Ultraactividad. Qué dice y qué no dice el Tribunal Supremo, qué dice y qué no dice el Tribunal Superior de Justicia de Navarra. Nota a la sentencia del TSJ de 28 de enero.

1. Mañana viernes se celebra en Barcelona una jornada de estudio solidaria y que lleva por título “Puntos críticos de la reforma laboral”. El carácter solidario, como puede verse en el programa, es para recaudar fondos para Intermon Oxfam, ya que la participación de todas y todos los ponentes es totalmente desinteresada, como también lo es la puesta a disposición de la Sala por parte del Centro de Estudios Jurídicos y Formación Especializada de la Generalitat de Cataluña.

El cartel de la jornada es de lujo. Tras la presentación a cargo de la magistrada Mar Serna, ex consejera del Departamento de Trabajo de la Generalitat, la primera parte de la sesión estará dedicada a la temática de los despidos colectivos y su impugnación, con intervenciones de los magistrados Miquel Falguera y Sara Pose, de los abogados Bernat Antràs y Jaime García Vicente, y del Secretario general de la Federación de Industria de CC OO Javier Pacheco. La segunda parte abordará otras cuestiones de indudable importancia como son la impugnación individual del despido colectivo, la flexibilidad interna después de la reforma laboral, la doctrina más reciente del Tribunal Supremo  y la ultraactividad de los convenios colectivos después de la importante sentencia del TS de 22 de diciembre de 2014. Contaremos con la participación de los magistrados Jordi Agustí, Fernando Salinas, Joan Agustí, y de los profesores Albert Pastor y Raquel Serrano. Como pueden comprobar por la calidad de los ponentes, la jornada será sin duda un verdadero foro de debate y análisis, crítico, de la reforma laboral de 2012.

2. Y justamente, como acabo de indicar, uno de los puntos que merecerán atención es el análisisde la sentencia del TS de 22 de diciembre sobre ultraactividad de los convenioscolectivos y sus implicaciones prácticas. Su estudio está a cargo del magistrado del Tribunal Supremo Jordi Agustí y del profesor de DTSS de la UAB, Albert Pastor.

Para quienes no puedan asistir a la jornada, recomiendo fervientemente la lectura del muy reciente artículo del profesor, y amigo, Albert Pastor sobre dicha sentencia, disponible en el número 1/2015 de la revista electrónica Iuslabor de la Universidad Pompeu Fabra, que lleva por título “La contractualización de lascondiciones convencionales tras la extinción de la ultraactividad”. La transcripción de cinco epígrafes del sumario da debida cuenta del interés y trascendencia de los asuntos abordados en el artículo: “3. Una hipérbole y una paradoja. El sobredimensionamiento del contrato de trabajo como instrumento regulador de las condiciones de trabajo 4. Una primera cuestión. Los efectos de la contractualización desde la perspectiva de las fuentes 5. Una segunda cuestión. El alcance material de la contractualización 6. Una tercera cuestión. El alcance personal de la contractualización 7. Una ausencia. La omisión del derecho a la negociación colectiva como argumento y fundamento”.

El profesor Pastor concluye su artículo con unas manifestaciones, que me sirven como puerta de entrada a la breve anotación de una sentencia a la que me referiré a continuación, que son las siguientes: “En cualquier caso, y recordando que como decíamos al iniciar este comentario, nos encontramos ante una sentencia muy esperada. Esas expectativas no deberían conducirnos a lecturas maximalistas y exageradas de la misma. La defectuosa técnica legislativa determina que el operador jurídico deba de buscar cada vez con mayor frecuencia el sentido de las normas en la doctrina judicial. A pesar de ello, no debiéramos olvidar que la actividad jurisdiccional se dirige prima facie a la resolución del caso concreto, no a la creación de normas con carácter general, actividad que debería ser propia del legislativo. Ello ocurre también con esta sentencia y por ello no debiéramos incurrir en el error de considerar que su fundamentación jurídica agota la totalidad de argumentaciones que cabe sostener en relación al concreto tema que se resuelve. Seguramente, en posteriores sentencias el Tribunal tenga la oportunidad de incorporar con mayor peso cuestiones vinculadas a la dinámica de la negociación y en definitiva al propio ejercicio del derecho a la negociación colectiva”.

