domingo, 22 de noviembre de 2015

¿Listas negras en el mundo laboral en 2015? Pues sí, lo afirma el Tribunal Supremo. Notas a la sentencia de la Sala Civil de 12 de noviembre (I).



1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictadael 12 de noviembre por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de la que fue ponente el magistrado Rafael Sarazá. El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Demanda de vulneración de derechos fundamentales a la protección de datos de carácter personal y al honor. Comunicación de datos personales que puede dificultar la búsqueda de empleo. Carga de la prueba”.

La importancia del fallo hace conveniente a mi parecer permitir ya, en su contenido más relevante, que sea conocido por los lectoras y lectoras, sin perjuicio obviamente del comentario más detallado que realizaré a continuación, y remitiendo a las personas interesadas a la lectura íntegra de la sentenciapor estar ya disponible en la red. La Sala ha estimado el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por un ex trabajador de la empresa “Construcciones de las Conducciones del Sur, S.A. (Cotronic, S.A.)” contra la sentencia núm. 404/2013 dictada el 18 de julio de 2013 de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección catorce), que anula y declara “sin valor ni efecto alguno”; con estimación parcial de la demanda, interpuesta en su día ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Manresa, declara vulnerados “los derechos fundamentales al honor y a la protección de datos de carácter personal” del demandante, acuerda la cancelación de sus datos personales “que obren en los archivos automatizados de “Construcciones de las Conducciones del Sur, S.A. (Cotronic, S.A.)”, y condena a la empresa a indemnizarle en la cuantía de 30.000 euros.

2. El pasado jueves, 19 de noviembre, el gabinete de comunicación del Poder Judicial publicó una nota de prensa con un titular que era absolutamente previsible que iba a tener gran impacto en los medios de comunicación y en las redes sociales: “El TS condena a una empresa por comunicar a otra las causas del despido de un trabajador, que fue incluido en una lista negra”. El contenido de la nota era el siguiente: “La Sala Primera del Tribunal Supremo ha condenado a la empresa Construcciones de las Conducciones del Sur (Cotronic) por comunicar la causa del despido de un trabajador a Telefónica para incluirlo en una "lista negra", lo que le dificultó la búsqueda de un nuevo empleo.

La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Rafael Sarazá Jimena, considera que se ha producido una vulneración de los derechos fundamentales al honor y a la protección de datos de carácter personal del trabajador despedido.

En este sentido, la resolución afirma que la cesión de datos fue ilícita porque no contó con el consentimiento del afectado y, además, que lo datos no eran veraces y afectaban negativamente a su reputación.

La Sala anula las sentencias anteriores de la Audiencia Provincial de Barcelona y del juzgado de Manresa que rechazaron la demanda del trabajador y acuerda la cancelación de datos personales del recurrente y el pago de una indemnización de 30.000 euros por daños morales”. 

Y en efecto, la noticia fue ampliamente difundida en los medios de comunicación y en las redes sociales, incluyendo obviamente los portales jurídicos  (“El TS indemniza con 30.000 euros a un trabajador incluido en una lista negra de trabajadores conflictivos”, en el derecho.com; “El Supremo pide para un trabajador una indemnización de 30.000 euros al estar incluido en una “lista negra”, en el portal lawyerpress.com; “El TS condena a una empresa por comunicar a otra las causas del despido de un trabajador, que fue incluido en una “lista negra”, en la web legaltoday.com; “Una empresa no puede comunicar a otra la causa de despido de un trabajador para incluirlo en una “lista negra”, en noticias.juridicas.com). Desde una página web cercanas a los trabajadores de Telefónica y de las contratas ysubcontratas se ha realizado una valoración favorable de la sentencia por lo que respecta al reconocimiento de la existencia de una lista negra de trabajadores conflictos, pero negativa respecto a la cuantía indemnizatoria fijada por el TS (el trabajador solicitó en su demanda 653.310,56 euros, que según puede leerse en el fundamento de derecho primero, “resultaba de multiplicar su sueldo base por los 374 meses que mediaban entre que fue despedido por Cotronic y la finalización de su vida laboral”), afirmando que “realmente, estar vetado por Telefónica supone un serio impedimento real para trabajar en cualquier empresa del Sector, aunque sea de la competencia de Telefónica. Hasta hace bien poco, era imposible desarrollar el trabajo sin tener que entrar efectivamente en instalaciones de Telefónica”, y se ha felicitado “al compañero por su perseverancia y su empeño en demostrar la verdad y defender su honorabilidad. Su tesón es un ejemplo para todas las personas que trabajamos en este Sector”.  En la red también se hadestacado que “Las listas negras no son un bulo según el Alto Tribunal, y prueba de su existencia es la resolución de este jueves pasado a favor del antiguo empleado de Cotronic, que involucra a una compañía tan grande como Telefónica”.

