Despidos colectivos. Nuevamente sobre sucesión de empresas y normativas convencionales no aplicables a las Administraciones Públicas por no poder estar incluidas estas en su ámbito de aplicación. Nota a la sentencia del TS de 19 de mayo.

1. Es objeto de breve anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala delo Social del Tribunal Supremo el 19 de mayo, de la que fue ponente el magistrado Luís Fernando de Castro, que desestima, en los mismos términos que el informe presentado por el Ministerio Fiscal, los recursos de casación interpuestos por la parte empresarial (Hostelería Unidas S.A.U) y por la parte trabajadora (comité de empresa) contra la sentencia dictada por la sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de julio de 2013. El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “RC. Despido colectivo. Cese de los trabajadores de una contrata, estando suspendidas las actuaciones y por decisión unilateral de la empleadora. Sucesión de contratas”. El asunto essustancialmente semejante al resuelto por el TS en sentencia dictada el 21 deabril  y que fue objeto de atención detalladaen el blog.

Laresolución judicial del TSJ mereció esta anotación en una entrada anterior: “La sentencia, de la que fue ponente  la magistrada Begoña Hernani, se dicta con ocasión de la demanda interpuesta por los representantes legales de los trabajadores y la Federación de comercio, hostelería y turismo de CC OO,  y contra la empresa Hostelería Unida Dos SAU y el Instituto de Turismo de España-Ministerio de Industria, energía y turismo. La decisión unilateral de la empresa de dar por extinguidos los contratos por entender que se había producido una sucesión empresarial al amparo del art. 44 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, tesis rechazada en la sentencia, lleva a declarar la nulidad de la decisión empresarial por no haber respetado la normativa sobre tramitación de un despido colectivo, en cuanto que su decisión afectó a 37 trabajadores. La sentencia también tiene interés desde la perspectiva de qué codemandada traída al proceso ha de responder de la decisión judicial, siendo HUSA y no el Instituto, “no siendo la falta de prestación del servicio de restauración imputable a la Administración sino a la contratista que deja de prestar el servicio conociendo que la suspensión de la actividad no afectaba al servicio de cafetería”. En consecuencia, el fallo de la sentencia fue el siguiente: estimó la demanda y declaró “que el cese de los 37 trabajadores que venían prestando servicios para la empresa HUSA DOS S.A. adjudicataria del servicio de restauración en el Palacio de Congresos de Madrid, constituye un despido colectivo que declaramos nulo, reconociendo, el derecho del personal afectado por el despido colectivo a la inmediata reincorporación en sus puestos de trabajo y condenando a Hostelería Unida Dos S.A.U., a estar y pasar por esta declaración, al igual que por todas las consecuencias que de ellas se derivan. Así mismo absolvemos al Instituto de Turismo de España de los pedimentos deducidos en su contra".

2. Contra la sentencia del TSJ se interpusieron dos recursos de casación. La parte trabajadora (comité de empresa) solicitó revisión de los hechos probados núms. 11 y 16, al amparo del art. 207 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como también alegó infracción de la normativa aplicable al amparo del art. 207 e), más concretamente “de los arts. 59 del IV Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería y art. 43 del Convenio Colectivo de Restauración para la Comunidad Autónoma de Madrid , en relación con el art. 44 ET”. Por la parte empresarial también se postuló la revisión de los mismos hechos probados, y en el apartado de infracción de la normativa aplicable añadió la mención a los arts. 67 del texto de refundido de la Ley de contratos del sector público  (versión RDLeg. 2/2000) y de los arts. 23 y 26 de la misma norma (versión RDLeg. 3/2011) “en relación con los arts. 1282 y 1117 CC”.

3. La Sala se pronuncia en primer lugar sobre las dos peticiones de revisión de hechos probados, recordándose previamente que sólo es posible cuando se acredite debidamente a través de la modificación instada, y además que sea trascendente para la resolución del caso, no pudiendo realizar por su parte una nueva valoración de la prueba en cuanto que estamos ante un recurso extraordinario y no de apelación, “y en todo caso no es posible sustituir el criterio objetivo del Tribunal de instancia por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente”. Con arreglo a esta doctrina general desestimará las peticiones de revisión haciendo suyos los planteamientos del Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, ya que la variación del relato de los hechos “se propone en atención a los mismos documentos ya tenidos en cuenta por el Tribunal Superior, responden a la subjetiva apreciación de las partes y en todo caso no revisten la exigible trascendencia, pues ni aunque prosperasen llegarían a alterar el signo del fallo”.

