Despidos colectivos y suspensiones contractuales. El TS corrige a la AN: podía negociarse por separado por centros de trabajo.... antes de la modificación de la Ley 3/2012. Nota a la sentencia de 9 de diciembre de 2014 (y un apunte sobre las de 2 y 22 de diciembre).

1. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo sigue dictando, y lo seguirá haciendo por bastante tiempo, sentencias para dar repuesta a los recursos de casación interpuestos contra las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional en materia de despidos colectivos, aunque también sin olvidar los conflictos derivados de suspensiones contractuales y reducciones de jornada. En los últimos días he tenido oportunidad de leer cuatro nuevas sentencias del TS, de 19 de noviembre, 2, 9, 22 y 23 de diciembre de 2014.

Mi explicación se centrará en esta entrada en la dictada el 9 de diciembre, pero antes hago un breve apunte de las tres restantes dejando constancia de que en todas ellas ha sido ponente el magistrado José Luís Gilolmo salvo la de 23 de diciembre, de la que ha sido ponente el magistrado Jordi Agusti. Dejo para una entrada posterior la  muy interesante sentencia, ya lo adelanto, dictada el 19 de noviembre, de la que fue ponente también el magistrado Jordi Agustí y que considera obligatoria la notificación a los representantes de los trabajadores de la decisión empresarial tras la finalización del período de consulta sin acuerdo (con voto particular del magistrado Jose Manuel López, al que se adhiere el magistrado José Luis Gilolmo).

2. La sentenciade 2 de diciembre desestima el recurso interpuesto por la UGT de Asturias contra la sentencia del TSJ autonómico de 20 de diciembre de  2013. A juicio de la parte recurrente la empresa hubiera debido instar concurso de acreedores antes de la presentación de los despidos, tesis también defendida en instancia y que no fue acogida por el tribunal autonómico, y de ahí que se desestime la petición de nulidad de los despidos colectivos que se hubieran producido en fraude de ley. Tanto el TSJ como el TS entienden que no concurrían en el caso enjuiciado los requisitos previstos en el art. 5.1 de la Ley Concursal para la presentación obligatoria del concurso de acreedores, no habiendo podido acreditar la parte trabajadores, ni siquiera mecanismos indiciarios, que además de la afectación de la situación de crisis de la empresa a los trabajadores de la misma, esta se encontrara en una situación de “insolvencia generalizada, esto es, con repercusión sobre otros acreedores distintos de los trabadores, actual o inminente, de la mercantil implicada”. No existe, en suma, a juicio del TS, en coincidencia con la tesis del Ministerio Fiscal, el más mínimo indicio de fraude de ley por parte empresarial, no consta en modo alguno “que la empresa haya utilizado de forma torticera la vía del despido colectivo por causas objetivas para evitar la intervención del juez mercantil..” 

En los mismos términos se manifiesta la sentencia de 23 de diciembre, que  desestima el recurso de casación interpuesto por CC OO de Asturias contra la sentencia dictada por el TSJ asturiano el 5 de diciembre de 2013. También se plantea por los recurrentes que la decisión extintiva debió adoptarse por el juez mercantil en el marco de un un proceso concursal, "dado que cuando se planteó el despido colectivo ya habían sido declaradas en situación de concurso voluntario las empresas cabeceras del grupo.... Frente a la tesis del recurso de una actuación fraudulenta por parte empresarial, que debió presentar el concurso por concurrir las circunstancias previstas en el art. 5.1 de la Ley Concursal, el TS  la rechaza por entender que no concurren las mismas, es decir por no concurrir "el incumplimiento generalizado de obligaciones..." al que se refiere el citadi precepto. La Sala refuerza su tesis con la afirmación de que, aun aceptando a efectos meramente dialécticos el incumplimiento empresarial de lo dispuesto en el art. 5.1, no habría fraude de ley, pues este "es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma".  

