ERES. Después de las vacaciones judiciales, vuelven las sentencias. ¿La Audiencia Nacional contra el Tribunal de Justicia de la Unión Europea? Nota a la sentencia de 4 de septiembre.

1. La primera consulta, realizada ya hace unos días, a la página web del CENDOJ, me ha permitido descubrir que la Audiencia Nacional ha recuperado su actividad ordinaria de trabajo tras el período vacacional del mes de agosto, y ya hay varias sentencias publicadas con fechas de varios días del mes de septiembre, una de ellas, la que motiva este comentario, dictada el 4 de septiembre.

Antes de realizar dicho comentario, dejo constancia de la publicación, accesible a través del Boletín de negociación colectiva núm. 14 de la UGT, de las ponencias presentadas en las jornadas organizadas por dicho sindicato y el Consejo General del Poder Judicial los días 12 y 13 de junio sobre “La devaluación de las garantías colectivas en el gobierno de las relaciones de trabajo”. En materia de ERES hay tres interesantes ponencias: en una de ellas se aborda la problemática de las extinciones contractuales en el sector público, a cargo de la Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia, Remedios Roqueta, y en las dos restantes el magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Emilio Palomo, efectúa una reflexión general sobre los puntos críticos de lareforma en materia de despido colectivo, y una mucho más concreta sobre “elperíodo de consultas en el procedimiento de despido colectivo a la luz de lareciente doctrina judicial”. Con la lectura de las tres ponencias se puede tener una visión muy amplia de toda la doctrina judicial elaborada en materia de ERES desde la primera sentencia dictada por el TSJ de Cataluña el 23 de mayo de 2012 a las sentencias dictadas hasta mediados de junio de este año.

2. La sentenciadictada por la AN el 4 de septiembre, de la que ha sido ponente el magistrado Ricardo Bodas, resuelve el litigio suscitado con ocasión de la demanda formulada por la Confederación General del Trabajo (CGT) contra la empresa Unísonos Soluciones CRM SA y contra las federaciones estatales de CC OO y UGT, de servicios financieros y administrativos y servicios respectivamente, y contra la federación de banca, ahorros, seguros y oficinas del sindicato autonómico gallego CIG. La sentencia estima la demanda y declara la nulidad de los despidos efectuados, aunque no sea el fallo de la sentencia el aspecto más relevante de la misma a los efectos de un comentario doctrinal, sino qué debe entenderse por “motivos no inherentes a la persona del trabajador” cuando se presenta un ERE.  

A) Pero vayamos por partes. La demanda se presentó el 31 de mayo y el acto de juicio tuvo lugar el 3 de septiembre. En dicho acto, y según se recoge en los antecedentes de hecho, los sindicatos demandados CC OO y UGT se personaron, pero se retiraron ante las observaciones de la Sala, documentadas jurídicamente en dos sentencias anteriores de 4 y 8 de julio de este año, de que el art. 124 de la Leyreguladora de la jurisdicción social impide que puedan comparecer como interesados, “como así han sido llamados por la parte actora”. Me remito a los comentarios efectuados de esas sentencias para un examen con mayor detalle de esta cuestión procesal.

La parte impugnante, tal como expuso en la demanda y ratificó en el acto de juicio, solicitó la nulidad de la decisión empresarial por entender que no se había  respetado la obligación empresarial de tramitar un ERE cuando el número de extinciones (en este caso producidas por causas objetivas) supera alguno de los umbrales fijados por el art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores en relación con el número de trabajadores de la empresa. La tesis de la CGT era que la empresa había despedido por causas objetivas a 33 trabajadores en un período de treinta días (del 1 de febrero al 30 de abril de 2012), argumentando en defensa de su tesis que aquí debían quedar incluidos no sólo los despidos operados al amparo del art. 52 c) de la LET, es decir los realizados por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, sino también aquellos que se efectuaran al amparo del art. 52 d), conocidos coloquialmente como despidos por absentismo, en cuanto que no puede considerarse un “motivo inherente a la persona del trabajador” la extinción por absentismo justificado, aportando en apoyo de su tesis la sentencia del TJUE de12 de octubre de 2004 y su interpretación del art. 1.1 de la Directiva 98/59/CEde 20 de julio de 1998. También basó su argumentación en la defensa de la tesis de aplicación de la Directiva de 1998 y en concreto del período fijado para despidos (90 días) con un límite de 20 trabajadores, siempre y cuando la sala entendiera que no debían computarse los despidos por absentismo. Dado que la empresa reconoció la improcedencia  de 34 de los 78 despidos disciplinarios efectuados en el período referenciado, a lo que habría que añadir una sentencia que declaró la improcedencia del despido, para la demandante era claro y evidente que la demandada “superó con creces los umbrales exigidos para la promoción de un despido colectivo”.

