¿Extinción contractual por imperativo legal y no por decisión empresarial? ¿Despidos improcedentes que no computan a efectos del umbral de los despidos colectivos? ¿Inaplicación de la Directiva de 1998 a los despidos en el sector público? Notas a la importante sentencia del TS de 21 de abril (Caso Servicio Andaluz de Empleo).

1. Es objeto de anotación en esta entrada una importante sentencia dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (reunida en Sala General) el 21 de abril, de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro, a la que he tenido recientemente acceso, y que suscita a mi parecer muchas preguntas e interrogantes jurídicos aun cuando ha sido dictada por unanimidad y sin votos particulares discrepantes.

El resumen de la sentencia, aún no publicada en el CENDOJ, es el siguiente: “Servicio Andaluz de Empleo. Promotores/asesores de empleo nombrados a virtud de plan extraordinario. Improcedencia del cese por tener cualidad indefinida [inconcreción de la obra o servicio; ejercicio de funciones usuales en la oficina]. Inexistente nulidad, porque no era obligado acudir al procedimiento de despido colectivo, por no tratarse de ceses debidos a «iniciativa del empresario», sino consecuencia de la Ley 35/2010 y del RD-ley 13/2010”. Ya adelanto que la sentencia, en los mismos términos que el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, desestima el RCUD interpuesto por la parte trabajadora y confirma la sentencia del TSJ de Andalucía (sede Granada) de 22 de enero de2014, que a su vez había confirmado la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén de 27 de mayo de 2013.

2. En los antecedentes de hecho primero y segundo de la sentencia del TS se recogen de forma extensa los hechos probados en la sentencia de instancia. En apretada síntesis cabe señalar que se trata de la vida laboral de una trabajadora contratada por el Servicio Andaluz de Empleo (SAE) desde el 6 de octubre de 2008 mediante contrato para obra o servicio y que fue prorrogado en tres ocasiones. La contratación inicial se realizó al amparo de lo dispuesto en el RDL 2/2008, de 21 de abril, de medidas de impulso a la actividad económica, y las prórrogas encuentran su razón de ser en que el plan extraordinario de medidas de orientación y formación profesional e inserción laboral fue también prorrogado por los RDL 2/2009,de 6 de marzo, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas y 13/2010 de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo. La última norma citada prorrogó el Plan hasta el 31 de diciembre de 2012, fecha en la que finalizó el contrato de la actora y con alegación por parte del SAE de que el cese se producía porque una nueva prórroga de dicho plan, y su correspondiente consignación presupuestaria, no estaba prevista en los Presupuestos Generales del Estado para 2013.

De especial interés para un mejor conocimiento de todos los entresijos de este conflicto son tres datos; en primer lugar, la incorporación de una cláusula adicional en las prórrogas adicionales que condicionaban la duración del contrato a disponer de la financiación estatal; en segundo término, la interposición de una demanda por la ahora en reclamación de su derecho a que se reconociera el carácter indefinido del contrato, desestimada en instancia pero estimada en recurso de suplicación por sentencia del TSJ (sede Granada) de 24 de enero de 2013; en tercer lugar, y de especial trascendencia en el debate sobre si estamos en presencia o no de un despido colectivo, que junto a la actora “han sido cesados 413 trabajadores”, que deduzco, pero es sólo una suposición, que eran los contratados al amparo del plan aprobado por el RDL 2/2008.