3. Llego ahora ya a la sentencia que merece esta breve entrada, la dictadapor el Tribunal Superior de Justicia de Navarra el 28 de enero, de la que fue ponente la magistrada Carmen Arnedo Díez, que desestima el recurso de suplicación interpuesto por el sindicato ELA contra una sentencia dictada por el juzgado de lo social núm. 1 de Pamplona (sin cita de la fecha y dictada en procedimiento núm. 1060/13). Dicha sentencia ha merecido ya un comentario del letrado Joaquín Castiella en artículo que lleva por título “El TSJ de Navarra consideraque no puede aplicarse la sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de diciembre de2014”; un titular, que ciertamente me llevó a interesarme por el contenido de la sentencia, de la que tuve también conocimiento de la sentencia a través de las redes sociales de contenido jurídico pero no de su contenido íntegro, por lo que una elemental prudencia jurídica me ha llevado a esperar a poder disponer de la misma para efectuar su valoración. La sentencia ya ha sido publicada en la base de datos del CENDOJ y puede por ello ser leída por todas las personas interesadas, mientras que no he encontrado publicada la sentencia del juzgado de lo social.

Tras la lectura de la sentencia, tengo curiosidad por saber qué pensarán de la misma los magistrados y magistrada del TS, aunque es lógico pensar que sólo exteriorizarán su pensamiento jurídico ante un hipotético recurso de casación para la unificación de doctrina, recurso sobre cuya viabilidad de planteamiento no corresponde ahora detenerse. Y digo que tengo curiosidad porque a mi parecer el TSJ utiliza parte de la argumentación del TS para resolver un litigio que se ha planteado sobre una cuestión diferente de aquella de la debió conocer en la sentencia de 22 de diciembre, y de ahí el título de esta entrada del blog.

4. Me explico. La cuestión litigiosa de la que conoció en instancia el juzgado de lo social versó, al igual que en la mayor parte de los conflictos que han llegado a los juzgados y tribunales en materia de ultraactividad, sobre la decisión empresarial de entender finalizada la vigencia del convenio colectivo de empresa y aplicar, a partir de una determinada fecha, un convenio de ámbito estatal del sector de actividad, considerando la parte demandante que se había producido por esta vía una modificación sustancial de condiciones de trabajo por una vía no permitida por el ordenamiento jurídico y solicitando que se reconociera el derecho de los trabajadores a ser repuestos en sus anteriores condiciones de trabajo.

El juzgado desestimó la demanda. Dicho sea incidentalmente, los juzgados de lo social de Pamplona han dictado varias sentencias, al menos las que he podido leer en el CENDOJ, que se alinean con la tesis minoritaria defendida por algunas sentencias de TSJ de entender que los pactos de mantenimiento de vigencia de convenio pactados con anterioridad a la entrada en vigor del art. 86.3 de la LET no mantendrían su vigencia y no serían de aplicación por no tratarse del “pacto expreso en contrario” al que se refiere dicho precepto. Sobre mi análisis crítico de esta tesis me permito remitir a los numerosos comentarios doctrinales efectuados en el blog de las sentencias dictadas por los JS, TSJ, la AN y el TS. Y tras leer la sentencia del TSJ, como en seguida se verá, este sigue la misma línea doctrinal.