Lógicamente, la parte demandada se opuso a la pretensión de la demandante, explicando con detalle todas las extinciones operadas desde el 1 de febrero al 30 de abril, en las que incluyó a 32 trabajadores por causas objetivas y 78 por motivos disciplinarios y de los que “38 no han demandado siquiera”. Dado que en el bloque de 32 incluía  a once despedidos por absentismo, argumentó que no procedía presentar un ERE por no superar los umbrales previstos en el art. 51 de la LET, ya que estos estaban basados en “motivos inherentes a los trabajadores” y no debían computar para el supuesto de extinciones en las que se discute la existencia o no de una causa económica, técnica, organizativa o de producción.

Como cuestión procesal de índole formal se planteó la excepción de caducidad de la acción por la demandada, basando su tesis en que la fecha de los últimos despidos efectuados por causas que pueden determinar la presentación de un ERE fue el 22 de marzo, tesis a la que se opuso la demandante porque entendía, de acuerdo con su tesis de fondo, que los últimos despidos se habían producido el 30 de abril, que fue la fecha en que se produjeron algunos por absentismo.

B) En los hechos probados queda debida constancia de la implantación del sindicato demandante en la empresa demandada, con una representación del 33 % en sus centros de trabajo, así como las fechas de todos los despidos efectuados y la constatación de que 34 despidos disciplinarios fueron reconocidos como improcedentes por la empresa.

C) Pasamos a los fundamentos de derecho.

a) En primer lugar, la Sala deba pronunciarse sobre la alegación de caducidad formulada por la parte demandada, lo que la lleva a plantearse cuál es el dies ad quem para el cómputo de los 90 días, recordando la doctrina del Tribunal Supremo de que es “la fecha del último despido por motivos no inherentes a la persona del trabajador, que se constituye a su vez en dies a quo para el cómputo siguiente”. Dado que el debate de fondo se produce justamente porque la parte demandante considera que los despidos por absentismo deben computarse, y que tomando en consideración la fecha en que se produjeron los últimos y la de aquella en que se presentó la demanda esta se habría presentado dentro de plazo (en el vigésimo día hábil desde la fecha del despido), la Sala desestima la excepción procesal alegada pero al mismo tiempo manifiesta, y ya veremos la importancia que tiene el asunto de fondo, que lo hace “con independencia de que el supuesto extintivo regulado en el art. 52 d) ET constituya o no un motivo no inherente a la persona del trabajador, sobre lo que resolveremos más adelante”.

b) El núcleo duro de la sentencia, pues, se centra, en la determinación y concreción de que debe entenderse por “motivos no inherentes a las personas de los trabajadores”, terminología utilizada en el art. 1.1 de la Directiva de 1998 y que excluye del cómputo a las extinciones que se produzcan por motivos inherentes a la persona del trabajador. La Sala pasa revista en primer lugar a la doctrina del TS, plasmada en la sentencia de 8 de julio de 2012, que mereció atención detallada en una anterior entrada del blog, y en otra de 3 de julio del mismo año, concluyendo que nuestro TS, para ajustarse a la doctrina del TJUE exige, como requisitos constitutivos para que la empresa quede obligada a promover un despido colectivo, que “se superen los umbrales del art. 51.1 ET en un período de 90 días y que concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, en cuyo caso deberán computarse, además de los despidos producidos por dichas causas, cualesquiera otro que no esté basado en motivos inherentes a la persona del trabajador distinto de los previstos en el art. 49.1.c ET”. 