La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido, y habiéndose debatido si estábamos ante un despido nulo por incumplimiento de los requisitos requeridos para proceder a un despido colectivo, o ante un despido improcedente por incumplimiento de las formalidades legales, concluyó que la solución correcta era la segunda y aceptó la tesis de la parte demandada de inexistencia de nulidad porque la demandante no acreditaba cuántos trabajadores habían visto extinguida su relación laboral ni tampoco cuales habían de ser considerados indefinidos, concluyendo que “hemos de compartir el criterio del SAE, pues la actora no aporta prueba alguna en este sentido, mientras que este cita la STSJ de 11-4-13, que señala que dicha carga probatoria compete a la actora, y la STSJ Granada 16-1-13, y la STJ Málaga de 29-4-13 que niegan el carácter indefinido de los promotores de dichas reclamaciones”.  Como ya he indicado, el recurso de suplicación interpuesto por la actora fue desestimado (a salvo de una pequeña modificación respecto al período de devengo de los salarios de tramitación). Justamente contra la sentencia del TSJ andaluz se interpuso RCUD, aportando como sentencia de contradicción la dictada por el TSJ de Castilla y León (sedeValladolid) de 27 de mayo de 2013. La lectura de la sentencias del TSJ castellano leonés pone de manifiesto la evidente existencia de la contradicción requerida por la LRJS para que pueda interponerse un RCUD, dado que se trata de supuestos sustancialmente idénticos  (cese un trabajador por falta de consignación presupuestaria, y medida que afecta a un importante número de trabajadores) a los que se han aplicado respuestas jurídicas diferentes sobre la calificación del despido (improcedente en la recurrida, nulo en la de contraste) con aplicación de los mismos preceptos jurídicos, concretamente el art. 1 de la Directiva 98/59/CE de 20 de julio y el art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

3. La sentencia, muy didáctica en su exposición jurídica, pasa revista en primer lugar al “criterio mantenido hasta la fecha” respecto a la calificación jurídica del contrato formalizado por los orientadores y promotores de empleo con arreglo al RDL 2/2008, que se ha considerado como indefinida ab initio y no temporal por no tratarse propiamente de un contrato temporal en cuanto que en la práctica cotidiana se produjo “una absoluta indiferenciación funcional entre quienes fueron contratados al amparo de la normativa extraordinaria y los trabajadores habituales de cualquier oficina de empleo”, y que por tratarse de una contratación indefinida no podía alegarse la extinción del contrato por falta de consignación presupuestaria, declarado por ello la improcedencia de tales extinciones.

Pasa a continuación la Sala (fundamento de derecho segundo 2) a sintetizar la argumentación de la sentencia del TSJ de Castilla y León, es decir la sentencia de contraste, para declarar la nulidad del despido, transcribiendo buena parte de su fundamento jurídico segundo que bebe, a su vez, de la doctrina del TS sentada en la sentencia de 3 de julio de 2012 y que mereció atención detallada en una anterior entrada del blog. De forma algo sorprendente, y lo digo porque justamente a continuación el TS defenderá una tesis contraria, la síntesis se olvida de este importante párrafo final que ahora reproduzco: “En  atención  al  tal  doctrina  jurisprudencial  no  cabe  más  que  desestimar  el  motivo  examinado,  toda vez, que concurriendo el requisito temporal y numérico precitado no cabe limitar el ámbito de aplicación del procedimiento  descrito  en  el  artículo  51  ET  a  la  alegación  exclusiva  de  causas  que  nuestro  ordenamiento denomina objetivas, sino a cualesquiera que resulten ajenas a la persona del trabajador; debiendo computar, en  todo  caso,  la  resolución  de  contratos  de  duración  determinada  que  se  declaren  como  no  ajustadas  a derecho,  como  es  el  caso  que  ahora  no  ocupa;  y  sin  que  las  Administraciones  Públicas  sean  ajenas  a  la aplicación de tal doctrina comunitaria al actuar en el mercado como empleadoras sujetas a las reglas generales de la contratación, sin que, en fin el hecho de que la Directiva 98/59/CE no se aplique a los trabajadores de las administraciones públicas o de las instituciones de derecho público (art. 1.2.b ) impida que la legislación de un Estado miembro extienda la necesidad de tramitar un expediente de regulación de empleo también en estos casos, como ocurre con la citada disposición adicional 20ª ET . En conclusión, el recurso ha de ser desestimado”.

