Despidos colectivos. Acuerdos que benefician a los trabajadores en activo. Inexistencia de vulneración del derecho de libertad sindical. Caso “Autopista del Sol”. Nota a la sentencia del TS de 20 de mayo.

1. Es objeto de anotación en esta entrada la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TribunalSupremo el 20 de mayo, de la que fue ponente el magistrado Jesús Souto, que confirma, en los mismos términos que la propuesta formulada en el informe del Ministerio Fiscal, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior deJusticia de Málaga el 10 de abril de 2014, de la qu fue ponente el magistrado Raúl Páez, desestimando la demanda interpuesta por la Confederación General del Trabajo (CGT). 

El resumen oficial de la sentencia del alto tribunal es el siguiente: “Despido Colectivo. (Empresas Ferrovial, S.A., Cintra Infraestructuras, S.A., Autopista del Sol Concesionaria Española, S.A.). El TSJ desestima la pretensión de nulidad del despido, tanto por supuestos indicios de discriminación en la selección de los trabajadores despedidos (supuesta desmantelación del sindicato CGT o por afectar el despido a trabajadores en situación de excedencia o incapacidad temporal) como por existir grupo de empresas de carácter laboral entre Cintra, Ausol, Ferrovial, S.A. y Autopista del Sol Concesionaria Española, S.A., al no haberse aportado la documentación ni negociado respecto de tal grupo. Se declara ajustado a derecho al apreciarse causa económica. La Sala desestima el recurso de casación”.

2. El litigio encuentra su punto de partida jurídico en la decisión de la empresa Autopista del Sol Concesionaria Española SA (que forma parte del grupo consolidado Ferrovial) de iniciar la tramitación de un procedimiento de despido colectivo el 29 de octubre de 2013, previendo la extinción de diecinueve contratos de trabajo (dieciocho cobradores de peaje y un titulado superior del departamento jurídico), aduciéndose como causas el importante volumen de disminución de tráfico por la autopista y la reducción del volumen de declaraciones a ser atendidas por aquel departamento.

Las negociaciones llevadas a cabo entre la dirección de la empresa y la representación unitaria de los trabajadores durante los meses de noviembre y diciembre culminaron en un acuerdo suscrito el 12 de diciembre que significó la extinción de trece contratos, estando cuatro trabajadores despedidos afiliados al sindicato demandante. Los criterios de selección fueron pactados en el acuerdo, recogiéndose en los hechos probados de la sentencia de instancia que “…dentro de los cuales -y por indicación y a solicitud de los representantes de los trabajadores- se pactó que ostentarían preferencia para permanecer en la empresa: 1.- los trabajadores en activo en la empresa, que primarían respecto de los que se encontraran en excedencia y en situación de incapacidad temporal; 2.- los empleados con formación y experiencia para desplegar funciones en polivalencia funcional; 3.- y los trabajadores mayores de 50 años; 4.- y los empleados con mejor valoración en el desempeño del puesto de trabajo..”.   Interesa destacar igualmente de los hechos recogidos como probados en instancia que las dos empresas citadas y una tercera que también forma parte del grupo, Cintra Infraestructuras, “… presentan una existencia real, tienen personalidad jurídica propia, ostentan una completa autonomía en sus recursos personales y patrimoniales, y operan de manera completamente diferenciada en el tráfico económico”.

Tal como se recoge en el fundamento de derecho primero de la sentencia del TS, la demanda interpuesta por la CGT se basó en la vulneración del derecho de libertad sindical por entender que con el acuerdo suscrito, y sin olvidar otras medidas anteriormente adoptadas por la empresa, se pretendía desmantelar su presencia en la empresa, ya que “… la mitad del total de los despidos se corresponde con afiliados al sindicato…”; igualmente, alegó vulneración del principio de igualdad  y no discriminación ya que con arreglo a los criterios de selección (y siempre a su parecer, que no será ni el del TSJ ni el del TS) la vulneración se producía porque la mayoría de las personas despedidas “son mujeres y trabajadores en situación de baja por enfermedad y trabajadores con reducción de jornada por cuidado de hijos o en excedencia por cuidado de familiares”.  El sindicato demandante fue muy crítico en sus publicaciones sobre el acuerdo alcanzado, imputándolo a la actuación de la UGT y sus acuerdos con Ferrovial, afirmando CGT Málaga el 25 de diciembre que  “…Se pactan 16 despidos, “criterios de permanencia” eligiendo a los que están de baja médica (algunos con enfermedades muy serias), a las madres con reducción de jornada por cuidado de menor, a quienes tienen excedencia concedida, a Delegados con la protección de un año tras finalización de su mandato, a los afiliados a CGT, excepto uno que acaba de obtener despido Nulo y de reingresar en la Empresa y se prima a quienes son polivalentes… La caza de brujas ha sido un hecho constatable y absolutamente vulneradora de los Derechos Fundamentales de los trabajadores/as…”.   