3. Me refiero ahora a la sentencia de 22 de diciembre de 2014, que desestima el recurso de casación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el TSJ de Asturias el 6 de marzo de 2014, que declaró ajustada a derecho la decisión empresarial de despedir a todos los trabajadores de la empresa, un total de ocho de una panadería. La tesis de instancia es que quedaron acreditadas las causas económicas aducidas por la empresa, y que la obligación de negociar durante el período de consultas no implica la de llegar a un acuerdo, y menos cuando la situación de la empresa no permite aceptar la tesis de la parte trabajadora, cuyo representante sólo asistió a una reunión, de petición de incremento de la indemnización legal hasta el máximo reconocido en la LET para el supuesto de despido improcedente (45  días por año de servicio hasta la entrada en vigor de la reforma de 2012, y 33 días a partir de entonces).

El TS imputa buena parte del fracaso de la negociación, no a la empresa sino al delegado de personal por haber dejado de asistir a las reuniones tras no aceptar la empresa, en la única, celebrada, el aumento de la indemnización para poder llegar a un acuerdo, argumentando que “no cabe que invoque la buena fe quién adopta esa posición extrema y maximalista, negándose incluso a participar en el resto de las reuniones programadas e impidiendo con ello de manera prácticamente absoluta un hipotético acercamiento de posturas que, como prevé el art. 51.2 ET , permitiera siquiera evaluar la posibilidad de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como recolocaciones o acciones de formación profesional para la mejora de la empleabilidad”.    

4. La sentenciade 9 de diciembre (Caso VIRTISU) estima el recurso interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada el 22 de abril por la AN, que había declarado la nulidad de las suspensiones contractuales de los trabajadores de dos centros de trabajo de la empresa, al haberse llevado a cabo un procedimiento negocial separado, con los consiguiente resultados diferentes, por cada unidad  productiva.

La sentencia de la AN mereció un detenido comentario por mi parte en una entrada anterior, del que recupero algunos de sus contenidos más relevantes para enmarcar adecuadamente la sentencia del alto tribunal. Sin duda, debería cambiar ahora el título que di a aquella entrada: “El mensaje de la Audiencia Nacional a losnegociadores de ERES, y muy en especial a sus asesores jurídicos: lean nuestrassentencias y sigan nuestra doctrina (mientras no la cambie el TS). Nota a lasentencia de 22 de abril”. 

“La sentencia, de la que ha sido ponente la magistrada Carolina San Martín, versa sobre la demanda presentada por un sindicato autonómico vasco, ELA pidiendo la nulidad, o subsidiariamente su carácter injustificado, de la decisión adoptada por una empresa de suspender los contratos de trabajo de los trabajadores de dos centros de trabajo, ubicados en las provincias de Barcelona y Vizcaya. 

A) El núcleo central del conflicto gira sobre la negociación por centros de trabajo o a escala global de toda la empresa, cuestión que ya ha sido abordada ampliamente por la AN en varios litigios de los que ha debido conocer y de los que da debida, y muy fundamentada, cuenta en los fundamentos de derecho quinto a séptimo, en especial el último, para concluir, manteniendo la misma tesis, que la negociación debe ser única para todos los centros de trabajo de la empresa.

La Sala reitera nuevamente las críticas formuladas, primero al RD 801/2011 y después al RD 1583/2012, por regular ultra vires cómo podía llevarse a cabo el proceso negociador, tras proceder a un riguroso estudio de la Directiva de 1998 y el art. 51.2 de la LET tras la reforma operada en 2012, yuelve a insistir, si cabe con más contundencia que en otras sentencias, que “Evidentemente, tanto por razones de convicción jurídica como de elemental coherencia, hemos de concluir que esta regulación incurre también en el vicio de ultra vires que ya habíamos denunciado en su predecesora”.  Y dado que el asunto sometido a su consideración, la viabilidad de la negociación separada por centros de trabajo, ya había sido planteado, y resuelto, en la sentencia de 1 de abril la Sala reafirma que, no sólo en casos de extinción sino “tampoco en el caso de una suspensión colectiva de contratos de trabajo resulta ajustada al marco legal la negociación centro  a centro”.

B) Ciertamente, el litigio que ahora resuelve la Sala tiene algunas diferencias formales con respecto al abordado en la citada sentencia de 1 de abril, aunque no pueden afectar a la resolución jurídica en los términos que lo hace la sentencia ahora enjuiciada, pero no deja de ser necesario ponerlos sobre la mesa, ya que demuestra que las estrategias negociadoras varían según cuales sean las condiciones en que opera la negociación, y también que varían las estrategias jurídicas en el momento de plantear la demanda y defender las tesis en el acto de juicio…, aunque ya exista, y las partes parecen olvidarla, doctrina consolidada del tribunal que va a resolver del litigio sobre las cuestiones planteadas en la demanda y sobre las alegaciones formuladas por las demandadas, muy especialmente por lo que respecta a la presunta falta de legitimación activa para accionar por la parte demandante.

