectivo fundamentado en las mismas causas que TRAGSA y con informes similares, si bien incorporando los datos contables de TRAGSATEC en lugar de los de TRAGSA. El ERE de TRAGSATEC (n.° 465/2013) fue impugnado ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (proced. 508/2013) y en él las partes han llegado a un acuerdo de conciliación judicial en virtud del cual los sindicatos actores, por un lado, y ambas empresas TRAGSA y TRAGSATEC, por otro, han acordado aplicar al procedimiento de despido colectivo de la empresa TRAGSATEC las consecuencias propias de lo que se disponga en la sentencia firme que ponga fin al procedimiento 499/13 y acumulados (el de TRAGSA), incluyendo para el personal de TRAGSATEC las mismas medidas sobre incorporación provisional que se han aplicado al personal de TRAGSA».

La Sala acepta la modificación propuesta por la recurrente considerando que las pruebas documentales aportadas tienen entidad suficiente para proceder a la misma, haciendo suya la tesis del Ministerio Fiscal de tratarse de documentos que fueron pasados por alto por la AN, y destaca además la importancia del cambio propuesto respecto a la supresión de la frase “TRAGSATEC no tiene personal directivo ni administrativo propio ni estructura administrativa propia”, rechazando la tesis de su intrascendencia alegada en la impugnación del recurso, ya que la considera “elemento decisivo en orden a calificar la entidad – patológica o no – del grupo de empresas en orden a su posible responsabilidad solidaria”. La amplia cita de los “descriptores” que acreditarían a su juicio el error producido se encuentra en el tercer párrafo del apartado 3 del fundamento jurídico segundo. La argumentación de la Sala se acompaña con la demostración, acudiendo nuevamente al art. 207 d) de la LRJS, que los documentos aportados que demuestran dicho error no resultan “contradichos por otros elementos probatorios”, y analiza a continuación la prueba documental en que la AN basó su argumentación para concluir que esta “ni justifica el tenor de aquel ni contradice la prueba invocada en el recurso”, formulando una poco velada crítica a la tesis de la AN cuando afirma, refiriéndose a su valoración probatoria, que “no creemos que tan limitados datos, ni aislada ni conjuntamente considerados permitan llegar – ni siquiera con un cierto grado de generalización – a las afirmaciones que se hacen en el sexto ordinal de los HDP..”. En definitiva, la Sala hace plenamente suya la tesis del Ministerio Fiscal de aceptación del primer motivo del recurso, que argumentó que los documentos aportados  por la recurrente demostraban el error de la AN.

B) También se acepta la modificación del hecho probado séptimo al objeto de incluir un nuevo párrafo del siguiente tenor: “«Respecto al estado de cambios en el patrimonio neto: (1º) en las cuentas anuales de 2012, el importe del patrimonio neto del ejercicio 2012 es de 162.499 en miles de euros, conforme al formato de cuentas anuales: y (2º) en las cuentas provisionales a septiembre de 2013, el importe del patrimonio neto a esa fecha es de 162.497.720 euros. Lo que significa que la variación entre las cuentas anuales de 2012 y las cuentas provisionales de 2013 era de 1.278,00 euros. Respecto al estado de flujos de efectivo: (1º) en las cuentas anuales de 2012, el importe es de 29.634 miles de euros, conforme al formato de cuentas anuales; y (2º) en las cuentas provisionales a septiembre de 2013, el importe a esa fecha es de 24.651.558,88 euros. Lo que significa que la variación entre las cuentas anuales de 2012 y las cuentas provisionales de 2013 era de unos 5 millones de euros”. Se acepta la modificación por considerar que los descriptores aportados evidencia claramente el error cometido, y que “es correcta la diferencia entre los años 2012 y 2013 que expone el texto propuesto en el recurso”.    

