sábado, 13 de octubre de 2012

Titulares de prensa y realidad jurídica. Notas sobre la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 28 de septiembre en Expediente de Regulación de Empleo de un grupo de empresas.




 1. Ayer, 12 de octubre, el Diario económico Expansión publicaba un artículo sobre la sentenciacitada en el título de esta entrada. En el texto se efectúa un resumen de algunos de sus contenidos, combinados con declaraciones de profesionales jurídicos vinculados al mundo de la empresa. Hasta aquí, nada que objetar ya que numerosos artículos periodísticos efectúan comentarios de resoluciones judiciales en parecidos términos (bueno, algunos, no demasiados, también recogen voces del mundo laboralista más cercano a los trabajadores). Ahora bien, lo  más llamativo del artículo a mi parecer es su título y dos párrafos, que rezan textualmente lo siguiente:

“La Justicia da vía libre al despido flexible de 20 días lanzado en la reforma laboral

En una sentencia, (la Audiencia Nacional) aprueba el Expediente de Regulación de Empleo de un importante grupo del sector de la automoción, ya que considera probadas las pérdidas económicas que alegó la empresa –y reconoce que el tribunal no debe entrar a juzgar las causas ni la estrategia empresarial–, y otorga plena credibilidad al Informe de la Inspección de Trabajo que lo sustentó.

En este fallo, el Tribunal da un espaldarazo a las empresas y a la propia reforma laboral, ya que, como adelantó EXPANSIÓN, desde el pasado 28 de mayo hasta julio, los jueces han tumbado todos los ERE presentados después de que entrara en vigor el 12 de febrero la nueva norma, y la mayoría de estos despidos anulados afectaban a grupos de empresas”.


2. Había leído hace unos días la sentencia, e incluso efectué un comentario elogioso de la misma en las redes sociales respecto al cuidado y riguroso análisis que efectúa del concepto de grupo de empresas a efectos laborales, y la argumentación de la Sala de que la presentación de un ERE por un grupo empresarial puede significar mayores garantías para los trabajadores en cuanto que deberán ponerse en relación las cuentas de todas las empresas del grupo. Dije textualmente lo siguiente en mi cuenta de Facebook:

“Recomiendo a todos los laboralistas y personas que trabajan en el ámbito de las relaciones laborales la lectura de la Sentencia dela Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 28 de septiembre. Sin entrar ahora en su fallo, cabe destacar el exhaustivo y documentado análisis jurídico que realiza del grupo de empresas a efectos laborales para concluir con la aceptación de que puede presentar un ERE. Especialmente interesante es el FJ séptimo y su consideración del mayor garantismo que supone la negociación en este ámbito para todos los trabajadores y la mayor información de que se dispone por los miembros de la comisión negociadora durante el período de consultas”.

3. Por consiguiente, si hemos de hacer caso al titular de la noticia comentada y a los párrafos referenciados, la AN, permítanme que altere el orden ahora de los textos analizados, “da un espaldarazo a las empresas y a la propia reforma laboral”, así como también “da vía libre al despido flexible de 20 días lanzado en la reforma laboral”.

¿Se ajustan a la verdad jurídica los titulares? O por decirlo de forma más técnica ¿Dice la sentencia aquello que dice el artículo? Como en el ámbito jurídico casi todo puede ser discutible, y desde luego de una larga y muy trabajada sentencia se pueden extraer frases y darles la significación e interpretación que a cada uno más le interese, me entró la duda de si había leído la misma sentencia que los redactores de Expansión, ya que la recordaba desde otra perspectiva y análisis jurídico, y como siempre digo con independencia de que guste más o menos todo o parte de su contenido y el fallo, y he procedido a una segunda lectura. Además, parece que la misma sensación que yo la ha tenido algún miembro de la Sala de lo Social de la AN si nos hemos de atener a lo publicado en redes sociales.

4. Bueno, dejemos los titulares, dejemos las valoraciones periodísticas más o menos interesadas, que no interesantes, de la sentencia, y vayamos a su contenido, que puede consultarse por toda las personas interesadas porque ya está publicada en el CENDOJ.

