Ultraactividad. Notas a la primera sentencia (22 de diciembre de 2014) del Tribunal Supremo. Sobre la vigencia del convenio denunciado. Mantenimiento de las condiciones recogidas en contrato ( II).

5. El TS no resuelve, ni lo hace ningún tribunal, en el vacío legal, pero sí tiene que enfrentarse en ocasiones a problemas para los que el legislador no ha sabido, o no ha querido, dar respuestas claras y concretas, y el art. 86.3 de la LET es un ejemplo paradigmático de esta situación (aunque no sea en su integridad la tesis del voto particular de los cinco magistrados) como se comprueba por el ingente volumen de diferentes aportaciones de la doctrina iuslaboralista y las muy ricas, intelectualmente hablando, aportaciones de la AN, TSJ y JS, señaladamente el TSJ del País Vasco como he ido explicando en el blog desde julio de 2013.  No sé si el legislador “reformista” (o “rupturista”, si hemos de utilizar la terminología del TS) tenía en su mente el derivar la negociación, en caso de no alcanzarse acuerdo, a un espacio de pérdida de la autonomía colectiva cuando no hubiera convenio de ámbito superior, pero ello difícilmente podría pasar el filtro tanto de la protección de ese derecho constitucional como de la ruptura total y desaparición de los derechos de los trabajadores recogidos en el contrato (imposibilidad de ruptura total a la que parece abonarse también el voto particular de cinco magistrados, que sugiere varias pistas para poder sostener el argumento jurídico del mantenimiento de los salarios del convenio denunciado, tesis que no aplica a otras condiciones contractuales y que puede llevar, y dejo planteada la hipótesis, que reiteraré más adelante, a un “troceamiento” de la regulación colectiva según la importancia que tenga un contenido del convenio (¿salario sí, jornada no, por ejemplo?).

 En su argumentación doctrinal la Sala formula algunas consideraciones que me parecen obvias y que no son en absoluto de laboratorio como lo prueba tanto el propio caso enjuiciado como algún otro conocido por los tribunales (los litigios de la empresa IMESAPI serían un ejemplo significativo de ello), pero que expuestas por la boca del alto tribunal adquieren una relevancia y valor indudablemente superior. De aplicar en su literalidad las tesis rupturistas (y ya he dicho que el voto particular primero se desmarca de esa literalidad) se producirían indeseables consecuencias para ambas partes “como, entre otras, que cualquier trabajador (con independencia de la labor desempeñada y de su titulación) pasaría a percibir el salario mínimo interprofesional, podría ser obligado a realizar cualquier tipo de actividad, la jornada pasaría a ser la máxima legal, las cláusulas de horario y flexibilidad quedarían sin efecto, el empresario no podría sancionar disciplinariamente a sus trabajadores salvo que existiera causa suficiente para el despido, etc.etc”.  Salvo, añado yo ahora, que la reducción salarial al SMI fuera acompañada de una degradación o modificación  de las condiciones contractuales en términos claros de movilidad funcional descendente, algo para lo que sin duda no está pensado el art. 86.3 de la LET y que además provocaría sin duda (y los juristas no operamos en el vacío de un laboratorio o despacho jurídico sino con normas que han de aplicarse a empresas y personas con nombres y apellidos) un importante deterioro del clima social en la empresa.

Pero en fin, no está de más recordar que esta posible hipótesis es planteada en el segundo voto particular, emitido por la magistrada Milagros Calvo, cuando, tras defender la viabilidad del recurso de casación y la estimación de la sentencia de instancia por no existir a su parecer en el art. 86.3 de la LET “ningún elemento que por vía de interpretación teleológica o con amparo en la analogía permitía acceder a una solución como la que adopta la sentencia” se plantea como va a ser posible aplicar las condiciones de la normativa general que implicarán menos salario y más jornada, con el riesgo jurídico que puede asumir un empleador de enriquecimiento injusto, sosteniendo que “sólo con reducción a todo su personal a la condición de peonaje, cualquiera que fuera de  su categoría habría una aproximación al nuevo régimen salarial”. Insisto, no lo digo yo, ni lo dice (al menos así lo creo la normativa vigente), sino que esta tesis se encuentra en un voto particular de la sentencia.