C) Por el contrario, no son tomadas en consideración la modificación solicitada en el hecho probado noveno, aun cuando la tesis de la recurrente queda acreditada para la Sala, respecto a las manifestaciones formuladas por la empresa respecto de las cuentas provisionales, pero aquellas “ni tienen la necesaria cualidad fáctica para incorporarse al relatos de hechos ni ostentan la exigible trascendencia, en cuanto que son inocuas a efectos de alterar el sentido del fallo”.

D) Sí se acepta la petición de adición de un nuevo hecho probado decimosegundo bis en el que se recoge que la empresa proporcionó a la representación de los trabajadores la documentación necesaria durante el período de consultas en cuanto a los criterios de reducción del número inicial de despidos propuestos, y que los representantes sociales aceptaron, en el momento de la firma del acuerdo, que los criterios de designación eran los expresados en la memoria inicial de la empresa. No era esta, la aceptación del recurso, la tesis del Ministerio Fiscal ya que el contenido de las actas se tuvo por reproducido por la AN, pero la Sala, en un prurito de formalismo no inocuo por la trascendencia que puede tener sobre su decisión final, la acepta por considerar que tales datos son trascendentes y que es conveniente que se recojan de forma expresa en los hechos probados. Me pregunto entonces si en instancia habrá que hacer constar de forma expresa todos aquellos datos y manifestaciones recogidas en las actas de los períodos de consulta (cada vez más extensas) que el tribunal considere relevantes, y en tal caso no sé cuál será la extensión de la sentencia, pero desde luego que sí será una carga de trabajo muy importante para cualquier tribunal, cuestionándose entonces a efectos jurídicos qué es más, y qué es menos, importante, de cada una de las actas (con lo que volvemos al debate de la importancia del rol de los negociadores para que sus tesis sean recogidas en las actas). Por cierto, la Sala no acoge aquí la tesis desestimatoria del Ministerio Fiscal, que exponía en su informe que “tanto las actas durante el período de consultas como la memoria se tienen por reproducidas, por lo que pueden ser valoradas en su integridad por esa Sala”

7. Una vez dada respuesta a las alegaciones formales, es el momento de abordar la resolución del conflicto desde la perspectiva sustantiva o de fondo, ya que la recurrente alega cuatro nuevos motivos al amparo del art. 207 e) de la LRJS. En el primero, se alega inexistencia de grupo de empresa a efectos laborales, con falta de legitimación pasiva de TRAGSATEC; en segundo lugar, que sí se aportó la documentación necesaria para justificar la existencia de la causa económica alegada; en tercer lugar, que la empresa facilitó suficiente información a la parte social sobre los motivos de reducción del número de trabajadores despedidos con respecto a su planteamiento inicial; por último, que sí se concretaron los criterios de selección de los trabajadores cuyos contratos iban a ser extinguidos, que fueron aceptados por la parte social y que “en ningún caso resultan aplicables al personal de las AApp los principios de igualdad, mérito y capacidad del art. 23.2 CE”.

Dejo para su estudio en un momento posterior de esta entrada la respuesta a la primera cuestión, por ser un punto de fricción con el voto particular concurrente y el voto particular concordante que merece tratamiento conjunto, y me centro en primer lugar en la respuesta unánime de la Sala a los tres motivos que alegan inexistencia de las causas de nulidad aceptadas por la AN.

A) En primer lugar, se alega vulneración de los arts. 51. 2 LET y 4.2 del RD 1483/2012, dado que la AN entendió que no se había aportado durante el período de consultas toda la documentación a que estaba obligada la empresa, y más concretamente la relativa al “estado de cambios en el patrimonio neto” y el “estado de flujos de efectivo” (remito a la explicación realizada más arriba sobre la argumentación de la AN). En este punto la cuestión a debate, así lo plantea la Sala, “es la relativa a qué documentos contables habrán de incluirse en las cuentas provisionales”.