La Sentencia nº 0106/2012 se dicta el 28 de septiembre, por los magistrados Ricardo Bodas (Presidente), Manuel Poves y Carolina San Martín (ponente), y versa sobre la demanda interpuesta por el Comité Intercentros de un grupo empresarial, la Federación de Industrias Afines de UGT y la Federación de Industria de CC OO. En el antecedente de hecho cuarto se recogen los puntos que fueron objeto de litigio. Destaco los que, obviamente a mi subjetivo parecer, son las más relevantes para la fundamentación jurídica que posteriormente realizará la Sala.

A) Los recurrentes habían solicitado la nulidad, o subsidiariamente la improcedencia de los despidos colectivos efectuados por el grupo demandado. Alegaron fraude de ley por parte empresarial, por haberse presentado el ERE en el ámbito estatal después de su rechazo en una Comunidad Autónoma, la canaria, de un ERE que afectaba sólo a trabajadores de dicho territorio; argumentaron vulneración de la normativa sobre derecho de información en el trámite procedimental de consultas, en cuanto que “no se les había proporcionado información durante el período de consultas sobre los criterios de selección de los trabajadores afectados”, y que no se había informado debidamente por la empresa a los trabajadores de los centros de trabajo afectados por el ERE en los que no había representantes, que su representación podía estar a cargo de una comisión designada por los propios trabajadores o por representantes sindicales (en el hecho probado segundo la Sala manifiesta, con relación a la actuación de la parte demandada, que “ni en la nota informativa ni en las instrucciones del procedimiento electoral, ni en el modelo del acta para la asamblea, consta mención alguna a la posibilidad de designar una comisión ad hoc de composición sindical”.

B) El núcleo más destacado del debate jurídico, y al que la sentencia dedica mayor atención, versa sobre la posibilidad de que un grupo de empresas pueda instar un despido colectivo, defendiendo los sindicatos recurrentes (básicamente la UGT, ya que según consta en los antecedentes de hecho CC OO se adhirió a la demanda y a sus peticiones) que tal hipótesis no está contemplada ni en la Directiva 98/59/CE ni en el art. 51 de la Ley delEstatuto de los trabajadores, así como también que en la presentación del ERE “no se había sugerido en ningún momento que estuviéramos ante un grupo a efectos laborales”.  También se recoge la argumentación ugetista, sin duda planteada desde la perspectiva de defensa del derecho de libertad sindical para la mejor protección del conjunto de los trabajadores, según la cual “la heterogeneidad de las empresas hace imposible la negociación colectiva a nivel global, salvo que se canalice por los sindicatos”.

Por la parte demandada, se destacó el cumplimiento de todos los requisitos procedimentales requeridos por la normativa vigente, la prueba de la concurrencia de las causas económicas y productivas que justificaban a su parecer la presentación del ERE (pérdidas económicas y caída de la cifra de negocios durante los últimos cuatro años); igualmente, el carácter no fraudulento de la decisión adoptada, debido a la agravación de la crisis y al respeto de lo pactado en sede autonómico en un ERE anterior de no despedir durante un período de dos años. En fin, y esta es la parte más relevante, la parte demandada defendió “que su naturaleza no es mercantil, sino laboral, por presentar unidad de dirección, caja común y confusión de plantillas, y en tal sentido está legitimado para promover un despido colectivo como grupo”.  