3. Pues bien, el número 3 del fundamento de derecho segundo de la sentencia del TS lleva este claro y contundente título “1. Punto de partida: la inaplicabilidad de la Directiva 98/59 al sector público”, y por si cupiera alguna duda de la tesis del TS el segundo párrafo es aún más contundente si cabe: en el caso ahora enjuiciado, en el que interviene una administración pública, el art. 1 de la Directiva de 1998 “no ha de jugar papel ninguno –ni siquiera interpretativo–, y que la cuestión ha de tratarse exclusivamente a la luz de las prescripciones estatutarias españolas [se recuerda esta inaplicabilidad en la STS SG 23/09/14 –rco 231/13–, FJ 6.B]; lo que, como veremos, es punto de partida que trasciende a la solución que hayamos de adoptar”. En efecto, sí es un punto de partida, pero no creo que de final al conflicto, y que quizás merezca de alguna cuestión prejudicial planteada por algún juzgado o tribunal interesado en conocer, por su trascendencia para la resolución del caso que enjuicie, si la doctrina del TS se adecúa al contenido, espíritu e interpretación de la Directiva.

Mi análisis crítico de este punto de la sentencia me remite a lo ya expuesto al comentar la sentenciade 23 de septiembre de 2014 (Empresa Pedro Laín Entralgo) en estos términos: “La Sala desestimará la pretensión de la recurrente previa argumentación de que la Directiva comunitaria no es de aplicación al caso enjuiciado por establecer su art. 1.2 que no lo es “a los trabajadores de las administraciones públicas o de las instituciones de Derecho público (o las entidades equivalentes en los Estados miembros en que no conozcan esta noción)”. Argumentación formalmente correcta pero sorprendente jurídicamente hablando si se repara en que el art. 5 dispone que “La presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o de introducir disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores o de permitir o de fomentar la aplicación de disposiciones convencionales más favorables para los trabajadores”, que no hay ninguna mención expresa a dicha exclusión en la normativa española, y que incluso la propia Sala reconoce inmediatamente a continuación que la citada exclusión “no obsta a que se proceda a la aplicación de la regulación sobre la materia contenida en el Derecho interno, incluso tomando al efecto como parámetros interpretativos validos los suministrados por el Derecho Comunitario”, en el bien entendido que para la Sala la posible aplicación “es algo diferente”, quedándonos con la duda de saber cuál es esa diferencia, que supongo, pero es sólo un suponer, que querrá referirse a la mayor discrecionalidad en la aplicación del precepto y tomando en consideración las especialidades de la normativa interna, pero con sinceridad no alcanzo a ver los términos de esa “diferencia”.

Como puede observarse, ahora el TS da un paso adelante (o hacia atrás, según de qué parte y con qué interese se mire) y ya no acepta la aplicación de la normativa europea ni siquiera a efectos interpretativos.

Excluida la aplicación de la directiva europea al sector público, la Sala expone a continuación cuál ha de ser “la concreta proyección del art. 51 ET al sector público”, y explica cuáles son las causas extintivas que han de computarse para determinar de forma precisa si se superan o no los umbrales previstos en dicho artículo para afirmar la existencia de un despido colectivo y las subsiguientes obligaciones que derivan de tal circunstancia. Es totalmente correcta, y de acuerdo a la normativa comunitaria y la interpretación que de la Directiva de 1998 han hecho tres recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la afirmación de la inclusión de las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, así como de otras decisiones empresariales por motivos “no inherentes a la persona del trabajador”, salvo el vencimiento en forma de los contratos de duración determinada. Menos corrección, o si se quiere decir de otra forma menos relevancia, me parece que tiene la afirmación que a continuación manifiesta la Sala para ir fijando su posición de cara a la resolución del conflicto: “Y es en este punto en el que se observa la trascendencia de que no se aplique la Directiva 98/59/CE y sí exclusivamente el art. 51 ET, habida cuenta de que –como hemos indicado en alguna ocasión– la Directiva «conceptúa un despido como colectivo siempre que se dé el elemento numérico y el temporal, apareciendo el causal mucho más atenuado que en la regulación contenida en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, pues solo exige que se trate de "motivos no inherentes a la persona del trabajador"» [así, la STS 03/07/12 –rcud 1657/11–]”.