El TS elogia primeramente el contenido de la sentencia de instancia respecto a su argumentación sobre la necesidad de que la parte negociadora social disponga de información fidedigna sobre los datos económicos de la empresa para poder llevar a cabo la negociación en tiempo y forma útiles, y más concretamente a los datos relativos al año en que se tramita el PDC…, pero disiente de la tesis de la AN y estima el motivo del recurso. Al igual que en muchas otras sentencias, el TS repasa en primer lugar su consolidada doctrina respecto a la finalidad que cumple la obligación de aportar la documentación por parte empresarial, señaladamente, y en ello también he insistido en muchos de los comentarios que vengo realizando desde 2012 a las sentencias dictadas en PDC tras la reforma laboral, que la parte social tenga “una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el período de consultas adecuadamente”, con un tono antiformalista acuñado primeramente por la AN y mantenido después por el TS respecto a la mayor o menor importancia de la falta de entrega de documentos, de tal manera que sólo se predica la causa de nulidad para la falta de entrega de aquellos que tuvieran una importancia determinante en el proceso de negociación, no teniendo la enumeración de documentos que efectúa el RD 1483/2012 “valor ad solemnitatem”, y debiendo valorarse cada caso de forma individual para apreciar la mayor o menor trascendencia de los documentos no presentados o que sí lo han sido pero de forma incompleta a juicio de la parte social.   

Y es justamente aquí, en este caso concreto, donde cobra su importancia la modificación de los hechos probados explicada con anterioridad, que a juicio del TS permitieron a los representantes sociales disponer de la información necesaria para la negociación, de tal manera que la ausencia formal de los documentos referidos por la AN “carece de la exigible trascendencia para viciar de nulidad la decisión adoptada en el PDC”. Apoya su tesis el TS en otros datos como son la falta de crítica por parte sindical a tal falta de documentación en el trámite preceptivo ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y a la aceptación de un preacuerdo con la dirección de la empresa, aun cuando este fuera después rechazado por los trabajadores en asamblea. En fin, el TS insiste en la doctrina de la buena fe negocial y la necesaria coherencia entre lo argumentado y defendido en el período de consultas y el contenido de la demanda interpuesta en sede judicial, que a su juicio no se produjo en este caso concreto. La Sala acoge la tesis del Ministerio Fiscal que insiste en la inexistencia de valor ad solemnitatem de los documentos mencionados en el RD 1483/2012, “..y  más en este caso en el que la norma no dice expresamente el contenido de las cuentas provisionales”.

B) Se detiene a continuación la Sala en la segunda causa de nulidad estimada por la AN, esto es la falta de actualización de la causa organizativa, no habiendo explicado la empresa a la representación social el motivo de la reducción de su propuesta inicial de 836 despidos a los finalmente 726 aprobados, y el alto tribunal rechaza la tesis de instancia “desde el momento en que con el mismo –aún sin pretenderse– se acaba por reprochar a la empresa –en definitiva– que no ha justificado la reducción del número de extinciones contractuales previstas [con lo que atendía en parte a la propuesta social], con el argumento de que ello suponía una alteración de las causas organizativas que habría de justificarse”.  Para la Sala, que formula otra vez una nada velada crítica a la decisión de la AN, la sentencia de instancia confunde la causa organizativa con el número de trabajadores, que es a juicio del TS el único que se modifica (no la causa), y no tiene cobertura en el art. 12.1 del RD 1483/2012, que no obliga a presentar ningún informe o memoria para justificar el cambio; desde otra perspectiva, la del desarrollo del período de consultas, el TS entiende, nuevamente a partir de los hechos probados modificados, que sí disponía la parte trabajadora de información sobre el cambio, y que incluso aunque esa información no fuera todo lo completa que hubiera debido serlo en modo alguno podría ser constitutiva de nulidad de la decisión empresarial.