5. Los hechos probados quinto y séptimo dan debida cuenta del inicio, desarrollo y finalización del período de consultas, con la presencia de los representantes de los trabajadores (unitarios y sindicales), la constitución de la mesa de negociación para “todas las empresas y centros afectadas por el despido”, y el acuerdo sobre la toma de decisiones por voto ponderado en la parte social, en atención a cómo se había compuesto la misma y el número de representantes. La finalización del período de consultas se produce tras nueve reuniones en las que, siempre según los hechos probados, “se sucedieron ofertas y contraofertas, contemplándose hipótesis de flexibilidad interna sobre las que no hubo acuerdo”, y finalmente el desacuerdo entre las partes, haciendo constar la parte trabajadora que este radicaba en la “carencia absoluta de racionalidad meditada con la exposición de criterios de extinción diferenciados para según qué empresa afectada. Disconformidad plenamente por cómo se ha presentado un ERE de Grupo con estas empresas”. Es también importante destacar el hecho probado octavo, por su afectación a cómo la Sala abordará el análisis jurídico de la viabilidad del grupo empresarial laboral como sujeto que puede presentar un ERE, en cuanto que queda acreditado que la sociedad matriz del grupo tiene cuentas y fiscalidad consolidadas, unidad de dirección, confusión patrimonial y caja común, y se produce “confusión de plantillas, en la medida en que ha habido prestaciones sucesivas de trabajo entre diferentes sociedades del grupo y acuerdo de intercambio de plantillas entre algunas de ellas”.

6. Los fundamentos de derecho de la sentencia analizada (14 páginas) ponen de manifiesto el cuidado estudio que ha llevado a cabo la Sala antes de dictar su resolución. Nuevamente, y desde mi personal visión de la sentencia, destacó todo aquello que me parece más destacado de los mismos.

A) El valor concedido al Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por su presunción legal de certeza iuris tantum, no destruida mediante prueba en contrario, además de poder ser corroborado por otros medios probatorios. A juicio de la Sala el Informe no ha sido desvirtuado jurídicamente, por lo que hay que aplicar esa presunción, que la Sala avala con la cita de numerosas sentencias del TS, que “no sólo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende, entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros”.

B) La Sala dedica seis fundamentos de derechos (en realidad es un “macrofundamento” que se ha dividido en seis partes, supongo que para que pueda seguirse mejor la argumentación jurídica) a la cuestión de la titularidad jurídica del grupo de empresas para presentar un ERE, cuestión a la que concede tanta importancia porque “ha de resolver un conflicto que el legislador no ha contemplado”, habiendo tesis contrarias entre las dos partes del litigio, y aún cuando los grupos de empresas “son una realidad cada vez más generalizada”… y de que “el propio legislador les ha ido dando entrada en las normas laborales en coherencia con dicha generalización”.

La Sala le dedica especial atención a este punto ya que, en efecto, no hay una mención expresa a los grupos de empresas como titulares de un ERE ni en la normativa legal y reglamentaria española vigente (art. 51 LET y RD 801/2011) ni en la directiva de la UE sobre despidos colectivos, y también porque sólo dos meses antes, en sentencia de 25 de julio, la Sala había mantenido una interpretación literal de la normativa para defender la imposibilidad de presentar ERES por centros de trabajo cuando el ERE debe presentarse por empresa. Y es aquí donde la Sala razona el cambio de criterio desde una perspectiva garantista y en modo alguno limitadora de los derechos de los trabajadores y sus representantes (pero me “temo” que esta parte de la sentencia no ha interesado a los redactores del artículo periodístico mencionado), razonando después de forma muy detallada como la negociación con el grupo de empresa puede constituir una mayor garantía de defensa de tales derechos; es decir, el silencio del legislador no es un argumento suficiente para la Sala para negar el acceso de un grupo de empresas al ERE, y mucho más, con referencia al caso concreto enjuiciado, “habiéndose probado que la amplia dimensión de la comisión negociadora no impidió, obstaculizo o mermó la negociación colectiva”.

Con rigurosidad intelectual y académica la Sala (y estoy seguro de que la ponente le ha dedicado mucho tiempo a preparar la primera redacción de estos seis fundamentos) estudia y analiza la existencia, acreditada en juicio, de un grupo de empresa a efectos laborales (con cita del TS, “realidad empresarial única y centro de imputación de las obligaciones y responsabilidades frente a los trabajadores de las empresas que integran el grupo”), y con apoyo de la doctrina elaborada por los Tribunales Superiores de Justicia que han debido conocer de ERES tras la reforma, concluye que en los despidos colectivos “resulta determinante …la identificación del empresario real, y tratándose de un grupo de los denominados patológicos, sin duda se identifica con este último”, por lo que esta noción de empresario se acerca sensiblemente “a la que se maneja tanto en la Directiva como en el Estatuto de los trabajadores y en el Reglamento de los despidos colectivos”, apoyándose nuevamente en doctrina del TSJ para defender que estamos ante un empresario en los términos del art.1.2 de la LET, “y como tal, está claro que puede instar un despido colectivo”. 