En efecto, obsérvese que se trata de dos centros de trabajo ubicados en diferentes territorios autonómicos; que la empresa plantea de entrada, muy correctamente, una única negociación (“un único procedimiento, de carácter global con los representantes de los trabajadores de los centros de trabajo afectados”); que en la primera reunión celebrada en el centro de trabajo de Zalla, de Vizcaya (dicho sea incidentalmente, si la empresa propuso negociación para toda la empresa no alcanzo a entender la razón de dos primeras reuniones separadas por centros de trabajo, salvo que fuera por meras razones de conveniencia organizativa y que no prejuzgara en modo alguno la negociación global), la representación de los trabajadores, entre la que estaba el sindicato impugnante de la decisión empresarial junto con otro sindicato de ámbito autonómico, LAB, pidió que la negociación se llevara a cabo por cada centro de trabajo, “atendiendo al mejor interés de los comités de empresa de las dos plantas de producción, a razones de separación geográfica y ahorro de costes en la organización de las reuniones”, y que la parte empresarial aceptó la solicitud; que en la reunión celebrada al día siguiente en el centro de Capellades, de Barcelona, la representación de los trabajadores, ahora a cargo de los sindicatos CC OO y UGT, formuló la misma petición de negociación separada por centros de trabajo, accediendo también la empresa a ello; que se alcanzó un acuerdo en el centro de trabajo sito en Cataluña durante el período de consultas, mientras que no fue posible, por diversos motivos explicado en los hechos probados, el acuerdo en el centro de Vizcaya, habiendo propuesto la empresa el mismo acuerdo para el centro de Zalla que el alcanzado en Capellades; en fin, que finalmente la empresa adoptó la decisión de suspender los contratos de trabajo de los trabajadores de ambos centros y así lo comunicó el 1 de febrero, presentando solicitud de concurso voluntario dos meses después, el 2 de abril, ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Bilbao.

Obsérvese, pues, que un sindicato, ELA, que pide la negociación separada por centros de trabajo es quien impugna el acuerdo justamente por haberse llevado a cabo la negociación de esta manera (diferencias en las estrategias de negociación y en las estrategias jurídicas), y que una de las partes demandadas, el sindicato UGT, alega falta de legitimación activa del sindicato autonómico vasco, porque el conflicto excede del ámbito territorial de la autonomía vasca, y que dado que todos los representantes de los dos centros de trabajo deseaban y solicitaron la negociación por centros de trabajo, “dicha negociación por centros había sido legítima”. Además, para la parte demandante, ELA, se produjo ausencia de buena fe negociadora por parte de la empresa, y también se adujo la inexistencia de las causas económicas y productivas por la parte empresarial.

En el aspecto que deseo destacar..., el del debate sobre la negociación por empresa o por centros de trabajo, la oposición de la empresa a la demanda se basó sustancialmente en que “la negociación por centros se había llevado a cabo porque así lo habían decidido y solicitado a la empresa los representantes de los trabajadores”, y pidió que se declarara conforme a derecho la decisión empresarial, o al menos una parte de la misma, es decir “o subsidiariamente, al menos la validez del acuerdo de Capellades”.

c) Dicho con toda sinceridad, no me resulta extraño el mensaje final que lanza la Sala a los negociadores de ERES, y mucho más después de haber consolidado su doctrina sobre la legitimación para negociar y el ámbito global, y no parcelado, de la misma, en anteriores sentencias, aunque sea consciente de que la última palabra la tendrá el Tribunal Supremo cuando resuelva, y siente jurisprudencia, sobre las cuestiones ya resueltas por la AN y que han merecido la interposición de recursos de casación ante el TS. Yo creo que la Sala está queriendo decir a los negociadores que hay que respetar tanto las normas como la interpretación de las mismas que está llevando a cabo la AN desde la entrada en vigor de la reforma laboral, y que las estrategias negociadoras han de ser de coherentes con aquellas y que no puede después alegarse en sede jurídica aquello que no se ha practicado en sede negociadora.