6. Que el debate en la Sala debió ser muy intenso y rico en matices jurídicos (y sociales) se deduce por las explicaciones efectuadas en la sentencia sobre qué ocurriría en tal caso de desequilibrio radical de las relaciones de trabajo, al menos en sus términos salariales, y el apunte sobre las tesis defendida por un sector de la doctrina rupturista de mantener los elementos esenciales del contrato (“salario, tiempo y clase de trabajo”) para evitar el vaciado del contrato, para evitar que el contrato “quede sin causa” (me pregunto tanto si puede trocearse la negociación como los efectos prácticos que ello tendría en la ordenación de las relaciones laborales en las empresas afectadas), así como también sobre la posibilidad de invocar derechos fundamentales como la dignidad o la igualdad para defender, cuando menos, el mantenimiento de los niveles salariales, tesis que a la sentencia, es decir a la mayoría de los magistrados y magistradas, les parece “difícil de articular e insuficiente para paliar todos los defectos expuestos” (y que de ser aceptada probablemente hubiera debido llevar a plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC del art. 86.3 de la LET, si bien creo que sería de difícil aceptación dado que el propio precepto admite – “salvo pacto en contrario” – que las partes pacten otras reglas que eviten los efectos perversos de la aplicación de la norma en los términos ahora expuestos), aunque sí es acogida en el bien argumentado voto concurrente de Luis Fernando de Castro y también, parcialmente, en el voto particular primero.

7. Una vez expuestas las grandes líneas doctrinales del debate la Sala se adentra en su argumentación a favor de la tesis conservacionista, siendo consciente de que se trata de una sentencia de muchísima importancia por la doctrina que va a sentar para posteriores resoluciones que se dicten, pero también asumiendo que se está resolviendo un caso concreto y que hay, como ya he indicado, muchos supuestos (respecto a la existencia de convenios de ámbito superior) sobre los que no se pronunciará,  así como igualmente que la doctrina que defiende, la contractualizacion de las condiciones pactadas en el convenio y recogidas expresa o implícitamente en el contrato, puede provocar efectos colaterales de indudable importancia como son  que “los trabajadores de nuevo ingreso carecerán de esa malla de protección que brindaba el convenio fenecido”, y que ello “podrá dar lugar ciertamente a problemas de doble escala salarial, de discriminación, y otros que no podemos abordar en este momento”, ya que no puede pedirse al TS, ni  a ningún juzgado o tribunal, que resuelva sobre cuestiones no planteadas, por lo que habrá que esperar a próximos casos, y tener en consideración la ya consolidada doctrina de la Sala, para abordar tales cuestiones, si bien el propio tribunal ya deja una puerta abierta, tanto jurídica como social, a la resolución del problema, cual es que “ En cualquier caso, y para evitar todos esos problemas, no es ocioso recordar, finalmente, que, aun habiendo terminado la ultraactividad del convenio en cuestión, ello no significa que no permanezca la obligación de negociar de buena fe en el ámbito colectivo, como establece el art. 89.1 ET”.   

La tesis de la sentencia se construye alrededor de la dicción literal del art. 3 de la LET, regulador, con no precisamente exquisita técnica jurídica, de las fuentes reguladoras de la relación laboral, previo excursus doctrinal sobre la regulación de la ordenación de los contratos en el ordenamiento jurídico en general y del laboral en particular, poniendo el acento en la autonomía de la voluntad de las partes pero ciertamente muy matizada en el ámbito laboral por la normativa internacional, europea y estatal, así como por el resultado de la negociación entre los agentes sociales y la plasmación del acuerdo en una norma convencional. Por decirlo con las propias palabras del TS, “Lo único que ocurre es que la existencia de normas limitadoras de dicha autonomía es más frecuente que en otros sectores del ordenamiento y, además, proceden no solamente de la actividad legislativa o reglamentaria del Estado ( así como de la normativa internacional y de la Unión Europea) sino también de la actividad negociadora de los sujetos sociales a los que la Constitución y el Estatuto de los Trabajadores atribuyen esa capacidad normativa, habida cuenta de la interpretación que, desde el momento inicial, hizo nuestro Tribunal Constitucional del significado de la “fuerza vinculante de los Convenios” a que se refiere el art. 37.1 CE”. No hay, en modo alguno a mi parecer, que la sentencia apueste por “abdicar de la fuerza normativa del convenio colectivo” que parece atribuirle el voto particular.  