La Sala también apoya su argumentación en la necesidad de valorar la situación económica de todo el grupo para determinar la existencia o no de una situación económica negativa, valoración así efectuada por el TS y seguida  por los TSJ, ya que en una situación de unidad empresarial habrá que estar a la situación de todo el grupo “…ya que se considera que el verdadero empleador del trabajador no sería la sociedad a cuya plantilla se encuentra formalmente adscrito, sino el conjunto formado por las empresas que configuran la situación de unidad empresarial”.

Igualmente, la Sala acude a la doctrina del orden contencioso-administrativo, que ha conocido de los ERES hasta la entrada en vigor de la reforma laboral de 2012, para fortalecer su tesis de la viabilidad jurídica de la extinción tramitada globalmente para todo un grupo empresarial, con  cita, por ejemplo, de la STS de 4 de octubre de 2007, en la que se argumenta que cuando se trate de una decisión que afecta a todo el conjunto empresarial, es decir “si se opta por una tramitación conjunta con intervenciones plurales, el cauce adecuado implica una acumulación de las pretensiones porque se trata de medidas afectantes a diversas colectividades de trabajadores”.

En fin, no menos importante, y creo que la Sala hubiera podido detenerse algo más en este punto para justificar su tesis, se recuerda que el grupo de empresas sí es sujeto titular de la negociación colectiva de acuerdo a lo dispuesto en el art. 87 de la LET  (“Cuando se trate de convenios para un grupo de empresas, así como en los convenios que afecten a una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas en su ámbito de aplicación, la legitimación para negociar en representación de los trabajadores será la que se establece en el apartado 2 de este artículo para la negociación de los convenios sectoriales”).

La Sala es consciente, sin duda, de los problemas que también puede plantear una negociación a escala de grupo si no se desarrolla de forma que se garanticen plenamente los derechos de información y consulta de los representantes de los trabajadores, y de ahí que afirma que para que ello sea verdad la negociación ha de ser “real y efectiva, como ha quedado acreditado en el caso que nos ocupa”, por lo que deja una puerta entreabierta a que casos en los que se plantee un ERE en término grupal puedan ser impugnados si se han tramitado de dicha manera para disminuir la protección laboral. Pero, más allá de esta hipótesis de futuro, la Sala defiende con firmeza el carácter más garantista de la consulta – negociación a escala de grupo, ya que en tal negociación “se produce un claro incremento de la información de que se dispone en el período de consultas, ya que se examinan las cuentas de cada una de las sociedades en todo caso y no sólo los requisitos que a tal efecto exige el art. 6.4 RD 801/2011 – empresas que realicen la misma actividad o pertenezcan al mismo sector, con saldos deudores o acreedores entre ellos –“.

Concluyo este análisis del “macrofundamento” destacando que a mi parecer la aceptación del grupo de empresas a efectos de presentación de un ERE se defiende por la Sala como vía para garantizar mayor protección de los trabajadores, y no por interés o estrategia empresarial. Si he errado en mi tesis, espero que los miembros de la Sala me lo digan (afirmación simbólica, obviamente), pero no que lo hagan otros sujetos muy interesados en hacer la lectura de la sentencia que más les puede interesar.  

C) Los fundamentos décimo a decimoquinto abordan las restantes cuestiones objeto del litigio. En el décimo se plantea la hipotética actuación contraria a derecho de la parte empresarial al no informar a algunos trabajadores de la posibilidad de elegir representantes propios o sindicales. La Sala realiza una interpretación no literal sino finalista del artículo 51.2 de la LET y de cómo deben ser interpretados los derechos de información y consulta en el trámite de consulta de un ERE, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de su propia doctrina sentada en la importante sentencia de 25 de julio, objeto de atención por mi parte en una anterior entrada del blog.

