Despidos colectivos. Sucesión de empresas. Normativas convencionales no aplicables a las Administraciones Públicas por no poder estar incluidas estas en su ámbito de aplicación. Nota a la sentencia del TS de 21 de abril.

1. Es objeto de anotación la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el21 de abril, de la que fue ponente el magistrado Luís Fernando de Castro, que desestima los dos recursos de casación interpuestos por la parte empresarial y la parte trabajadora contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TribunalSuperior de Justicia de Madrid el 4 de octubre de 2013, que declaró la nulidad de la decisión empresarial de proceder al despido de diez trabajadores, y absolvió a la Intervención general del Estado y a la empresa codemandada.

El resumen oficial de la sentencia de instancia es el siguiente: “Despido: Colectivo. Requisitos procedimentales. Nulidad. Inexistencia de período de consultas con los representantes legales de los trabajadores, ni obviamente ha existido negociación alguna. Sucesión de empresas: Requisitos. Inexistencia. Se entiende que lo se ha producido es la conclusión de una concesión administrativa de explotación de los servicios de cafetería y restaurante, con cese total de la actividad, lo que conlleva que la prestación de servicios ya no exista, sin que de ello se pueda derivar la existencia de una sucesión de empresas”. Por otra parte, el resumen oficial de la sentencia del TS es el siguiente: “Despido colectivo. Extinción de contrata de servicios de cafetería. Es nula la decisión de dar de baja a los trabajadores al extinguirse la contrata en la IGAE, si en el convenio colectivo aplicable está prevista la subrogación por parte de la nueva contratista, si la administración no se hizo cargo de los servicios y si dos meses y medio después todavía no se habían adjudicado a nueva empresa”. Consta en el antecedente de hecho sexto que el Ministerio fiscal emitió su preceptivo informe en el sentido de “considerar procedente el recurso”.

2. El procedimiento de despido colectivo se instó por la empresa Peolsa Colectividades SL, por finalización el 9 de julio de 2013 del contrato que tenían de adjudicación de los servicios de cafetería de la Intervención General del Estado (IGAE), cuya explotación se realizaba desde 2005, resultando que cuando los trabajadores acudieron a su centro de trabajo el día 10 lo encontraron cerrado y con una nota en la que se indicada que el mismo estaría cerrado hasta el 1 de septiembre. Por otra parte, la empresa demandada aplicó el art. 43 del convenio colectivo del sector de hostelería y actividades turísticas, en relación con el art. 44 de la Ley del estatuto de los trabajadores, y comunicó a los trabajadores en fecha de 9 de julio que una vez finalizado el contrato pasarían a formar parte de la nueva adjudicataria  “o en su defecto de la Administración pertinente..”. Según consta en los hechos probados de la sentencia de instancia la adjudicación del servicio de cafetería se adjudicó de forma provisional a una empresa, si bien la misma no había iniciado la prestación del servicio a fecha 16 de septiembre, día en que la Junta de Contratación comunicó que “"en el día de la fecha, este órgano de contratación está a la espera de la presentación de la documentación solicitada sin que se haya procedido a adoptar el acuerdo de adjudicación, a la empresa la Taberna del Alabardero".

3. El recurso de casación interpuesto por la parte trabajadora alega vulneración del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La infracción de la normativa se concreta en el art. 59 del IV acuerdo laboral para el sector de hostelería, art. 43 del convenio colectivo citado con anterioridad, y el art. 44 de la LET que regula la sucesión de empresa. La petición se concreta en que “se condene al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de forma solidaria o subsidiaria al cumplimiento del fallo de la sentencia”. La misma alegación se efectúa por la empresa, que añade la del art. 51 de la LET, y además presenta otro motivo de recurso, consistente en la solicitud de revisión de hechos probados de instancia al amparo del art. 207 d) de la LRJS.

Recordemos, en aquello que interesa ahora destacar, que el art. 59 del IV acuerdo laboral, suscrito el 27 de julio de 2010, regula el “Objeto y supuestos de la sucesión o sustitución empresarial”, y dispone que “Lo dispuesto en el presente capítulo, será de aplicación en todos los supuestos de sucesión o sustitución de empresas, en los que no exista transmisión patrimonial, como consecuencia del cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo, de una unidad productiva autónoma, de una unidad de explotación, comercialización o producción de las actividades de colectividades, o partes de las mismas en virtud entre otros supuestos de: …. b) Sucesión de contratas, Concesión de la explotación de servicios y Concesiones Administrativas. En los supuestos de sucesión por concesiones Administrativas operará el presente capítulo con independencia de lo contemplado en el pliego de condiciones”. Por su parte, el art. 43 del convenio colectivo se remite expresamente a lo dispuesto en el acuerdo estatal.

En primer lugar, la revisión de los hechos probados solicitada por la empresa es desestimada por el TS, por no aportar ningún dato ni redacción alternativa del texto de la sentencia de instancia que permitiesen argumentar “-siquiera infructuosamente, como veremos- respecto de la existencia de infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, a los efectos de aplicar el art. 44 ET -objeto final de la revisión propuesta- y la jurisprudencia interpretativa, por configurarse la cafetería de autos como unidad productiva con autonomía funcional que consintiese la operatividad de aquel precepto, en los términos impuestos por la Directiva 2001/23/CE [12/Marzo]”.