Centrado así el debate jurídico, la Sala se plantea si ha de computar, a efectos de determinar si la empresa debió iniciar un procedimiento de despido colectivo, no sólo los 21 trabajadores despedidos por causas recogidas en el art. 52 c) de la LET, sino también los once despedidos al amparo de la letra d) del mismo precepto, e incluso los despidos disciplinarios reconocidos como improcedentes. A tal efecto, la nulidad de los despidos va a producirse porque la Sala entiende, con buen criterio a mi parecer, que la empresa despidió disciplinariamente a muchos trabajadores a los que inmediatamente reconoció su improcedencia, por lo que queda debidamente acreditado que tales despidos no se debieron a “motivos inherentes a la persona del trabajador”. Cuestión distinta, y la Sala no quiere desconocer la realidad del mundo laboral, es que detrás de la actuación empresarial pudiera haber “una transacción legítima” con los afectados y en modo alguno una actuación fraudulenta, tesis que en cualquier caso me resulta muy difícil de argumentar por la parte empresarial, pero que además en este caso ni se ha intentado, por lo que la tesis de la Sala es que “cuando se despide masivamente por causas disciplinarias a trabajadores en un corto período de tiempo, se reconoce la improcedencia de la mitad de esos despidos y se declara judicialmente la improcedencia de otro, sin que se haya acreditado por la empresa que hubo una transacción efectiva con los trabajadores, a los que reconoció la improcedencia del despido, debemos concluir necesariamente que dichos despidos disciplinarios carecían de causa disciplinaria, por lo que no estaban causados en motivos inherentes a las personas de los trabajadores afectados”.   

En conclusión, si sumamos a los 21 despidos objetivos los 34 disciplinarios reconocidos como improcedentes por la empresa cabe concluir que estábamos en presencia de un número de despidos que requería de un procedimiento de ERE y la consiguiente tramitación del período de consultas previsto en el art. 51 de la LET antes de adoptar la decisión, por lo que la vulneración de esa regla llevará a declarar la nulidad de la decisión empresarial. En apoyo de esta tesis la Sala aporta numerosas sentencias del TSJ para confirmar que a efectos de cómputo del número de afectados, hay que aplicar lo dispuesto en el art. 51.1 de la LET, que dispone que “se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el art. 49.1.c) de esta Ley , siempre que su número sea, al menos, de cinco”.

c) El fundamento de derecho quinto, el más relevante a efectos doctrinales y que sin duda merecerá más de un comentario crítico por la interpretación, o aplicación de una tesis contraria, de la jurisprudencia del TJUE respecto al tan citado concepto de “motivos inherentes a la persona del trabajador”, versa sobre la determinación de si deben computarse o no los despidos por absentismo a efectos de calcular el número de trabajadores afectados para un procedimiento de ERE en relación con el total de la plantilla.

La Sala recuerda la causalidad de toda extinción, prevista en el art. 4 del convenio núm. 158 de la OIT sobre extinción de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, y pasa después a examinar el “despido por absentismo”, esto es el art. 52 d) de la LET, que recuérdese, porque ello es importante, que permite la extinción del contrato aunque se produzcan determinadas falta justificadas de asistencia al trabajo (es esta una explicación que cuesta entender en muchas ocasiones a mis alumnos y alumnas, que se preguntan cómo es posible que una baja debidamente justificada pueda llevar a la extinción contractual), junto con las restantes causas recogidas en el art. 52, concluyendo (y buscando apoyo para ello nuevamente, como en otras sentencias, en el diccionario de la RAE) que sólo el motivo de la letra c) va referido al funcionamiento de la empresa, mientras que la extinción por ineptitud, no adaptación tecnológica o absentismo (repito, debidamente justificado) son causas relacionadas con la capacidad del trabajador y por consiguientes inherentes al mismo, tesis que defendió la parte demandada con apoyo de varias sentencias de los TSJ y de una parte de la doctrina científica, ciertamente muy cualificada, pero me parece exagerado afirmar que esta tesis ha sido defendida, como lo afirma, “de modo unánime” por la doctrina laboralista. 