3. El TSJ desestimó la demanda por entender, en primer lugar, que no existía ninguna vulneración de derechos fundamentales, y que en el supuesto de que algún trabajador despedido considerara que se habían vulnerado sus derechos debía acudir a la vía del procedimiento individual. Para el tribunal, la empresa simplemente cumplió con lo pactado con la representación social y aplicó los criterios de selección que, recuerda, fueron “propuestas efectuadas por los representantes de los trabajadores”.

En segundo lugar, rechazó la alegación de existencia de grupo laboral por no existir, de toda la información disponible, datos que avalaran dicha tesis, por lo que la tramitación formal del PDC fue ajustada a derecho, afirmando que “… los trabajadores no mostraron dudas de que lo eran de Autopistas del Sol Concesionara Española SA y que respondían a las instrucciones del personal de la misma…”.

Sobre las causa económica de despido, la disminución importante del volumen de tránsito y el subsiguiente descenso de ingresos (debidamente documentado por la empresa) justifica para la Sala el acuerdo extintivo, recordando además que la normativa aplicable, resultado de la reforma laboral de 2012, no requiere que se produzcan pérdidas y que habla de “disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas”. El impacto de la situación económica se traslada al ámbito técnico, organizativo y productivo, y de ahí que el tribunal considere adecuada jurídicamente la decisión empresarial de sustituir a trabajadores por máquinas automáticas de cobro, así como también el ajuste efectuado en el departamento jurídico.  

No prosperó tampoco la tesis de la demandante de una actuación fraudulenta de la empresa por haber ido espaciando en el tiempo las extinciones contractuales, aplicando la Sala la doctrina del TS respecto al cómputo de las extinciones producidas  por motivos no inherentes a los trabajadores en los noventa días anteriores al de la fecha de la extinción que se toma como punto de referencia a efectos del cómputo para calcular los umbrales del art. 51 de la LET, ya que la demandante hizo referencia e incluyó extinciones que se habían producido en los catorce meses anteriores, algunas de las cuales, además, fueron declarados procedentes en sede judicial con ocasión de la impugnación en vía individual.

4. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por la CGT, con alegación de cuatro motivos, uno de revisión de hechos probados (art. 207 d LRJS) y tres por infracción de normativa y jurisprudencia aplicable (art. 207 e).

A) La revisión de los hechos probados en instancia se plantea para intentar demostrar, a partir de las modificaciones y adiciones propuestas (explicadas con detalle en el fundamento jurídico segundo) que sí existió vulneración de derechos fundamentales y que sí había grupo laboral entre las empresas codemandadas. La recurrente pretende que se adicione que de los trece trabajadores afectados “7 se encontraban de baja médica por enfermedad y excedencia”, que tres trabajadores despedidos eran “simpatizantes del sindicato” y que la decisión empresarial de despedir a cuatro trabajadores que estaban afiliados al sindicato implicaba una clara vulneración del derecho de libertad sindical de la recurrente ya que la sección sindical estaba integrada por cinco miembros, y que esa misma vulneración se producía por haber despedido la empresa a un afiliado en septiembre de 2012, despido que fue declarado nulo por vulneración de derechos fundamentales; en fin, que el grupo laboral existía porque dos de la empresas codemandadas, Cintra y Autopistas del Sol, mantenían “vínculos en materia de personal al tener una dirección de recursos única y, por tanto, unidad de dirección en materia laboral”.

Todas las revisiones solicitadas son desestimadas por considerarlas la Sala intrascendentes para la resolución del litigio o por abordar cuestiones que deben ser tratadas en la resolución del siguiente motivo del recurso, es decir la vulneración alegada de la normativa y jurisprudencia aplicable.

