domingo, 22 de noviembre de 2015

¿Listas negras en el mundo laboral en 2015? Pues sí, lo afirma el Tribunal Supremo. Notas a la sentencia de la Sala Civil de 12 de noviembre (y II).



Será en el fundamento de derecho tercero cuando la Sala fundamente su estimación parcialmente estimatoria del recurso, efectuando un cuidado y riguroso análisis jurídico sobre la carga de la prueba en litigios en los que está en juego, como es el caso enjuiciado, la vulneración de derechos fundamentales. Efectúa en primer lugar, “como cuestión previa” unas consideraciones sobre la finalidad de la carga de la prueba, que no es otra que “establecer las consecuencias de las falta de prueba suficiente de los hechos relevantes”, y de ahí la importancia de que el ordenamiento jurídico establezca reglas claras y precisas “relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba”, y en este punto es conveniente enfatizar que estas reglas han de tomar en consideración (y así lo hacen a mi parecer con carácter general el art. 217 de la LEJ, y con carácter especial para el orden jurisdiccional social en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas el art. 181.2 de la LRJS) “la posición que en el litigio ocupe la parte interesada en la prueba de los hechos, la relación que tenga la parte con las fuentes de prueba, la naturaleza de los hechos mismos y la naturaleza del litigio”.

Por consiguiente, el debate se centra en a quién corresponde la carga de la prueba, y en el supuesto, como aquí ocurre, de que la falta de dicha prueba se atribuya a una parte de la que se discute, en el recurso, que le correspondiera tal carga, entraremos en el debate de la posible vulneración de las reglas sobre atribución del carga de la prueba, y por ello es correcto el planteamiento procesal formal del recurrente al alegar la infracción de los apartados 6 y 7 de la LEC dado que “el litigio ha sido decidido no porque se hayan considerado probados determinados extremos que desvirtúen los hechos en que se apoya la demanda, sino por atribuir al demandante las consecuencias negativas de la insuficiencia de prueba sobre los hechos fundamentales objeto del litigio”.

Estamos en presencia, en el caso enjuiciado, de una posible vulneración de derechos fundamentales en el acceso al empleo como consecuencia del ejercicio previo por el ahora ex trabajador de una empresa del sector de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en concreto el ejercicio de la posibilidad de accionar contra un despido disciplinario, y que además fue declarado improcedente en sede judicial (recuérdese aquí el principio general de no discriminación en las relaciones laborales establecido de forma expresa, y con mención específica al empleo, en el art. 17.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores), y de ahí que cobre especial importancia la configuración de las reglas sobre la carga de la prueba para que la protección judicial de un derecho fundamental sea real y efectiva, pues la dificultad de probar una manifestación “clandestina” como la que se debate en el supuesto analizado haría prácticamente imposible la protección del derecho fundamental de trabajador supuestamente vulnerado.

Es en este punto, donde el TS, utiliza expresamente la expresión “listas negras” para referirse a la vulneración de derecho fundamentales en el ámbito de acceso al empleo, aquellas listas que existieron en etapas predemocráticas y que parece, digámoslo suavemente, que no han desaparecido en la etapa democrática, impidiendo el ejercicio del derecho constitucional al trabajo de una persona trabajadora que se encuentre en la misma sólo por haber ejercido previamente sus derechos (en este caso, el de tutela judicial efectiva, pero piénsese también en los de contenido colectivo como son los de libertad sindical y huelga).

Es muy interesante que una sentencia del TS haga mención expresa de las listas negras y se remita a documentos de organismos nacionales, como la agencia española de protección de datos, e internacionales, como el órgano consultivo creado en el seno de la UE sobre protección de datos y vida privada, referenciados ampliamente en el apartado 4 del fundamento de derecho tercero, definiéndose en el documento del grupo consultivo la lista negra, siendo perfectamente aplicable al supuesto debatido, como un fichero de datos personales formados mediante “la recogida y difusión de determinada información relativa a un determinado grupo de personas, elaborada de conformidad con determinados criterios dependiendo del tipo de lista negra en cuestión, que generalmente implica efectos adversos y perjudiciales para las personas incluidas en la misma, que pueden consistir en discriminar a un grupo de personas al excluirlas de la posibilidad del acceso a un determinado servicio o dañar su reputación”. Trasladada esta doctrina al ámbito de aplicación de la normativa interna sobre protección de datos de carácter personal, es obvio, concluye la Sala, que facilitar datos sobre el carácter conflictivo del trabajador y la formación de un fichero que los incluyera, “sería ilícita, vulneraría el derecho fundamental a la protección de los datos personales y, si los datos objeto del tratamiento ilícito pudieran dañar el honor o la intimidad de los afectados, también constituiría una vulneración de estos derechos fundamentales de la personalidad”.