La sentencia entra a continuación en el estudio de la argumentación de fondo de los recursos para igualmente proceder a su desestimación, con estudio previo de la jurisprudencia comunitaria y del propio TS sobre la directiva relativa a la transmisión de empresas (actualmente la nº 2001/23, de 12 de marzo), recordando que el hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de derecho público “no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de dicha directiva”, que “la circunstancia de que la transmisión se deriva de decisiones unilaterales de los poderes públicos y no de un acuerdo de voluntades no excluye la aplicación de la Directiva”. En su estudio de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso concreto, antes de proceder a su resolución, la Sala recuerda que el art. 44 de la LET no incluye a los efectos de su aplicación ni a las contratas ni la concesión administrativa, en cuanto que “no son unidades productivas autónomas … salvo que se entreguen al concesionario  o contratista la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación”, recordando que en su jurisprudencia ha defendido que la sucesión no se produce por la vía del art. 44, obviamente si no se transmite la unidad productiva, “sino tan sólo si lo determina la norma sectorial o lo prescribe el pliego de condiciones de la concesión…”.

La aplicación de esta doctrina, una vez inalterados los hechos declarados probados, lleva  a la desestimación de ambos recursos, en cuanto que no quedó acreditado que se hubiera transmitido una unidad productiva, definida por la sala en numerosas sentencias como “la idoneidad de un conjunto de elementos patrimoniales pertenecientes a un empresario para ser susceptibles de una explotación económica independiente, capaz de ofrecer bienes y servicios al mercado”. Por otra parte, difícilmente puede haberse producido la sucesión empresarial si queda acreditado como así ocurrió, en la fecha de formalización de los escritos de recursos de casación, que aún no se había reanudado la actividad de cafetería en la IGAE.

4. Si no puede aplicarse el art. 44 para entender existente la sucesión de empresa, por no darse los requisitos legales para ello de acuerdo a la jurisprudencia del TJUE y del TS, hay que acudir, y así lo hace correctamente la Sala, al marco convencional, al acuerdo del sector y al convenio colectivo que se remite íntegramente a aquél (como bien indica la sentencia “Ambos preceptos son literalmente coincidentes [el Convenio reproduce el Acuerdo], y en los que se incluye la obligación de sucesión “cuando la decisión se adopte por imposición de terceros, o una norma. Todo ello, sin necesidad de que exista transmisión patrimonial de activos materiales”.

Y en este punto cobra especial relevancia no el texto de los artículos citados sino más exactamente el ámbito de aplicación de los convenios, en cuanto que su eficacia personal debe dirigirse, ex art. 82.3 de la LET, a los sujetos (empresas y trabajadores) incluidos en su ámbito de aplicación,  que como regla general no permite dicha aplicación obligatoria a sujetos que no estuvieran incluidos en dicho ámbito, y es claro que en los textos suscritos y cuya validez se defiende por las partes recurrentes, están ausentes de representación las Administraciones Públicas, “que obviamente no pueden quedar vinculadas por los pactos y acuerdos a que aquellas partes hubieran llegado” (me pregunto, pero sólo lo dejo apuntado, cuál es el control de legalidad que efectuó la Administración laboral de este punto, y si formuló – aunque no lo parece – alguna objeción al respecto).

Por otra parte, y en el mismo terreno del cumplimiento de la legalidad, cabe acudir a la Ley decontratos del sector público y a la normativa vigente cuando se adjudicó el contrato en 2005, la Ley de contratos de las AdministracionesPúblicas, que prohíben expresamente la consolidación del personal de las empresas que prestaba sus servicios en “el ente, organismo o entidad del sector publico contratante”, prohibición expresamente recogida además en el pliego de condiciones que aceptó en su momento la empresa ahora recurrente, y que reproduce la normativa legal aplicable en términos que no deja dudas al respecto, ya que “a la extinción del contrato no procederá en ningún caso la consolidación del personal que la empresa haya destinado a realizar el servicio”.

El cumplimiento del marco normativo se impone, como reflexión adicional que efectúa la Sala con confirmación de su doctrina sobre las fuentes de la relación jurídica laboral, por tener prioridad de aplicación, ocupar un escalón superior en la jerarquía normativa, la ley sobre el convenio colectivo, “razón por la cual -se trata de una exigencia lógica- éste debe respetar lo dispuesto con carácter necesario por aquélla, imponiéndolo así los arts. 9.3 CE y el art. 85.1 en relación con el 3.3 ET ( SSTS 09/07/91 -rco 45/91 -; ... 05/03/12 -rco 57/11 -; ... 06/02/14 -rco 261/11 -; 24/02/14 -rco 268/11 -; y 30/04/14 -rcud 2609/12 -)”.

La conclusión final de la Sala, de su “propia cosecha” aunque ciertamente con una buena base jurídica en los términos que he explicado en esta entrada, es que los negociadores del acuerdo y del convenio no pretendieron que la sucesión afectara a terceros no incluidos en su ámbito de aplicación, como son las Administraciones Públicas sometidas a su normativa propia respecto a la incorporación de personal a su servicio (art. 23 CE) sino que sólo pretendieron su afectación “a las empresas del sector, aunque en este caso cualquiera que fuera el ámbito – público o privado – en el que la contrata tuviera lugar”.

Buena lectura de la sentencia.