B) La argumentación basada en el art. 207 e) LRJS se fundamenta en la vulneración de preceptos constitucionales  (art. 14), legales (124 LRJS, 17.1 y 43.5 LET), europeos (Directiva 2000/78/CE), así como también de jurisprudencia europea (STJUE de 11 de abril de 2013), defendiendo la recurrente, como ya hiciera con poca fortuna en la instancia, que “existen indicios de discriminación en relación con los criterios de selección trabajadores (trabajadores en activo frente a trabajadores en situación de excedencia o incapacidad temporal), ya que con tal decisión (recordemos que pactada durante el período de consultas) se infringe un perjuicio a mujeres y trabajadores con algún grado de discapacidad, operándose de esta manera una discriminación indirecta, y de ahí que el empresario debe probar “que el criterio de selección no es discriminatorio con respecto a la vista de tales indicios”.

La Sala rechaza la tesis de la recurrente por considerar, de acuerdo a la tesis del Ministerio Fiscal, que la sentencia del TJUE (caso Ring) versa sobre el concepto de discapacidad y no se refiere a un supuesto de incapacidad temporal para el trabajo, por lo que no sería de aplicación a este supuesto (el TJUE falló que “El concepto de «discapacidad» a que se refiere la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto”).

Además, las alegaciones de discriminación por razón de encontrarse una persona trabajadora en situación de excedencia o incapacidad temporal no se encuentran listadas entre las causas de discriminación recogidas en el art. 17.1 LET. Más curiosa me parece la respuesta del Tribunal al desestimar el motivo y exponer que la argumentación de la recurrente parte “… de una premisa que no ha acreditado, cual es que los trabajadores excedentes son mujeres y que pidieron la excedencia para el cuidado de sus hijos…”; y digo que me resulta curiosa porque sobre el sexo de las personas afectadas no debe haber obviamente ninguna duda, aunque no se hubiera alegado por la recurrente, y respecto al cuidados de los hijos quizás hubiera sido necesario una mayor argumentación probatoria por parte de la recurrente pero no es menos cierto que los datos estadísticos disponibles avalan que una gran mayoría de trabajadores que tienen hijos de corta edad solicitan la excedencia justamente para su cuidado. En cualquier caso, y dejando ahora al margen las consideraciones jurídicas, sí resulta también curioso, cuando menos, el acuerdo suscrito, y propuesto, por la representación del personal, que no parece que sea precisamente un prodigio de solidaridad para con los trabajadores afectados y que no podían defender directamente sus intereses en el momento en que se negoció el acuerdo. Son reflexiones, ciertamente y como digo en muchas ocasiones, efectuadas “desde fuera” y sin conocer todos los entresijos del conflicto, pero queden aquí como reflexión personal.

Más alegaciones de vulneración de normativa aplicable alegadas por la recurrente van a sufrir la misma suerte (desestimatoria) que en instancia. Respecto a la vulneración del derecho constitucional fundamental de libertad sindical (arts. 14 y 28.1 LRJS, arts. 124 y 181.2 LRJS, y arts. 4.1 b y 17.1 LET), todos los elementos que la recurrente califica de “indiciarios” para justificar la traslación de la carga de la prueba al empleador son desestimados porque se aplicó un acuerdo  que hubiera podido implicar, igualmente, el despido del quinto afiliado al sindicato si hubiera estado debidamente justificado, no acreditado el despido de tres simpatizantes y sin valor indiciario alguno que un año antes fuera despedido un trabajador afiliado al sindicato. Desde otra perspectiva más formal, se rechaza que la vía procesal utilizada fuera la correcta, pero no se descarta por el Ministerio Fiscal, y es una reflexión interesante a la que conviene prestar atención,  que el sindicato hubiera podido acudir a la vía del proceso de conflicto colectivo regulado en los arts. 153 y ss de la LRJS si consideraba que se vulneraban derechos fundamentales de una “generalidad de trabajadores”.

Por último, se desestima la alegación de existencia de grupo de empresas laboral (vulneración de los arts. 51.1 y 51.2 LET, 124.2 b y c LRJS, art. 6.4 CC) con argumentación sustancialmente idéntica a la del TSJ, al no quedar acreditada la existencia de los requisitos “adicionales” que desde la sentencia del TS de 27 de mayo de 2013 se considera necesario que existan para afirmar su existencia, tales como “abuso de la personalidad jurídica, confusión de plantilla o confusión patrimonial”, elementos, se dice, “de los que aquí no hay prueba alguna”.

Buena lectura de la sentencia.