El TS estudia con detenimiento a continuación la doctrina del TC sobre las reglas de distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, a fin y efecto de garantizar plenamente los derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora, con una amplia cita de sus sentencias y de su doctrina sobre la necesidad por parte del demandante de aportar indicios razonables de la existencia de tal vulneración, en cuyo caso, si considera el juzgado o tribunal que puede existir la misma, corresponderá al autor de la medida adoptada “probar que su actuación no es vulneradora del derecho fundamental en cuestión”, o por decirlo en otros términos, “asume la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para considerar que su actuación no ha sido lesiva de los derechos fundamentales del demandante… y destruir así la sospecha o presunción de lesión constitucional generada por los indicios…”.

Recuerdo a los lectores y lectoras que estoy analizando una sentencia de la Sala Civil del TS, aunque ciertamente parezca que lo esté haciendo de una dictada por la Sala de lo Social, al menos hasta ahora, y así puede seguir pareciéndolo ya que la Sala Civil estudia con detalle como la jurisprudencia del TC se ha incorporado a la normativa reguladora procesal social, primero en los textos refundidos de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 y 1995, y más adelante en la LRJS, con mención expresa al art. 96.1 de la misma (“En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”). Por todo ello, concluye el TS en su reflexión doctrinal previa a la solución del litigio enjuiciado, una vez aportado el indicio o indicios razonables de actuación vulneradora, será el demandado quien deberá destruirlos, “bien realizando contraprueba que destruya la base fáctica de la demanda, bien justificando que existe una causa justificadora de su actuación ajena a cualquier vulneración de derechos fundamentales”. Y no menos importante me parece su reflexión relativa a que la doctrina constitucional sobre la traslación de la carga de prueba en el proceso laboral ha traspasado el ámbito laboral para ser incorporadas en otros órdenes jurisdiccionales, como el civil y el contencioso-administrativo, cuando se debate sobre la vulneración de derechos fundamentales, en aplicación de Directiva comunitarias (2000/43/CE de 29 de junio y 2000/78/CE de 27 de noviembre, ambas sobre aplicación del principio de igualdad de trato, la primera para evitar discriminación por razón del origen racial o étnico, y la segunda para garantizar la igualdad de trato en el empleo y la ocupación).

6. Llegamos a la resolución del litigio, donde el TS va a aplicar el art. 217. 7 de la LEC, y en concreto sus principios o criterios de “disponibilidad y facilidad probatoria” para otorga la razón al recurrente, por considerar que deben primar “sobre el criterio tradicional de atribuir al demandante la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión”, y mucho más en casos como el enjuiciado, la posible vulneración en el acceso al empleo, ya que es el demandado, la empresa, la que dispone de mucha mayor facilidad probatoria de la veracidad de sus tesis, es decir tenía fácilmente a su disposición, y podía aportarla, las fuentes de prueba de los hechos que desvirtuarían las alegaciones de la parte primero demandante y después recurrente.    

¿Aportó indicios razonables el ex trabajador de la actuación contraria a derecho de su ex empleadora? Sí, por una parte, la cesión de datos personales asociados con su actuación, su “actitud conflictiva”, de ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva para que quedara probado que no vulneró sus obligaciones contractuales y que el despido de la empresa era (como así se declaró por el Juzgado de lo Social) improcedente; por otra, la prueba testifical de un miembro del comité de empresa de Telefónica (que es quien marca las líneas de actuación de las contratas y subcontratas); llevar varios meses sin empleo tras haber sido despedido de Cotronic; en fin, y esto me parece especialmente relevante, que la no incorporación del trabajador a la empresa en la que había pasado el reconocimiento médico se produjo por motivos que no fueron concretados en el acto del juicio en la prueba testifical del director de recursos humanos de Itete (“… sin que el director del recursos humanos de esta empresa, al declarar en juicio, supiera precisar por qué no se le había contratado”).