El debate a mi parecer sigue estando abierto y lo dejo planteado antes de abordar la última parte de la sentencia: un despido improcedente porque el contrato estuvo mal formalizado ab initio, ¿puede encuadrarse dentro de los motivos no inherentes a la persona del trabajador? Y si la respuesta es, como así me lo parece, afirmativa, ¿deberá no incluirse cuando una norma fije un período máximo de duración de un plan de empleo en virtud del cual se formalizaron – insisto, de forma contraria a derecho – tales contratos? Y puestos ya a preguntar, ¿anida en el TS el temor de que las numerosas irregularidades que se cometieron en virtud de las contrataciones efectuadas al amparo del Plan de 2008 pudieran llevar a un incremento de plantillas en las Administraciones Públicas por la vía de declaración de la nulidad de tales despidos y la obligatoriedad, en este caso, de reincorporación de trabajadores cunado han desaparecido las dotaciones presupuestarias que justificaron las contrataciones?

4. Como pueden comprobar, me he adelantado a la argumentación del TS – y conviene señalar nuevamente que es una sentencia unánime, sin votos particulares discrepantes --, que ahora recupero. Una vez enfatizado el carácter mucho más “atenuado· del elemento causal en el art. 1 de la Directiva con respecto al art. 51 de la LET, y yendo por consiguiente a la aplicación del precepto estatutario para resolver el conflicto, la Sala parte de “dos indicaciones normativas”, más exactamente la prórroga del plan extraordinario de empleo de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2012  para la contratación de 1.500 orientadores de empleo, y la incorporación de 1.500 promotores de empleo con un período cerrado de entrada en cuanto a su duración, del 1 de febrero de 2011 al 31 de diciembre de 2012.

Y es aquí, a partir de estas “indicaciones normativas”, contenidas en los RDL y las leyes citadas en el segundo párrafo del apartado 2 del fundamento de derecho tercero, como la Sala configura una causa de extinción contractual que no deberá incluirse dentro de las que se computarán a efectos de determinar si se supera el umbral fijado por el art. 51 de la LET para tramitar un despido colectivo. Estamos en presencia de extinciones de contratos declarados indefinidos (no fijos) por resolución judicial, y en los que, como en el caso concreto enjuiciado, la causa extintiva alegada es la falta de consignación presupuestaria para continuar con el Plan, y si detuviéramos aquí el caso creo que estaríamos todos de acuerdo en que nos encontramos ante una extinción “por motivos no inherentes a la persona del trabajador” (contratación no conforme a derecho, improcedencia de la extinción, falta de consignación presupuestaria)….

Pero, he aquí que este no es el parecer de la Sala, que deja de lado todo lo anterior, incluida obviamente la alegación de la administración demandada en punto a justificar la extinción, y afirma con suma contundencia, no de otra forma puede entenderse su afirmación de que “lo cierto y verdad es…”, que la extinción del contrato por el SAE no ha sido debida a una iniciativa suya, no ha sido “una iniciativa del empresario” contemplada en el art. 51 de la LET, “sino más propiamente a la exclusiva iniciativa del legislador”, y concreta esta importante afirmación – que intuyo, presumo, que puede tener importantes consecuencias mucho más allá del caso concreto – con esta argumentación jurídica: desde el momento en que dos normas fijaron bien una prórroga bien la duración máxima del plan hasta una determinada fecha, el 31 de diciembre de 2012, “está claro”, será para el TS añado yo ahora si me permiten esta licencia, “que el cese comunicado en aquella fecha límite a los Asesores/Promotores de Empleo contratados –o prorrogados– a virtud de las referidas normas no obedece a la voluntad de la Administración autonómica contratante, sino a exclusiva decisión legal, que dispuso expresamente la finalización del proyecto extraordinario y que por ello vino a poner término –con la misma fecha– a la prestación de los servicios pactados”. 