Al analizar el contenido del art. 3 de la LET la Sala recuerda el sector doctrinal que dedicaba especial atención desde su aprobación a la mezcla de fuentes normativas (art. 3.1 a y b LET) y fuentes obligacionales (art. 3.1 c), para defender que las condiciones laborales del trabajador están reguladas “desde el momento inicial” en el contrato de trabajo, contrato al que se le adjudica, y ello lo vengo explicando en clase desde hace muchos años, una doble función, constitutiva de la relación jurídico laboral y reguladora de los derechos y obligaciones de las partes, se formalice o no por escrito. Dichas condiciones, y aquí enlazan las fuentes obligacionales con las normativas y la aplicación del principio de norma mínima (fuentes legales y convencionales), deben respetar lo dispuesto en las fuentes normativas, los límites de derecho necesario que establezcan (piénsese por ejemplo en jornada máxima pactada en convenio que fuera incumplida por contrato) de tal manera que su incumplimiento no implicará la nulidad del contrato sino sólo su sustitución por el precepto correspondiente de la norma aplicable, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 9.1 de la LET (“Si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número uno del artículo tercero de esta Ley”).

Siguiendo este razonamiento, la Sala insiste en que las obligaciones de los sujetos contratantes se regulan por el contrato, pero siempre debiendo respetar las normas mínimas estatales o convencionales que juegan “un papel nomofiláctico respecto a las cláusulas contractuales”, so pena de aplicación del art. 9.1 LET. No obsta a este planteamiento el que el contrato se remita en muchas ocasiones “a lo dispuesto en el convenio colectivo aplicable”, ya que dicha remisión, siempre según el TS, “no elimina el carácter contractual de la fuente donde la propia remisión se establece y, por ende, de las condiciones laborales resultantes de las mismas”. La conclusión de todo este amplio razonamiento de la Sala es que no existe en puridad un mantenimiento de las condiciones contractuales una vez vencida la vigencia del convenio (e insisto en que en esta ocasión no había convenio colectivo de ámbito superior que aplicar y que hubiera sin duda generado otra discusión jurídica), es decir la hipotética contractualización de las condiciones de trabajo una vez vencido el convenio anteriormente vigente, ya que dichas condiciones “estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente”. 

8. La sentencia del TS tiene a mi parecer bastantes puntos de semejanza conceptual con la dictada por el Pleno del TSJ de Cataluña el 13 de junio de 2014. Por el interés que puede tener esta sentencia para un mejor entendimiento de las tesis del TS reproduzco parcialmente el comentario que efectué de la misma en unaanterior entrada del blog:

“¿Cuál es, en síntesis, ese “núcleo duro” de la sentencia? Pues es muy semejante al de otras sentencias que han apostado por el reforzamiento de la autonomía negocial de las partes y por entender que el legislador en modo alguno pretendió (ni creo que pudiera pretenderlo al amparo del texto constitucional) devaluar la negociación colectiva en términos tales que posibilitara la aplicación pura y dura de la normativa laboral para regular todas las condiciones de trabajo anteriormente recogidas en el convenio colectivo que fuere de aplicación.

a) En primer lugar, que la fijación de la duración del convenio y de las reglas sobre su período de vigencia corresponde a la autonomía negocial de las partes, parte integrante del derecho de negociación colectiva, y este a su vez contenido sustancial del derecho fundamental de libertad sindical.

b) En segundo término, que la reforma laboral de 2012 no tiene por finalidad crear un vacio en la regulación de las relaciones laborales, aún cuando sí es cierto que introduce unas dosis de flexibilidad para la parte empresarial bastante superiores a las que había con anterioridad, y pone como ejemplo paradigmático justamente aquel cambio que afecta a la negociación colectiva, esto es la sumisión a otro convenio (de ámbito superior) en el supuesto de que no se haya alcanzado acuerdo en la unidad negocial anterior antes de la reforma laboral, y siempre y cuando, además, no hubiera pacto en contrario que estableciera el mantenimiento de la vigencia del convenio.