Ante estos indicios, hubiera sido relativamente fácil a la parte demandada, aportar la prueba fehaciente de cumplimiento estricto de la legalidad vigente, es decir la comunicación enviada a Telefónica tras la extinción del contrato del trabajador, con todos los datos permitidos por la normativa vigente, con lo que se hubiera desvirtuado con facilidad la alegación del ex trabajador. Pero, Cotronic no aportó en el acto del juicio tal documento, sino que simplemente se contentó con rebatir la tesis del demandante, y lo mismo hizo posteriormente al impugnar el recurso, y manifestar que había actuado conforme a la legalidad. Ante estos datos, ante esta realidad que el jurista, en cumplimiento de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba debe tomar plenamente en consideración, no hay duda, tesis del TS que comparto plenamente, de encontrarnos ante unos hechos litigiosos “de carácter dudoso”, siendo así que tal carácter dudoso no puede ni debe perjudicar al demandante que ha hecho todo lo posible para aportar los indicios razonables de la actuación vulneradora de derechos fundamentales por la demandada, que fue anteriormente su empleadora. De ahí que el TS concluya que debe ser la parte demandada, que tenía la disponibilidad y facilidad de la prueba requeridas por el art. 217.7 de la LEC, la que soporte las consecuencias negativas de su actuación, ya que “así lo exige la protección efectiva de los derechos fundamentales en una situación como la que es objeto del litigio”. Una solución distinta, como la acogida tanto en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia como en la de la AP, llevaría a un mero reconocimiento formal, en las normas, de protección ante actuaciones vulneradoras de derechos, “pero carecería de eficacia práctica ante las dificultades probatorias que para el afectado supone acreditar de modo suficiente y adecuado los hechos constitutivos de la vulneración, por su lejanía de la fuente de la prueba”.

7. Una vez constatada la vulneración de los derechos fundamentales, se trata ahora de dar respuesta a cuáles han de ser las medidas de protección y de reparación de tal vulneración, y a ello dedica la sentencia el fundamento de derecho cuarto. En tal sentido, el TS manifiesta, partiendo de los hechos probados conforme a lo expuesto con anterioridad, que la empresa realizó una cesión ilícita de datos a Telefónica, datos que además no eran veraces, y sin posibilidad para el demandante de rectificación, cancelación y oposición. La vulneración de la normativa sobre protección de datos significa directamente la del art. 18.4 CE en cuanto a la protección de sus datos de carácter personal, siguiendo la reiterada doctrina del TC al respecto, implicando la infracción de la normativa sobre protección de datos la vulneración del derecho al honor (art. 18.1), ya que los datos comunicados “no cumplían el requisito de la veracidad y afectaban negativamente a su reputación”, reconociéndosele al recurrente, como consecuencia directa de lo anterior, su derecho a la cancelación de los datos personales que obren en el archivo de la empresa demandada.

Por el contrario, se desestima la petición de vulneración del derecho a la propia imagen en cuanto no resultan vulnerados a juicio de la Sala los apartados 5 y 6 del art. séptimo de  la Ley Orgánica1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidadpersonal y familiar y a la propia imagen, que considera intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección de la ley “5. La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos. 6. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga”. Se trata pues de una interpretación formal de la norma que deja fuera de su ámbito de aplicación aquello que se califica en ocasiones como la “buena imagen” de una persona y que nos reconduce a “la reputación y  buena consideración que los demás tengan de uno mismo”.  

No se acogerá la petición de indemnización formulada por la parte primero demandante y después recurrente en los términos solicitados, sino en una cuantía mucho menor, siendo este el contenido de la sentencia que más críticas ha levantado en círculos cercanos a los trabajadores de las contratas y subcontratas de Telefónica, que enfatizan la dificultad de trabajar para la gran mayoría de las empresas del sector si Telefónica no da su visto bueno, y el grado de dependencia económica de todas empresas con respecto a Telefónica queda fehacientemente probado en la sentencia de la AN de 28 de octubre, de la que reproduzco un párrafo de especial interés del hecho probado cuarto para confirmar mi afirmación anterior: “La regulación de las relaciones entre Telefónica y las 10 Contratas se lleva a cabo mediante un contrato mercantil denominado Contrato Bucle, que se renueva cada tres años habiendo formalizado uno para el período 2012/2015 y en marzo de 2015 Telefónica presenta un nuevo contrato Bucle para los años 2015- 2018 .En dicho Contrato Bucle, Telefónica barema y da un valor en "puntos" a cada trabajo que se realiza, asignándole asimismo un valor económico al "punto" realizado, siendo este contrato el que sirve como base a las subcontratas y los trabajadores autónomos dependientes para la facturación (hecho conforme, descriptor 35)”.  