En su posterior análisis jurídico sustantivo, es decir de las infracciones alegadas de la normativa aplicable, la Sala recuerda en primer lugar cuál es la naturaleza jurídica de la demandada absuelta en instancia, Turespaña, un organismo autónomo adscrito al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, incluido en el art. 43.1 a) de la Ley 6/1997 de 14 de abril (LOFAGE), mientras que el apartado b) dispone que “Los Organismos autónomos dependen de un Ministerio, al que corresponde la dirección estratégica, la evaluación y el control de los resultados de su actividad, a través del órgano al que esté adscrito el Organismo”, siendo dicho órgano la Secretaría General de Turismo. Inmediatamente a continuación, repasa su doctrina sobre la aplicación del art. 44 de la Ley del Estatuto de los trabajadores  y la Directiva 2001/23 en supuestos de contratas administrativas y reversión de un servicio público desde una empresa concesionaria a una entidad pública, debatiéndose en definitiva si concurren los requisitos para que podamos estar ante una sucesión de empresa a la que es de aplicación la normativa tanto estatal como europea. Aplicando la doctrina jurisprudencial reseñada en el núm. 2 del fundamento de derecho tercero concluye que el citado organismo público demandado no tiene la condición de empleador respecto de los trabajadores que prestan los servicios para HUSA, “por el mero hecho de que ésta hubiese cesado –voluntaria y unilateralmente- en los servicios contratados, sin mediar nueva adjudicación y sin que el Organismo codemandado se hubiese hecho cargo del servicio, por el sólo hecho de poner a su disposición -sin que el requerido los aceptase- los medios materiales de los que se había venido sirviendo”.

4. Tras negar la aplicación del art. 44 de la LET al caso debatido, la Sala procede al examen de los restantes preceptos alegados, en concreto los de origen convencional, el art. 43 del convenio colectivo de hostelería y restauración para la Comunidad Autónoma de Madrid y el art. 59 del IV Acuerdo Laboral de ámbito estatal de hostelería.  Em abso se incluye la obligación de sucesión “cuando la decisión se adopte por imposición de terceros, o una norma. Todo ello, sin necesidad de que exista transmisión patrimonial de activos materiales”.

Y en este punto cobra especial relevancia no el texto de los artículos citados sino más exactamente el ámbito de aplicación de los convenios, en cuanto que su eficacia personal debe dirigirse, ex art. 82.3 de la LET, a los sujetos (empresas y trabajadores) incluidos en su ámbito de aplicación,  que como regla general no permite dicha aplicación obligatoria a sujetos que no estuvieran incluidos en dicho ámbito, y es claro que en los textos suscritos y cuya validez se defiende por las partes recurrentes, están ausentes de representación las Administraciones Públicas, “que obviamente no pueden quedar vinculadas por los pactos y acuerdos a que aquellas partes hubieran llegado”.

Por otra parte, y en el mismo terreno del cumplimiento de la legalidad, cabe acudir a la Ley de contratos del sector público y a la normativa vigente cuando se adjudicó el contrato en 2005, la Ley de contratos de las Administraciones Públicas, que prohíben expresamente la consolidación del personal de las empresas que prestaba sus servicios en “el ente, organismo o entidad del sector publico contratante”, prohibición expresamente recogida además en el pliego de condiciones que aceptó en su momento la empresa ahora recurrente, y que reproduce la normativa legal aplicable en términos que no deja dudas al respecto, ya que “a la extinción del contrato no procederá en ningún caso la consolidación del personal que la empresa haya destinado a realizar el servicio”.

El cumplimiento del marco normativo se impone, como reflexión adicional que efectúa la Sala con confirmación de su doctrina sobre las fuentes de la relación jurídica laboral, por tener prioridad de aplicación, ocupar un escalón superior en la jerarquía normativa, la ley sobre el convenio colectivo, “razón por la cual -se trata de una exigencia lógica- éste debe respetar lo dispuesto con carácter necesario por aquélla, imponiéndolo así los arts. 9.3 CE y el art. 85.1 en relación con el 3.3 ET…”.

5. Por último, cabe hacer referencia a la denuncia que realiza la empresa HUSA de la normativa administrativa antes referenciada en relación con los arts. 1282 (“Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato”) y1117 (“La condición de que ocurra algún suceso en un tiempo determinado extinguirá la obligación desde que pasare el tiempo o fuere ya indudable que el acontecimiento no tendrá lugar”) del Código Civil, con la finalidad demostrar la nulidad del acuerdo de prórroga de la contrata de 22 de julio de 2010. En dicho acuerdo se pactó la resolución del contrato pero al mismo tiempo el mantenimiento provisional de la prestación de servicios  “que finalizará en el momento en que se adjudique el eventual nuevo contrato para la prestación del mismo servicio, a un nuevo contratista por el procedimiento correspondiente de conformidad con lo previsto en la vigente Ley de 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público; o bien, alternativamente, y en un plazo lo más breve posible, se decida, en su caso, el cierre del Palacio de Congresos o el cese definitivo de la actividad”. Las posibles responsabilidades generadas entre HUSA y Turespaña no pueden ni deben afectar a la responsabilidad laboral de la empresa con los trabajadores que siguieron prestando sus servicios durante dos años y medio, siendo aquello relevante para el caso que nos ocupa que la contratista “continuó desempeñando la contrata hasta que de forma unilateral decide abandonarla, aunque no existiese nueva adjudicación y tampoco pretendiese hacerse cargo de la contrata la principal”.

Buena lectura de la sentencia.