Que la cuestión litigiosa es la misma que en otros conflictos resueltos de forma totalmente contraria (el laboratorio jurídico del TSJ del País Vasco sería el ejemplo más significativo) se manifiesta con claridad al leer los hechos probados de instancia, en los que se recoge el contenido del art. 4 del convenio colectivo de empresa, cuya redacción era la siguiente: “Cualquiera de las partes firmantes podrá denunciar el presente convenio con una antelación mínima de dos meses antes de la fecha de su vencimiento. Para que la denuncia tenga efecto tendrá que producirse comunicación escrita a la otra parte. En caso de producirse la denuncia del mismo y finalizada su vigencia, el convenio se prorroga en cuanto a su contenido normativo”. Por cierto, para comparar este precepto con el artículo del convenio colectivo de ATESE, empresa afectada por la sentencia del TS de 22 de diciembre, vale decir que su redacción es diferente y que en el segundo no se incluye mención alguna al mantenimiento del contenido normativo del convenio, al menos de forma expresa, siendo la redacción del art. 5 la siguiente: “Finalizado el período de vigencia del presente Convenio, se prorrogará tácitamente de año en año, salvo que se produzca denuncia expresa por cualquiera de las partes afectadas por el mismo, con una antelación mínima de un mes respecto de la fecha de terminación de su vigencia o cualquiera de sus prórrogas”.

Dado que no he podido leer la sentencia del JS puedo incurrir en algún error al efectuar mi comentario, pero  no me parece difícil concluir, a partir de la demanda presentada, que la desestimación se debió a considerar el juzgador que la decisión de la empresa era conforme a derecho por haber decaído, el 8 de julio de 2013, la ultraactividad legalmente prevista en el art. 86.3 de la LET “salvo pacto expreso en contrario”, y que la aplicación del convenio de ámbito estatal era consecuencia justamente del nuevo marco normativo abierto por la reforma laboral de 2012, es decir por el RDL 3/2012 de 10 de febrero primero y la Ley 3/2012 de 6 de julio después.

5. El recurso de suplicación se interpone al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, con alegación de infracción de normas sustantivas o jurisprudencia aplicable. En el fundamento de derecho primero explica con detalle la tesis de la recurrente, sustancialmente idéntica a la defendida por esta u otras organizaciones sindicales en conflictos semejantes, es decir la vulneración del art. 86.3 de la LET y doctrina jurisprudencial. Para los recurrentes, “el Convenio Colectivo de aplicación denunciado en 2010 continua en ultraactividad superado el 8 de julio de 2013 , es decir, cumplido el año desde la entrada en vigor de la Ley 3/2012 por cuanto el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores regula el régimen de ultraactividad limitado sólo en defecto de pacto, pacto que en este caso existe, por lo que no sería de aplicación su Disposición Transitoria”.

La sentencia no es excesivamente larga, poco más de seis páginas, y gran parte de los fundamentos de derecho reproducen, en ocasiones de forma literal y en otras con algún añadido por parte del TSJ (hubiera sido muy conveniente que las citas literales del TS estuvieran entre comillas para facilitar el mejor conocimiento de aquello que dice el TS y de aquello que es de propia cosecha del TSJ).

Tras esta transcripción más o menos literal de la fundamentación jurídica de la sentencia del TS (de la que recuerda que se formularon cuatro votos particulares) llegamos a la argumentación jurídica del TSJ contenida en los dos últimos párrafos de la página 6 de la sentencia. Por su interés, voy a transcribirlos en primer lugar y posteriormente efectuar mi comentario:

“En definitiva lo que la Sala IV del Tribunal Supremo está proclamando es que, en ausencia de un convenio de ámbito superior aplicable, las condiciones laborales (expresión equivalente, aunque más breve, a la más precisa de: los respectivos derechos y obligaciones de las partes) que venían rigiendo con anterioridad a la pérdida de vigencia del convenio colectivo en cuestión deberán mantenerse puesto que forman parte del sinalagma contractual establecido entre las partes. Y siendo ello así la solución apuntada por el alto tribunal no resulta aplicable al caso sometido a consideración de esta Sala en cuanto nadie cuestiona la existencia de un Convenio Colectivo de ámbito superior aplicable a la relación laboral que mantiene la empresa Asistencial Villa de Betelu SA con sus trabajadores, concretamente el VI Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atencíón a las Personal Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal (BOE de 18 de mayo de 2012), que de acuerdo con lo establecido en el último párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley Estatutaria.