3. Antes de ir al examen de los contenidos más destacados de la sentencia, de indudable interés para los laboralistas, me permito recomendar la lectura de la sentencia dictada el 28 de octubre por laSala de lo Social de la Audiencia Nacional, de la que fue ponente la magistrada Mª Emilia Ruiz-Jarabo, dictada en un conflicto originado por la huelga de los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas de Telefónica, que tuvo amplia difusión mediática, que estima la excepción de falta de legitimación pasiva de Telefónica de España S.A. U y desestima la demanda formulada por el sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores (AST) contra la citada sobre tutela de los derechos de libertad sindical y la absuelve de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda. Reproduzco un párrafo del fundamento derecho de la sentencia, que merecería un comentario monográfico detallado, de especial interés para entender el fallo del tribunal: “la cuestión objeto del litigio reside en decidir si se ha producido vulneración del derecho de huelga con la actuación de la empresa Telefónica de España SAU que, a pesar de haber sido requerida reiteradamente desde que se anunció la huelga el 18 de marzo de 2015 y hasta el 22 de junio de 2015 fecha en que se suspendió la misma, para tratar las reivindicaciones de los trabajadores, en una huelga convocada por los trabajadores de las contratas (empresas colaboradoras) y subcontratas, cuyos motivos consisten en presionar a Telefónica (movistar) y a las contratas (empresas colaboradoras) y subcontratas implicadas para la consecución del objetivo consistente en la retirada del nuevo contrato de bucle 2015-2018 de telefónica (movistar) con sus contratas (empresas colaboradoras) que afecta a los trabajadores y trabajadoras de estas contratas y a los subcontratados por las mismas, a los que, según la demanda, se rebaja sustancialmente el baremo (puntos) aplicado a los trabajos realizados, obligándoles incluso a realizar algunos trabajos de manera gratuita, ante las solicitudes del sindicato demandante y del Comité de huelga , al objeto de llevar a cabo la negociación sobre los puntos a tratar que se reflejan en la convocatoria de la huelga y las condiciones laborales, salariales, sociales y de salud laboral de los trabajadores de las contratas (empresas colaboradoras) y subcontratas implicadas, responde reiteradamente que no ha lugar a la petición de citación en los términos que ustedes demandan por no concurrir los motivos legales necesarios para ello, señalando al efecto que, en primer término, no consta en autos documento alguno que acredite que el sindicato AST tenga implantación en las empresas contratadas y subcontratadas, no tiene la condición de sindicato representativo en ninguno de los supuestos que prevé el artículo 6 LOLS y lo que es más relevante, Telefónica de España S.A. U, no tiene la condición de empleadora de los trabajadores de las contratas y subcontratas que trabajan para la misma”.   

4. El litigio del que ha conocido la Sala de lo Civil del TS encuentra su origen en la demanda interpuesta por un ex trabajador de Cotronic que solicitaba, en términos que finalmente han sido acogidos parcialmente en la sentencia del TS, que se declarasen vulnerados sus derechos al honor y a la propia imagen, la cancelación de todos sus datos personales que obraran en los archivos de la empresa y se le abonara una indemnización de 653.31056 euros. El ahora demandante había sido despedido en noviembre de 2009 por la empresa, mediante despido disciplinario con causa alegada de “haber cobrado cien euros a un cliente por una actuación que debía ser gratuita”. El despido fue declarado improcedente por no haber quedado acreditados los hechos alegados por la empresa, y esta optó por la extinción del contrato mediante el abono de la correspondiente indemnización legalmente estipulada. Con posterioridad, y al objeto de encontrar un nuevo empleo en su ámbito profesional, realizó diversas entrevistas de trabajo, y en una de ellas, siempre, de momento, según la demanda, se le comunicó, tras pasar de forma favorable el reconocimiento médico, que no podían contratarlo “porque estaba vetado por Telefónica, al haber sido incorporado a un fichero de personal calificado como trabajador conflictivo, por los hechos motivadores del despido que la sentencia del Juzgado de lo Social consideró que no estaban probados”. Siempre según el demandante, supo, a través del comité de empresa de Telefónica, “que estaba vetado a petición de Cotronic, lo que imposibilitaba su contratación por cualquier empresa que trabajara para Telefónica”.