Es cierto, así lo reconoce el TS, que se ha producido un perjuicio para el demandante, más exactamente, “un daño moral por la afectación de la reputación y consideración, propia y ajena, del demandante”, por lo que habrá que aplicar el art. 9.3 de la LO 1/1982 (“La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido”). Igualmente, la indemnización es debida en virtud de lo dispuesto en la LOPD, en concreto su art. 19.1 (“Los interesados que, como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley por el responsable o el encargado del tratamiento, sufran daño o lesión en sus bienes o derechos tendrán derecho a ser indemnizados”).

El derecho a la indemnización por daños patrimoniales y morales requiere, para su efectividad, de la cuantificación de esta, tomando en consideración todos los factores y circunstancias concurrentes en el caso. La Sala constata la difícil situación laboral del recurrente, en desempleo desde hacía varios meses cuando interpuso la demanda, y cabe pensar razonablemente que no era ajena a esta situación la existencia, probada para la sentencia, de una “lista negra” de trabajadores “inempleables” por su actitud reivindicativa de defensa de sus derechos. Pero, rechaza la tesis  extrema del trabajador, planteada en su demanda y  posterior recurso, de quedar fuera de forma definitiva del mercado laboral (supongo que se refiere a su ámbito profesional) por haber facilitado los datos personales de conflictividad a la empresa, Telefónica, que domina y controla el sector. El TS no rechaza la existencia de tales dificultades, y de ahí que tomándolas en consideración, así como también la naturaleza de los datos cedidos y su ámbito de difusión, considere que una indemnización adecuada para reparar los daños patrimoniales y morales del ex trabajador sea la de 30.000 euros, como pueden comprobar los lectores y lectoras muy alejada de su petición.

En apoyo de su tesis, que a mi entender es correcta desde una perspectiva formal pero bastante menos desde la realidad del sector y el control ejercido sobre gran parte del mismo por Telefónica, al menos hasta el momento, la sentencia se basa en la edad del trabajador (por los datos de la sentencia debe ser cercana a los 35 años, en cuanto que le restan más de treinta años de vida laboral), de su cualificación, de la existencia de otras empresas de telecomunicaciones en el sector, y de la existencia de otros sectores laborales distintos del anterior y en el que puede buscar y encontrar empleo. Probablemente los mejores argumentos para defender la tesis del TS, aun cuando creo que la indemnización hubiera debido ser superior, sean los de la edad, la cualificación y la existencia de otros sectores de actividad, y desde luego mucho menos la referida a la existencia de otras empresas de telecomunicaciones en el sector, pero esto son, ciertamente, apreciaciones subjetivas por mi parte que someto a mejor consideración.

8. Concluyo. Es, sin duda una sentencia importante, de aquellas que tienen interés para el análisis jurídico pero que al mismo tiempo nos retrotrae, desgraciadamente, a épocas de nuestra historia  política y social que pensaba que estaban ya, y compruebo que me equivoco, totalmente olvidadas.

Buena lectura de la sentencia.   

2 comentarios:

Ignotus dijo...

Se trata de una sentencia interesante, sin duda. Y mientras la leía me planteaba si no volveremos a estar ante una competencia concurrente, con el consiguiente riesgo de que, en algún momento, se vuelvan a plantear situaciones de peregrinaje de jurisdicciones: ¿no habría sido posible, y tal vez más adecuado, deducir la demanda ante la jurisdicción social? Recordemos que el Tribunal Supremo y otros órganos de la jurisdicción social han declarado su competencia para conocer de los daños causados por el amianto a terceros ajenos al contrato de trabajo (esposa del trabajador fallecido) o a un antiguo trabajador de la empresa demandada por los daños morales causados por el fallecimiento de la esposa del trabajador.

Eduardo Rojo dijo...

Muchas gracias por el comentario, Comparto la tesis de posibles acciones judiciales ante los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional social, especialmente reforzadas tras la entrada en vigor de la Ley 36/2011 de 10 de octubre. Quiero pensar, por buscar un argumento al planteamiento de la acción en sede civil, que la demanda se presentó el 28 de junio de 2011, antes de la entrada en vigor de la LRJS,y que ello condicionó la decisión de la parte demandante. Saludos cordiales.