El TS rechaza además que esta falta de formalidad pudiera arrastrar consigo la nulidad del despido a las causas económicas y productivas también alegadas por la empresa, que deberían ser objeto, y así lo serán, de análisis separado para determinar  o no su existencia. Por último, el TS formula un juicio de valor que trasciende claramente a mi parecer de un mero razonamiento jurídico y que no creo en modo alguno que fuera la voluntad de la AN, afirmando que la tesis defendida por esta “tiene el nocivo efecto de desmotivar –al menos en parte– la eficacia de las negociaciones y no favorece la posibilidad de que la empresa, de no llegar a un acuerdo, atienda parcialmente a las pretensiones de la parte social, pues ello supondría –conforme a la tesis recurrida– que habría de justificar la modificación –favorable para los trabajadores– de sus iniciales pretensiones extintivas”. No veo nada anormal en el terreno de la negociación que la empresa justifique el motivo de su cambio de parecer respecto al planteamiento inicial, y no entiendo el argumento de que ello “desmotivaría” a la parte empresarial a cambiar su planteamiento inicial.

C) Por último, el TS aborda la causa de nulidad relativa a la falta de fijación de los criterios de selección de los trabajadores despedidos, su única afectación a trabajadores fijos, y la ejecución del acuerdo durante un periodo de varios meses. La parte recurrente alega la vulneración del art. 51.2 y la disposición adicional vigésima de la LET, el art. 23.2 CE y los arts. 34, 38 y 41 del RD 1483/2012.  

El TS  hará suyos todos los argumentos de la Fiscalía a favor de la estimación del recurso. En primer lugar, rechaza que no se aportaran los criterios de selección, ya que del conjunto de la documentación que consta en el procedimiento se desprende claramente a su juicio que sí se formularon, y en relación con los concretos criterios de aquella el TS acepta parcialmente la tesis de la AN pero considera que una cierta “imprecisión formal” no es suficiente para declarar la nulidad de la decisión empresarial. Hay, en definitiva, un diferente criterio de valoración entre la AN y el TS respecto a la concreción de los criterios propuestos por la empresa y la remisión a un manual posterior de aplicación, que para la AN implicaba una actuación unilateral y no negociada de la empresa sobre la fijación de los criterios, y que para el TS sólo sería una mera concreción de los criterios generales expuestos en la documentación presentada a la parte social y a la autoridad laboral, tesis que coincide como ya he dicho antes con la del Ministerio Fiscal, para quien, tanto de la documentación como del preacuerdo alcanzado, tales criterios “aparecen perfectamente perfilados y son objetivos y relacionados con las causas alegadas, a la vez que se trata de que originen el mínimo perjuicio posible…”.

La resolución de la validez jurídica de la decisión empresarial la adoptará el TS tras dar su respuesta a la naturaleza jurídica de la empresa TRAGSA, cuestión sobre la que también se detuvo ampliamente la AN en su exhaustiva, aunque no aceptada en buena parte por el TS, sentencia. Como ya he explicado con anterioridad la tesis de la AN sobre la condición formal de TRAGSA como sociedad mercantil estatal  pero con la condición material de AA PP y con evidente trascendencia respecto a la aplicación de los criterios de selección, baste decir ahora de entrada que el TS discrepa “por completo” de la consideración de ser la empresa afectada “AA PP”, y “parcialmente” de las consecuencias que la AN anuda a su planteamiento en relación con los criterios de selección de los trabajadores afectados. No rechaza en modo alguno la Sala el excelente, al menos a mi parecer, planteamiento doctrinal que efectúa la AN (“las interesantes consideraciones de instancia”), pero lo sitúa en aquello que podría ser (“una trabajada construcción de lege ferenda”) y que no responde al marco normativo vigente (la tesis de la AN, dice el TS, “se halla un tanto alejada de la lex data).