A continuación la Sala procede al repaso del contenido del art. 51.1 de la LET, la doctrina del TJUE en la sentencia citada (“"El citado precepto – art. 1.1 de la Directiva -- debe interpretarse en el sentido de que engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no pretendida por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento. - Tal concepto no exige que las causas subyacentes correspondan a la voluntad del empresario")., y crítica lo que califica de “desafortunada redacción del art. 51.5” de la LET, remitiéndose nuevamente al diccionario de la RAE para concluir su interpretación del precepto estatutario en el sentido de que “el legislador nacional pretende que se computen únicamente aquellas extinciones basadas en motivos no inherentes a la persona del trabajador, entendiéndose como tales aquellas extinciones que por su naturaleza no estén de tal manera unidas a algo, que no se pueda separar de ello..”, tesis que llevaría a concluir, en dirección contraria a la jurisprudencia del TJUE que las causas enumeradas en las letras a, b y d) del art. 52 deberían considerarse inherentes a la persona del trabajador, “porque todas ellas se predican de su persona, aún cuando no se deban a su voluntad”. Y eso la Sala lo entiende perfectamente y lo pone de manifiesto, ya que la doctrina del TJUE engloba cualquier extinción, a efectos del cómputo numérico, que no tenga el consentimiento del trabajador, “lo que sucede necesariamente en los tres supuestos debatidos y de modo particular en el absentismo justificado, puesto que la enfermedad sobreviene al trabajador, sin que intervenga para nada su voluntad”.

Y es en este punto donde la Sala se aparta de la jurisprudencia del TJUE porque entiende que “no puede aplicarse mecánicamente a las extinciones contractuales basadas en la capacidad del trabajador” que son a su parecer “por definición, inherentes a la persona del trabajador”.

En apoyo de su tesis aporta la argumentación de que la sentencia citada del TJUE estudió sólo un determinado supuesto y no abordó de modo especifico un caso como el ahora abordado, por lo que su pronunciamiento “debe aplicarse con cautela”, aportando otro argumento que no creo que guarde relación alguna con el litigio y el supuesto enjuiciado pero que la Sala pretende que consolide doctrinalmente su tesis, cual es que “la aplicación literal de la sentencia antes dicha conduciría a computar también los despidos disciplinarios procedentes, por cuanto ni son pretendidos por el trabajador, ni se producen con su consentimiento, lo que no parece ser la intención del legislador comunitario”, olvidando que esa llamada interpretación literal no puede realizarse porque el despido disciplinario sí se produce, en principio, por un motivo inherente a la persona del trabajador, cual es su incumplimiento contractual grave y culpable.

No me parece tampoco muy aceptable el argumento de utilización literalista de los términos de las sentencias antes citadas del TS para argumentar que, dado que se refieren como elemento causal del despido a las causas económicas, no incluye otras causas basadas en la capacidad del trabajador (inherentes a su voluntad), aunque a continuación sí acepta que se computen, por ejemplo los despidos improcedentes por entender que “puedan asimilarse a las causas relacionadas con la situación de las empresas”. Pues bien, piénsese en despidos objetivos que posteriormente se reconocen como improcedentes en sede de conciliación administrativa o judicial, que en tal caso se deberán también computar a los efectos del número de trabajadores afectados por un ERE, al igual que si se trata de despidos disciplinarios.

Una sentencia, sin duda, que provocará, y lo merece, más de un comentario doctrinal, y que puede facilitar extinciones contractuales sin acudir a la vía del ERE, siempre y cuando el empleador no asuma la improcedencia de la extinción y por consiguiente asuma también el riesgo de que la sentencia que se dicte en el litigio planteado por el trabajador, si así lo ha hecho, reconozca la improcedencia y el posterior cómputo a efectos del dies ad quem.

Buena lectura de la interesante sentencia.