5. Una mayor justificación, en la misma línea, de la tesis anterior, se encuentra en el fundamento jurídico cuarto. El apartado 1 lleva por título “la ley – que no la Administración – como causa de la decisión extintiva”. Antes las dudas que puede suscitar la tesis del TS, mejor dicho que suscita, y estoy casi seguro de que en poco tiempo  habrá comentarios doctrinales al respecto en las revistas especializadas, este se apresura a decir que la normativa que ha fijado la duración máxima del plan de 2008, y por consiguiente la finalización de las contrataciones efectuadas a su amparo (aunque sean declaradas improcedentes) no ha introducido una nueva causa legal de extinción que añadir a la del art. 49 de la LET “porque tal conclusión en manera alguna puede inferirse de la redacción que aquella ley (35/2010) ofrece…”, e incluso va más lejos (no hay duda, o mejor dicho y para ser más prudentes hay pocas dudas a mi parecer de que el TS sabe que se está moviendo en un terreno jurídico extremadamente resbaladizo) al afirmar, con corrección jurídica a mi entender, que si se hubiera creado una nueva causa legal de extinción, si las extinciones contractuales cuestiones fueran consideradas como causa extintiva, “lo que negamos” vuelve a insistir el TS, “por coherencia habríamos de llegar a la conclusión –opuesta a la doctrina hasta la fecha seguida– de que los ceses eran ajustados a Derecho y que ni tan siquiera pudieran declararse improcedentes”.

En fin, el TS sigue rizando el rizo de su argumentación al objeto de defender la tesis del no cómputo de estas extinciones para el umbral de los despidos colectivos, y sostiene que tales ceses no se han producido por iniciativa del empresario (en tal caso sí deberían computarse) sino que lo han sido por imperativo legal; o dicho de otra forma, y  olvidándonos ahora todos de las alegaciones del SAE para justificar las extinciones, el SAE no incumplió el art. 51 de la LET, no pretendió dice el TS “eludir los trámites y garantías” regulados en dicho precepto legal, sino que muy contrariamente ha de afirmarse que el SAE se limitó – porque estaba obligado – a aplicar la Ley 35/2010”.

A estas alturas del comentario de esta sentencia, ya no sé muy bien que es lo que sabía y lo que no el SAE, y si actuó bien o mal jurídicamente hablando, porque por una parte contrató de forma no conforme a derecho, lo dice el TS, pero por otra extinguió correctamente un contrato (indefinido) por imperativo legal, lo dice también el TS. En suma, y esto sí es lo más relevante, el cumplimiento de la normativa, la conociera o no, por parte del SAE al extinguir los contratos lleva a que no se computen dentro del número requerido para la existencia, y tramitación, de un despido colectivo, concluyendo el TS, y supongo que su tesis también dará para muchos comentarios, que en casos como el ahora enjuiciado “no  estaríamos en presencia de una singular causa de extinción del contrato de trabajo, sino más bien de una peculiar causa de la decisión extintiva”.

Lógico era pensar, y efectivamente así ocurre, que la Sala iba a hacer referencia al principio de jerarquía normativa, al obligado respeto al cumplimiento de lo dispuesto en una ley (en este caso la ley núm. 35/2010), aunque no alzando a comprender, más allá insisto del recordatorio del cumplimiento del principio de jerarquía normativa, la relación entre el caso enjuiciado y los que se traen a colación sobre la aplicación del art. 41 de la LET, regulador de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, aunque sí lo tiene claro, muy claro el TS para que quede bien recogido en la norma que la decisión que ahora se adopta, es decir la atribución de la causalidad de la extinción a la norma y no a la decisión administrativa (del SAE) que la ejecuta, “son plenamente coherentes con anteriores resoluciones de la Sala, en las que a propósito de MSCT impuestas por disposición legal hemos entendido que no procedía aplicar el art. 41 ET, porque «resulta obligado el respeto al principio de jerarquía normativa» y «la medida impuesta … trae causa directa y obligada de una Ley. En consecuencia, se está fuera de la hipótesis del art. 41 ET y, por lo mismo, no precisa de la indicada tramitación procedimental estatutaria”.