Para respaldar su tesis, el TS acude – y creo recordar, aunque la memoria es posible que me juegue malas pasadas, que es la primera vez que lo hace en una sentencia dictada en PDC, a la sentencia del TC núm. 8/2015 de 22 de enero, en la que el TC valida la reforma laboral de 2012 y desestima el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por diputados de los grupos parlamentarios socialista y de la izquierda plural, y más concretamente a su fundamento de derecho 9 y la manifestación de que las sociedades mercantiles estatales.. aunque forman parte del sector empresarial… no son Administraciones Públicas…”, y rechaza el encomiable esfuerzo de la sentencia de instancia para justificar su tesis acudiendo a jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del propio TS, con el (limitado y a mi parecer necesitado de mayor desarrollo) argumento de que las afirmaciones literales de ambos tribunales en las sentencias citadas por la AN “en manera alguna vinculan a esta Sala IV, entre otras razones porque las mismas se hacen en orden a un especifico tema de debate – la libre competencia .. y por ello la doctrina sentada no puede surtir eficacia más allá de ese limitado objeto del proceso…”., ni “sacarse de contexto” la afirmaciones contenidas en las mismas ni extrapolarse al ámbito laboral. Sin rechazar la argumentación del TS, sí que sería conveniente saber hasta qué punto puede incidir sobre la misma, y hago la reflexión a efectos meramente teóricos (es decir de lege ferenda y no de lege data) la reciente sentencia del TC de 5 de noviembre en la que determina la aplicación preferente de la normativa europea cuando ya ha sido interpretada por el TJUE.

Sentada, concretada y determinada, la naturaleza jurídica, formal y material, de la empresa demandada según el TS, llega el momento de abordar la suficiencia de los criterios de selección,  suficiencia sobre la que la Sala 4ª dispone ya de un amplio corpus doctrinal que se sintetiza en el apartado 1 del fundamento jurídico décimo y que han merecido particular atención por mi parte en comentarios anteriores de otras sentencias del TS. Insisto en que el alto tribunal considera que los criterios de selección decididos por la empresa “no pueden calificarse como detalladamente precisos”, pero ello no va a llevar a aceptar, sino lo contrario, la tesis de la AN, y apuntalará su tesis (nuevamente traigo a colación la importancia de aquello que se dice, y lo que propone, en la mesa negociadora) con el argumento de que la parte trabajadora no objetó los criterios durante el proceso negociador y que fueron aceptados por la misma en el preacuerdo alcanzado con la empresa y después rechazado por los trabajadores.

Mucho más dudosa, en punto a la validez de su fundamentación, me parece la tesis del TS, que es consciente de moverse en un terreno jurídicamente complejo, de “…aquella «evaluación multifactorial» a la que la empresa se remitía [formación, experiencia, polivalencia, implicación, absentismo, puntualidad, etc], bien pudiera en el caso entenderse –pese a su abstracción– como suficientemente explicativa de los criterios a seguir, sin perjuicio de que la propia complejidad justificase que con posterioridad hubiesen de ser desarrollados en un «manual»”. Con machacona insistencia la Sala vuelve a destacar la necesidad de coherencia jurídica entre los planteamientos expuestos y defendidos en la mesa negociadora  y los argumentos utilizados en sede judicial, por lo que considera contrario a la buena fe negocial que no se argumentara nada al respecto en fase negociadora y que después sí se hiciera en el ámbito judicial.

Por último, sobre los criterios de selección, tras recordar cuál fue el criterio (antes expuesto) de la AN para declarar la nulidad de la decisión empresarial, el TS acepta la tesis de la parte recurrente, que es la misma que la del Ministerio Fiscal, a partir de la conceptuación previa, desde la perspectiva tanto formal como material, de la empresa como una sociedad mercantil estatal. El TS sí acepta parcialmente la tesis de la AN respecto a la “impregnación pública” que es propia de una sociedad mercantil estatal como es TRAGSA, y por ello coincide en que la selección de los trabajadores haya de respetar las previsiones constitucionales recogidas en los art. 23.2 y 9.3 CE, es decir tanto el respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, como la prohibición de actuación arbitraria en sus decisiones, e incluso creo que deja una puerta entreabierta a la aceptación de la aplicación de los mismos criterios en caso de extinción si concurrieran razones debidamente justificadas para ello, pero discrepa de la tesis que “… - sin admitirse excepción alguna – por fuerza ha de decretarse la nulidad de los despidos si los criterios se alejan de tales principios o si los mismos no permiten su aplicación directa”.