A partir de todo este análisis, y tomando en consideración los hechos probados, la Sala concluye que hubo una efectiva negociación entre las partes y que se defendieron los intereses de los trabajadores, como lo prueba incluso el que no hubiera acuerdo en la negociación. Que quede claro, lo dice la sentencia (y también lo digo yo): la conducta de la empresa de no informar debidamente fue “reprochable”, pero, argumenta la Sala con prudencia ya que sólo puede referirse al caso concreto enjuiciado, “no tuvo, en este caso concreto, la suficiente entidad para desvirtuar el objetivo del período de consultas, por lo que no es posible fundamentar en ella la nulidad de la decisión extintiva”. Tampoco queda acreditado a juicio de la Sala (FJ undécimo) que no se constituyera debidamente la comisión negociadora y  que no se facilitará información sobre los criterios de afectación del ERE, por lo que entiende valida (por su presunción iuris tantum de veracidad) la tesis del Informe de la ITSS de no haberse detectado “objeción alguna ni en los extremos de la comunicación ni en el período de consultas”.

D) Sobre el carácter presuntamente fraudulento del despido, por haberse presentado un ERE a escala nacional cuando poco antes se había rechazado un ERE en la Comunidad Autónoma de Canarias donde prestan sus servicios la mayor parte de los trabajadores de las empresas del grupo, alegándose que no había nuevas causas que justificaran su presentación, la Sala (FJ duodécimo) procede en primer lugar a realizar un amplio estudio de la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de fraude de ley al que se refiere el art. 6.4 del Código Civil, es decir “actos realizados al amparo de texto de una norma que persiga el resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él”.

La Sala acoge la teoría mayoritaria de la Sala de lo Social del TS sobre “la intención maliciosa de violar la norma”, es decir “la utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial”. Por consiguiente, la Sala estudia si el ERE estatal, presentado al amparo de la nueva reforma laboral, es fraudulento por presentarse tras la desestimación del ERE autonómico, presentado antes de la aprobación de la reforma laboral y que no fue autorizado por la autoridad administrativa laboral.

La Sala no observa fraude alguno, ya que la regulación era distinta en uno y otro ERE, y lo único que hizo la empresa fue no recurrir contra la decisión administrativa (dicho obiter dicta, y no está de más recordarlo, se  afirma que “distinto sería si (quien presenta el ERE) hubiera desistido de la solicitud a efectos de encauzar el despido conforme a la nueva regulación). En cuanto al importante número de trabajadores afectados que prestan sus servicios en las Islas Canarias, la Sala concluye que no puede predicarse actuación fraudulenta, a partir de los hechos declarados probados, ya que la mayor parte de los trabajadores del grupo prestan servicios en ese territorio, y además, y aquí hay un argumento muy interesante para defender en otros supuestos la nulidad de un ERE si se rompe el pacto, y así ya se ha reconocido en alguna sentencia, se recuerda que “durante dos años no fue posible hacer ajustes de personal, en virtud de un pacto de mantenimiento del empleo”.

E) Sobre la situación económica y productiva, el FJ decimotercero considera debidamente acreditada la argumentación de la empresa, ya que la parte recurrente no la ha desvirtuado según el Informe del ITSS, que detalla de forma minuciosa, y recuerdo que con presunción iuris tantum, todos los problemas aducidos por el grupo empresarial. No obstante, encuentro a falta mayor argumentación (bueno, más bien argumentación, porque no hay) sobre la poca importancia dada por la Sala al abono de horas extraordinarias en  2011 (¿había carga de trabajo que las justificara? ¿Cuál era su montante económico?) y a la contratación de los servicios de un bufete de abogados (¿cuál era su coste en relación con el ahorro económico que implica la reducción de plantilla de la empresa?). En cualquier caso, vuelvo a destacar, como he hecho en anteriores comentarios de sentencias sobre ERES, la importancia que está adquiriendo el Informe de la ITSS a efectos de la resolución del conflicto por el tribunal encargado de conocerlo.