A la demanda se opuso la citada empresa, que negó que hubiera facilitado datos personales del ex trabajador  Telefónica, y más concretamente aquellos relacionados con la causa del despido (declarado, repito, improcedente en sede judicial), y que simplemente comunicó el cese a Telefónica “para que cancelaran la tarjeta expedida por esta a favor del demandante”, algo que dicho sea de paso y sin poder entrar ahora en su examen detallado, pone de manifiesto, por si hubiera alguna duda, la muy estrecha relación entre Telefónica y las contratas y subcontratas, con implicaciones indudables de índole mercantil y otras de carácter laboral, como lo prueba que con ocasión de la huelga de los trabajadores de contratas y subcontratas los sindicatos CC OO y UGT alcanzaran un acuerdo con Telefónica, comprometiéndose esta a “adecuar las relaciones contractuales con las contratas para el cumplimiento de los acuerdos que se alcancen” (vid hecho probado decimosexto de la sentencia de la AN de 28 de octubre, antes referenciada).

La demanda fue desestimada por el Juzgado de primera instancia, por no considerar probada la alegación de una “lista negra” de trabajadores vetados por Telefónica para trabajar en empresas del sector que tuvieran relación con ella. Según consta en el fundamento de derecho primero de la sentencia del TS, hubo prueba testifical de un miembro del comité de empresa de Telefónica, que “mostró su convencimiento, derivado de su experiencia, de que existía ese fichero de trabajadores vetados”, y también del director de recursos humanos de Itete, empresa que no contrató al demandante, que manifestó “no tener conocimiento de que Telefónica hubiera vetado al demandante, ni tenía constancia de que Telefónica tuviera un fichero de personas conflictivas, si bien no pudo concretar por qué no se contrató al demandante”. En suma, y a partir de las pruebas practicadas, el juzgador entendió que la tesis del demandante “no era más que una hipótesis”, que al no haber quedada suficientemente probada implicaba la desestimación de la demanda.

Contra la sentencia de instancia el demandante interpuso recurso de apelación, conocido, y desestimado, por la Audiencia Provincial de Barcelona. Nuevamente el debate jurídico se centró en la facilitación, o no, por parte de Cotronic a Telefónica de datos personales del ex trabajador que vulneraran lo dispuesto en la normativa legal de aplicación, la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, deprotección de datos de carácter personal, o simplemente había comunicado aquellos que eran estrictamente necesarios para que la segunda pudiera cancelar la tarjeta expedida en su momento a favor del ahora ex trabajador. Más exactamente, se trataba de determinar si la empresa había respetado el art. 11.3 c) de la LOPD, que no requiere el consentimiento expreso del afectado “Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicación sólo será legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique”, y de ahí que fuera válida la transmisión de los datos estrictamente relativos a la relación laboral como “nombre, apellidos, fecha de alta y baja en la empresa, y una fotografía”, pero no lo sería en modo alguno, y vulneraría claramente la normativa protectora de datos personales (y por elevación los derechos constitucionales fundamentales al  honor y a la protección de datos de carácter personal) aquella información que se refiriera al carácter conflictivo del trabajador, porque ello habría posibilitado, dice la sentencia de la AP, la inclusión en “un fichero de trabajadores conflictivos” (obviamente, añado yo ahora, ajeno por completo y contrario a la normativa constitucional y legal), que impediría su contratación por empresas (contratas y subcontratas) que presten sus servicios para Telefónica.

En cuanto al fondo del litigio, la AP mantuvo la tesis del juzgado de instancia, por la contradicción existente entre los testigos y por ello no quedar debida y suficientemente acreditada la vulneración normativa alegada por la parte demandante, aplicando el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“Corresponde al actor y al demandado reconveniente la carga de probar la certeza de los hechos, de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención”. Ya adelanto, por su importancia, que el TS considerará de preferente aplicación, tomando en consideración todas las circunstancias concurrentes en el litigio ahora analizado, el apartado 7 del mismo precepto, en el que se dispone que “para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio” (la negrita es mía).