Con respecto a la posible falta de legitimación de ELA, al tratarse de una única iniciativa empresarial afectante a dos centros de trabajo, se trata de una medida “de naturaleza unitaria” y por consiguiente el sindicato puede impugnarla dada la implantación suficiente que ostenta en la empresa, no aceptándose la tesis ugetista de la “parcelación” o limitación de la legitimación activa en razón de cómo se desarrollaron las negociaciones, que no se olvide que fueron por centros de trabajo a petición de la representación trabajadora, siendo así que la decisión final fue única para toda la empresa, es decir para los dos  centros de trabajo, trayendo la Sala a colación en defensa de dicha argumentación la doctrina expuesta en la sentencia citada de 1 de abril y los límites a la aplicación mecánica del principio de correspondencia a efectos de legitimación para accionar.

Mucho más dura en el terreno social, pero que no puede ir más lejos en el terreno jurídico justamente por la defensa de la Sala de la negociación por empresa y no por centro de  trabajo por una consideración de orden público, es la crítica formulada al sindicato impugnante, ELA, por su “cambio de chaqueta” según esté negociando o según acciones ante los tribunales, afirmando con rotundidad y con ningún eufemismo o “neolengua”, ahora tantas veces utilizada por los poderes públicos para enmascarar las decisiones realmente adoptadas, que “No escapa a la Sala que quienes instaron la negociación por centros fueron los representantes de los trabajadores, con la aquiescencia de la empresa, y es uno de los sindicatos presente en la negociación, que no solo no se opuso a ello sino que, como decimos, lo impulsó, el que ahora lo utiliza para impugnar la medida que no dio el resultado por él esperado. Esta conducta es absolutamente reprochable y debería llamar a una seria reflexión ética, perono empece a que seamos deudores de nuestro criterio, asentado en la consideración de orden público que tiene la materia examinada”. ¿Tomará nota el sindicato de la reflexión de la AN, o pasará olímpicamente de ella con la alegación, muy utilizada cuando interesa, de que se trata de defender en cada conflicto, y de la manera más adecuada, los intereses de los trabajadores (o de sus afiliados)?

D) La Sala concluye su sentencia con un párrafo que es el que motivó que redactara esta entrada, por su interés tanto jurídico como social. Puede ocurrir, lo desconozco, que la Sala tenga pendiente de conocer litigios en los que se susciten problemas semejantes a los resueltos en las sentencias de 1 de abril y en la ahora comentada, y que quiera lanzar un mensaje claro de advertencia a los litigantes; o más sencillamente, puede ocurrir que la Sala sea consciente, lo es a mi parecer, de que ha sentado doctrina contraria a lo dispuesto, primero en el RD 801/2011 y después en el ahora vigente RD 1483/2012, sobre la posibilidad de negociar de forma separada por centros de trabajo y no necesariamente por empresa, doctrina contraria a la que se refiere de forma expresa en el fundamento de derecho cuarto al argumentar que “Esta Sala siempre ha rechazado que, ante medidas que afectan a varios centros de trabajo, quepa parcelar el período de consultas negociando por centros. Lo ha dicho tanto en relación con medidas de flexibilidad externa como interna, apoyándose a tal efecto, entre otros extremos que se repasarán seguidamente, en la propia dicción literal de los preceptos legales de aplicación, que aluden, sin fisuras, a un período de consultas y no abren la posibilidad de articular varios de  modo simultáneo (en lo que aquí interesa, encontramos esa referencia al período de consultas en singular en el apartado primero del art. 47 ET). La voluntad del legislador es, por tanto, clara, y queda apuntada también en la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012 en relación con los despidos colectivos, cuando indica que su impugnación judicial "permitirá dar una solución homogénea para todos los trabajadores afectados por el despido". Solución homogénea que solo es posible si se asume que la medida también ha de serlo, de modo que resultan rechazables las fórmulas de negociación parcelada que puedan dar lugar a medidas heterogéneas”. 

La Sala no duda de la situación de inseguridad jurídica que puede provocar a los litigantes la contradicción entre el contenido de la normativa reglamentaria y la interpretación efectuada, pero también está firmemente convencida de que corresponde al legislador corregir esa actuación ultra vires,… salvo que el TS se pronuncie en sentido contrario, cuando resuelva alguno de los recursos de casación interpuestos, a la tesis de la AN”.