En apoyo de su tesis el TS se remite nuevamente, en primer lugar, a la STC núm. 8/2015 para diferenciar el “sector público administrativo” del “sector público empresarial”, con consecuencias legales distintas para la regulación de los trabajadores que se encuentren en uno u otro, y también acude después a la doctrina constitucional que diferencia el rigor con el que deben operar los principios constitucionales del art. 23.2 “según se trate del inicial ingreso en la función pública o del ulterior desarrollo”, e igualmente a la doctrina constitucional que permite tomar en consideración otros criterios, aun cuando vuelve aquí el TS a defender la corrección de los criterios de selección utilizados que tuvieron en consideración a su parecer los principios de mérito y capacidad, argumentando de manera contundente, y supongo que en un claro intento de sentar doctrina ante posibles conflictos posteriores que se pudieran plantear en los mismos términos, que “.. llevar más lejos la exigencia – como hace la recurrida – supondría la necesidad de una especia de salida del empleo, cuyo apoyo normativa es inexistente ; en segundo término, la falta de aplicación del art. 23.2 CE a los contratos laborales (y ciertamente lo son los de los trabajadores afectados por el despido colectivo).

Más radicalmente contrario era el Ministerio Fiscal en su rechazo de la tesis de la AN, con afirmación de que ni la CE ni la LET ni el RD 1483/2012 “establecen una prioridad de permanencia con sujeción a los principios de mérito y capacidad en la sociedad mercantil TRAGSA”, añadiendo a continuación que “ni siquiera en el ámbito de las AA PP en estricto sentido la prioridad sería absoluta, pues tanto de la DA 20ª ET como de las normas del Reglamento mencionadas, se desprende que no pueden desplazarse los criterios funcionales objetivos de selección por los criterios subjetivos de mérito y capacidad”.

En la misma línea de  limitar el alcance de la disposición adicional vigésima se sitúa la sentencia del TS cuando recuerda que la prioridad de permanencia de los trabajadores fijos (según enmienda introducida en la tramitación parlamentaria del proyecto de ley que encuentra su origen en el RDL 3/2012 de 10 de febrero) está subordinada a que “así lo establezcan los ente, organismos y entidades”, y que sólo afecta a los entes que dentro del sector público “tienen la consideración de Administraciones Públicas”, por lo que al no haber aceptado la tesis de la AN sobre la condición material de TRAGSA como AAPP no es de aplicación.

En fin, sobre la duración del proceso extintivo, y la instauración de la “cultura del miedo” durante un largo período de tiempo en la empresa, el TS no rechaza en modo alguno que pueda haber una situación de tensión no deseable durante varios meses, pero se aparta de la tesis de la AN por considerar que el elevado número de despidos puede conllevar necesariamente que la decisión empresarial se ejecute de forma dilatada en el tiempo, con posibles cambios según cual fuera la situación económica de la empresa y su evolución en meses posteriores. Es decir, el TS otorga una connotación positiva a la decisión de la empresa, tanto porque podría darse una reducción del número de despedidos si mejorara la coyuntura económica como porque la extinción de los contratos de un cierto número de despedidos no se produciría hasta varios meses después de la adopción de la decisión empresarial, “lo que para ellos tampoco deja de ser una cierta contrapartida”. Me parece que esta argumentación del TS, aún muy probablemente sin ser esa su intención, podría servir a los negociadores sindicales en las conversaciones con la empresa para buscar una alternativa distinta de la de la aplicación pura y dura de la sentencia. En efecto, si hemos de hacer caso a losdatos facilitados recientemente, el 24 de noviembre, por la federación deservicios de CC OO, que no he visto desmentidos en la web oficial de la empresa, “2.- Actualmente se sigue contratando personal eventual en todas las oficinas de la empresa a nivel estatal, es una muestra evidente del crecimiento de la cartera de pedidos de la compañía. Desde el comienzo del período de ejecución del PDC hasta la actualidad, los contratos temporales firmados en el Grupo supera a los 1336 despidos que ahora pueden ejecutar”.