6. Last but not the least, ultimo pero no menos importante y antes de llegar a la conclusión final de aceptación de la validez jurídica – “material, que no formal”, afirma la Sala – de la decisión empresarial para rechazar la pretensión de nulidad de esta, la Sala dedica un apartado, núm. 3, del fundamento jurídico cuarto, a “La escasa operatividad – en el caso—de un posible PDC”, que ayuda, y mucho a mi parecer, a entender el resto de la sentencia y en suma la decisión final adoptada por el TS, decisión que vuelvo a insistir es perfectamente extrapolable a otros casos, y hay bastantes, en los que se fija un plazo de finalización de una medida extraordinaria de empleo y al mismo tiempo no se formalizan correctamente los contratos para llevar a cabo la actividad (repasen las sentencias del propio TS y confirmarán esta manifestación).

Si el plan finalizó el 31 de diciembre de 2012,  ¿qué sentido podría tener aplicar una normativa como la del art. 51 de la LET, que regula un período de consultas para intentar llegara a acuerdos que eviten o reduzcan los despidos y atenúen sus consecuencias, cuando la norma legal obliga imperativamente a la extinción en una determinada fecha? Es este el argumento que utiliza el TS de forma en principio complementaria de toda su tesis anterior, aunque a mi entender sea probablemente uno de los que más han pesado en su decisión final una vez aceptada de entrada la inaplicación de la Directiva de 
1998.

No obstante, y más allá de las contundentes manifestaciones de la Sala sobre la bondad de su tesis, hay dos afirmaciones que suscitan más de una, y más de dos, dudas a mi parecer, sobre tal convicción. Me explico: en primer lugar, su tesis de que al existir una norma que fija un plazo de extinción “no se presentan claros los objetivos –de entre los perseguidos por el procedimiento de despido colectivo– que pudieran habérsele hurtado a unos trabajadores que por disposición legal debieran prestar exclusivos servicios temporales y que sólo por una defectuosa ejecución del plan generatriz llegaron a adquirir –en aplicación de reiterada doctrina jurisprudencial– cualidad indefinida no fija”. Seré  un poco pesado ciertamente, pero seguimos hablando de trabajadores con contrato indefinido, con independencia de cómo hayan alcanzado esa condición, y de trabajadores que en caso de amortización de sus puestos de trabajo, como ha declarado reiteradamente el TS desde su cambio doctrinal con la sentencia de la UPM, hubieran debido ser incluidos en el cómputo a efectos de un posible despido colectivo. En segundo lugar, que si bien el período de consultas no tiene únicamente por finalidad evitar o reducir despidos, sino también llevar a cabo “acciones de formación  o reciclaje profesional”, y  piénsese en el caso concreto enjuiciado que hablamos de trabajadores que han realizado diversas funciones de promoción y orientación de empleo, y que podrían seguir llevando a cabo con las consiguientes medidas formativas de adaptación y reciclaje,  ello es de poca importancia para el TS a los efectos de alterar su decisión, o por decirlo con las propias palabras de la Sala, esta posibilidad formativa prevista para llegar a un acuerdo en el período de consultas, “se presenta como muy limitado argumento para justificar la afirmación de que el referido procedimiento debe considerarse obligatorio aún en las circunstancias descritas”.

7. Concluyo aquí el comentario de la sentencia. Por tratar de decirlo con el mismo tono didáctico de la misma, yo sí tengo dudas de la bondad de la tesis defendida por el TS. Está por ver cuál será su impacto real.

Buena lectura de la sentencia cuando sea publicada.