F) Sobre la hipótesis de discriminación en el ERE por verse afectados un número importante de afiliados a la Intersindical Canariala, la Sala (FJ decimocuarto) no considera que exista discriminación sindical según “los datos objetivos expuestos”,  y argumenta que siendo la práctica totalidad de los trabajadores afiliados a dicha organización en el  territorio canario, donde se han producido la mayor parte de los despidos, “es matemáticamente inevitable que también un número importante de estos afiliados se vean afectados por el despido”.

Pues bien, me quedo, y acepto, la referencia a los datos objetivos, es decir los hechos probados en el conflicto que a juicio de la Sala constatan la no discriminación, pero creo que hubiera sido necesaria una mayor argumentación jurídico constitucional sobre la inexistencia de esa discriminación, y recuerdo ahora las dos sentencias dictadas por el TSJ del País Vasco, de 4 de septiembre y de 9 de octubre (he leído el texto íntegro de la segunda pero no la primera) en donde, hasta donde mi conocimiento alcanza, se realiza un amplio análisis de la hipótesis de discriminación sindical y se concluye que en  efecto así ha ocurrido, siendo muy importante destacar que también en las empresas afectadas por los ERES había una presencia mayoritaria de afiliados a un sindicato, y son justamente los más afectados por los despidos. No creo que el argumento de “ser la mayoría” de los trabajadores de la empresa pueda utilizarse como argumento de referencia para negar la hipótesis de discriminación (no lo hace de esta manera la sentencia de la AN, pero su argumentación puede dar pie a tesis que sí defiendan una actuación en dicho sentido).

G) Por último, y quizás ya con inevitable cansancio por parte de la Sala en atención a la complejidad del asunto, el FJ decimoquinto aborda la tesis de la parte demandante sobre la no validez jurídica del ERE porque cuestionaría la viabilidad futura del grupo por la reducción del número de trabajadores operada justamente por aquel.

Aquí está la parte de la sentencia que, lógicamente, ha merecido más la atención de la prensa antes mencionada y que sin duda puede ser uno de los puntos objeto del recurso de casación ante el TS que, supongo, interpondrán las organizaciones sindicales: la negativa a entrar en la gestión de la empresa de cara al futuro, o dicho con las propias palabras de la sentencia “el legislador ha determinado exactamente qué aspectos del despido pueden ser controlados mediantes este procedimiento, y desde luego no lo es la mayor o menor habilidad que la entidad empresarial demuestre en la gestión de su negocio”. La Sala acude a la propia exposición del motivos del entonces vigente RDL 3/2012, inalterada en este punto en la Ley 3/2012 para argumentar que el juicio de oportunidad respecto a la gestión de la empresa (de futuro) es algo que “el legislador expresamente desea erradicar de la labora de supervisión judicial”.

Por consiguiente, la Sala sólo se pronuncia (y no es poco ciertamente) sobre si la actuación de la parte demandada encuentra fundamento jurídico en la regulación de los ERES actualmente vigente, y así concluye que sí lo es. Pero, se me ocurre una reflexión que, quiérase o no, estoy seguro que puede surgir en cualquier conflicto laboral: la decisión “actual” sobre intereses de la empresa, plasmados por ejemplo en la reducción de plantilla por un ERE, además de dar respuesta, mejor o peor, a una situación actual ¿no condiciona su vida de futuro y por consiguiente la posibilidad de que siga habiendo reducción de plantillas, o modificaciones organizativas de importancia, como consecuencia de las decisiones en principio “sólo actuales” que se han adoptado y que pueden haber sido aceptadas  por los tribunales”.

7. Concluyo. Como pueden comprobar los lectores y lectoras del blog, se trata de una sentencia importante cuya lectura debe hacerse con minuciosidad, y sobre la que he vertido pareceres positivos en unos casos y menos en otro. Pero de lo que sí pueden estar seguros es de que me la he leído “de arriba abajo” y que afirmo, en sentido contrario al artículo periodístico que la sentencia “NO da un espaldarazo a las empresas y a la propia reforma laboral”, y que “TAMPOCO da vía libre al despido flexible de 20 días lanzado en la reforma laboral”.

Ahora, buena lectura de la sentencia para quien tenga interés y aún no  lo haya hecho.     

    
    

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