En relación con la previsión contenida en el artículo 4 del Convenio Colectivo del Grupo de empresa AMMA Navarra sobre la prórroga de su contenido normativo tras la denuncia y finalización de su vigencia, coincidiendo con el criterio de instancia, tratándose de un acuerdo alcanzado en el año 2006, por tanto previo a la promulgación de la Ley 3/2012, un pacto en dichos términos no constituye "un pacto expreso en contrario" de las partes negociadoras que impida la pérdida de vigencia del convenio colectivo transcurrido un año desde la denuncia”.

6. ¿Les sorprende a los lectores y lectoras del blog la argumentación del TSJ? A mi sí ¿Y por qué? Porque la cuestión a debate no giró en el conflicto en instancia sobre la aplicación indubitada de un convenio de ámbito superior, sino que la decisión empresarial fue la consecuencia de entender finalizada la ultraactividad del convenio de empresa y que esta tesis fuera aceptada por el juzgador.

Por consiguiente, si el TSJ de Navarra consideraba que la decisión de instancia era correcta hubiera debido responder al recurso con la tesis defendida en el segundo párrafo anteriormente reproducido, y con una fundamentación que permitiera conocer los motivos o razones por los que llega a dicha conclusión, aunque sólo fuera reproduciendo o haciendo suyo las tesis del juzgador de instancia. Pero no, no sabemos en qué basa su argumentación el TSJ, es decir cuál es su motivación, porque lo único que dice es que el pacto de vigencia del convenio colectivo negociado antes de la entrada en vigor de la reforma laboral “no constituye un pacto expreso en contrario” que impida la pérdida de vigencia del convenio transcurrido un año desde su denuncia. Habrá que pensar que el TSJ ha tenido en su mente jurídica los razonamientos de la sentencia del JS en este caso concreto y de otras que han dictado los JS de Pamplona sobre la misma cuestión, o quizás que hace suyas, sin citarlas, las tesis defendidas en algunas sentencias por el TSJ de Andalucía (sede Granada), pero qué quieren que les diga, aquello que estoy escribiendo ahora es pura intuición porque la sentencia no dice nada al respecto, y no recuerdo que la intuición será un criterio de interpretación de las normas.

Y una vez resuelta esta cuestión, quizás hubiera podido entrar a tomar en consideración la doctrina de la sentencia del TS de 22 de diciembre de 2014 para entender aplicable el convenio colectivo de ámbito superior, pero nunca al revés como ha hecho. Porque la cuestión a debate nunca ha sido que existiera un convenio de ámbito superior, sino el valor jurídico de la cláusula pactada en el convenio colectivo de empresa. Por ello, esta sentencia utiliza la argumentación del TS para fundamentar una tesis que sólo podría tener valor, y lo dejo para debate, si se acepta la no vigencia del pacto de ultraactividad del convenio colectivo anterior, pero en modo alguno sirve por sí sola, ni mucho menos, para llegar a la conclusión pretendida por el TSJ navarro.

7. En consecuencia, dejemos a cada sentencia que diga lo que dice, y no hagamos decirle aquello que no dice. El debate jurídico, como muy bien apunta el profesor Albert Pastor, sigue muy vivo, y de ello seguro que se hablará mañana en la jornada solidaria sobre los puntos críticos de la reforma laboral. Mientras tanto, seguiré escribiendo de aquello sobre lo que tenga datos y pruebas fehacientes, y no me convertiré en intérprete de las palabras del TS, o dicho de otra forma trabajaré con aquello que dice en sus sentencias y no con aquello que puede pensar que dice. Pero, y ahora sí que concluyo, quizás empiece a valorar la conveniencia de tener la intuición como criterio “interpretativo” de algunas sentencias.

En cualquier caso, y con más seriedad, buena lectura de la sentencia.