Es conveniente además indicar, porque su tesis será aceptada por el TS, que un magistrado de la AP emitió voto particular discrepante por entender que Cotronic disponía de todas las posibilidades, y facilidades, para demostrar en sede judicial que su información a Telefónica de los datos del ex trabajador se había ajustado sin duda alguna a la legalidad vigente, pero no lo hizo en cuanto que no aportó el texto concreto de la comunicación remitida a Telefónica, y de ahí que según las reglas sobre aplicación de la carga de la prueba su actuación debía perjudicarle jurídicamente y “debía considerarse que la demandada comunicó a Telefónica la baja del actor con indicación de los hechos relacionados con la causa de su despido, que podían producir un efecto discriminatorio”.

5. Contra la sentencia de la AN la parte demandante interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. El recurso fue admitido por auto de 2 de diciembre de 2014, del que fue ponente el magistrado Ignacio Sancho. Conviene recordar aquí el art. 469 de la LEC (“1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:…  3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión…”), y el art. 477 (“1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. 2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1.º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución. …”).

El motivo alegado en el recurso extraordinario por infracción procesal consiste en la vulneración de los apartados 6 y 7 de la LEC. Ya me he referido al apartado 7 con anterioridad, y ahora reseño que el apartado 6 dispone que las normas contenidas en los apartados precedentes del citado art. 217 “se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes”. Más concretamente, se alegaba, con ratificación de la tesis defendida ya en apelación, una distribución errónea de la carga de la prueba por atribuir al demandante “la obligación de probar el contenido de las comunicaciones habidas entre demandada y Telefónica”. El recurso de casación denunciaba infracción del derecho a la intimidad y al honor del demandante, con cita de los arts. 14 y 18 de la Constitución, y de los arts. 4.2 (“2. Los datos de carácter personal objeto de tratamiento no podrán usarse para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos. No se considerará incompatible el tratamiento posterior de éstos con fines históricos, estadísticos o científicos”), 4.5 (“5. Los datos de carácter personal serán cancelados cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual hubieran sido recabados o registrados. No serán conservados en forma que permita la identificación del interesado durante un período superior al necesario para los fines en base a los cuales hubieran sido recabados o registrados…”), 6.1 (“El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”) 11.1 (“Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado”), y 15.1 (“1. El interesado tendrá derecho a solicitar y obtener gratuitamente información de sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento, el origen de dichos datos, así como las comunicaciones realizadas o que se prevén hacer de los mismos”) de la LOPD.  

El fundamento de derecho segundo de la sentencia del TS analiza el motivo del recurso extraordinario por infracción procesal alegado por la parte recurrente, que versa una vez más sobre una cuestión jurídica de indudable trascendencia en todos los órdenes jurisdiccionales y señaladamente en el social como pusiera de manifiesto la temprana sentencia del TC núm. 38/1981 de 23 de noviembre, cual es la inversión o traslación del carga de la prueba cuando se alegue vulneración derechos fundamentales o libertades públicas, y que se recoge de forma expresa en la vigente Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de lajurisdicción social, en su art. 181.2 “En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”.

Para la recurrente, era prácticamente imposible probarla existencia de una comunicación que, por los datos contenidos a su parecer, sería propiamente “clandestina”, ya que en ninguna comunicación formal se dejaría constancia del carácter conflictivo (siempre según la empresa) del ex trabajador, y de ahí que hubiera sido necesario una aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba que llevara a un “equilibrio ponderado” entre las posibilidades de ambas partes para demostrar su tesis contrapuestas, por lo que para la recurrente era Cotronic quien podía probar que no había habido tal vulneración de la normativa constitucional y legal, en cuanto que había facilitado información sobre el cese del trabajador y le hubiera bastado con aportar datos del tal comunicación y su contenido. Al no haberlo hecho así, y no haber sido valorada negativamente en sede judicial tal actuación, la AP “habría vulnerado el principio de facilidad probatoria que informa la aplicación de las reglas de la carga dela prueba”.

En trámite de oposición al recurso, la empresa insistió en su tesis de no haber vulnerado la normativa constitucional y legal de protección de datos, y negó la existencia de ese “fichero de trabajadores conflictivos” denunciado por la recurrente y sobre el que un miembro del comité de empresa de Telefónica había manifestado su convencimiento de existencia en el acto de juicio. Es muy importante destacar, porque el TS se pronunciará en los mismos términos sobre el núcleo central o de fondo del asunto, que el Ministerio Fiscal se manifestó favorable a la aceptación del recurso extraordinario, en cuanto que la empresa demandada pudo aportar, y no lo hizo, “… las comunicaciones hechas a Telefónica que hubieran despejado las dudas sobre lo afirmado por el demandante en su demanda y por el testigo miembro del comité de empresa en su declaración testifical”.