Pues bien, el TS, en la sentencia de 9 de diciembre,  ha corregido la tesis de la AN y ha entendido que sí cabía, de acuerdo a la normativa vigente en el momento de iniciarse la tramitación de las suspensiones contractuales, la negociación parcelada por centros de trabajo, es decir acudiendo a la interpretación literal de los preceptos antes citados de la normativa reglamentaria dictada en desarrollo de la LET. Por consiguiente, el TS considera válida “la negociación en período de consultas de una medida de suspensión colectiva de contratos de trabajo, efectuada separadamente en cada uno de los dos centros de trabajo de la empresa, precisamente, a iniciativa de los representantes de los trabajadores en ambos centros y concluida con acuerdo en uno de ellos aunque no en el otro”.

Con su tesis, el TS acoge la defendida en el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial, que denunciaba, al amparo del art. 207 e) de la LRJS la infracción de la normativa aplicable, en concreto los arts. 6.2, 27.2 y 28.3 del RD 1483/2012. La Sala no desconoce los problemas que su planteamiento puede provocar y que eran expuestos justamente en la sentencia de la AN, añadiendo, en un paréntesis y con una redacción que parece querer, al menos a mi parecer, darle muy poca importancia al cambio normativo, que “tal vez por ello, tras el RD-Ley 11/2013, el propio legislador – art. 9. Tres de la Ley 1/2014, ha excluido en la actualidad aquella modalidad de negociación”, pero las salva con una diferenciación entre el “ser” de la norma y “el que podría ser” de la misma, afirmando (no tengo duda de que el TS es consciente de que podía ocurrir) que “esas indeseables situaciones tienen más que ver con el mal uso que cabría hacerse de las oportunidades que ofrece el Reglamento (ausencia de buena fe en la negociación, fraude de ley o abuso de derecho por imposición empresarial de un determinado modo de negociación) que con ellas en sí...”. Una parte importante de su argumento lo centra en las posibilidades jurídicas que habría abierto a su parecer la disposición adicional decimonovena de la Ley 3/2012 en cuanto que posibilitaba al gobierno y al titular del MEySS a dictar la disposiciones precisas para el desarrollo y ejecución de lo establecido en la Ley, con mención posterior a la aprobación de una norma reglamentaria que desarrollara el procedimiento de despidos colectivos, suspensiones de contratos y reducción de jornada, trayendo a colación la doctrina de la jurisprudencia contencioso-administrativa y las diferencias, es decir límites, entre los reglamentos sólo de “desarrollo” y aquellos que son “ejecutivos”, entendiendo por tales aquellos “que desarrollan una ley, o la complementan”.  No debía tener tan claro el legislador este argumento ahora defendido por el TS, o cuando menos no considerarlo suficientemente contundente para defender esta tesis, cuando poco más de un año de la entrada en vigor de la Ley 3/2012 procede a su modificación justamente en los términos defendidos por la AN.

Al defender esta tesis, la Sala aporta doctrina sentada en casos anteriores, también, a la entrada en vigor del RDL 11/2013, como las dictadas el 20 de mayo, y es consciente de que hay argumentos contrarios a esta tesis y recogidos en la sentencia de 24 de junio de 2014, en la que sí se aceptó la tesis de la AN sobre la nulidad de negociación, y adopción de acuerdos, por centros separados, pero salva, con un cuidado y algo (¿o mucho?) sorprendente ejercicio de ingeniería jurídica, esa aparente discrepancia con la argumentación de que el TS no basó su decisión en la aplicación de una norma contraria a derecho por ser ultra vires, sino por “... esencialmente..., el fraude de ley apreciable en la conducta empresarial”. Tal argumentación le sirve lógicamente para llevar el agua a su molino, esto es, acogiendo y haciendo suya una parte (únicamente en aquello que le interesa) de la sentencia de instancia, para poner de manifiesto que aquel caso y el ahora enjuiciado son diferentes, ya que fue un sindicato quien instó la negociación por separado, conducta que, AN dixit y acoge ahora enfáticamente el TS, “es absolutamente rechazable y debería llamar a una seria reflexión ética”.

Buena lectura de las sentencias.