Hay una frase contundente en la sentencia que debe leerse, desde luego, desde el planteamiento que efectúa la Sala de que no puede haber “desprotección colectiva” a partir del 8 de julio de 2013 en casos como el enjuiciado, y que no merecerá ninguna aprobación, sino todo lo contrario (y el voto particular es un claro ejemplo de ello) por quienes defienden que la norma ha querido lisa y llanamente aplicar la normativa laboral general cuando no haya convenio colectivo que pueda ser de aplicación: aquello que demuestra la nueva redacción del art. 86.3 es que se quiere seguir primando la regulación convencional, ya que a falta de acuerdo en la unidad negociadora de referencia será de aplicación otro convenio, siquiera sea de ámbito superior, para inmediatamente añadir la Sala a continuación que la LET, y en concreto el art. 86.3 reformado, “en ningún momento se pronuncia sobre las consecuencias que se han de extraer si no existe ningún convenio de ámbito superior.

La sentencia se adentra en el siempre peligroso, y pantanoso, terreno de intentar averiguar aquello que pretendió el legislador (la mens legislatoris) y cree en primer lugar que aquello que pretendió fue forzar la negociación, algo en lo que creo que coincidiremos la mayor parte de la doctrina, no sin añadir a continuación por mi parte que depende de cómo se interprete el art. 86.3 una de las partes negociadoras, la empresarial, puede ser poco sensible a una auténtica negociación si sabe que transcurrido un año desde que fue denunciado el convenio podrá aplicar la normativa laboral general, algo, insisto, que rechaza de forma tajante la sentencia ahora objeto de comentario. Ya me cuesta más, dicho con toda sinceridad, creer que el legislador era consciente, como así lo sostiene la Sala, “de la existencia de límites no escritos que no aconsejan el desmantelamiento de las fuentes normativas laborales”, porque a mi parecer aquello que pretendió el legislador de 2012 es poner en marcha un nuevo modelo de relaciones laborales donde la ampliación del poder de dirección empresarial en las relaciones laborales iba de la mano con el debilitamiento de las organizaciones sociales, y señaladamente las sindicales, como los ejes vertebradores de las relaciones de trabajo.

c) Descendiendo al terreno concreto de la interpretación de la disposición transitoria cuarta del convenio,  y en estrecha sintonía con las tesis que acabo de exponer, la Sala orienta su respuesta (también muy criticada en el voto particular) hacia la distinción entre la pérdida de vigencia de la norma colectiva, el convenio, que sí se contempla de forma expresa, y la inexistencia de reglas sobre las consecuencias que tiene esta pérdida de vigencia sobre los contratos afectados. El argumento lleva a concluir que mucha parte del clausulado del contrato remite al texto del convenio aplicable en el momento de la firma, o simplemente lo copia, de tal manera que dichas cláusulas han de seguir siendo plenamente aplicables si no hubiera un nuevo convenio que sustituyera al anterior, con independencia de la pérdida de vigencia del convenio.

Nos encontramos en presencia de un contrato que se suscribió bajo el paraguas de un convenio colectivo aplicable, que para la Sala (me parece correcto formalmente su criterio, aunque tengo más dudas de que sea esta la realidad en la práctica cotidiana) “es un elemento nuclear en la prestación del consentimiento inicial en el contrato de trabajo”. De ahí que se defienda por la Sala que no pueden modificarse las condiciones contractuales de manera unilateral por parte del empleador, ya que las clausulas convencionales han sido contractualizadas, de tal manera que no podrá llevarse a cabo una modificación unilateral del contrato de trabajo, en cuanto que con carácter general el art. 1256 del Código Civil dispone que la validez y el cumplimiento del contrato no pueden dejarse al arbitrio de una de las partes contratantes.

Para la Sala, la modificación de las cláusulas sólo podrá producirse bien por acuerdo de las partes (supuesto no excesivamente frecuente, salvo una situación de gravedad fehacientemente comprobada) bien cuando pueda ser de aplicación la cláusula rebus sic stántibus, de muy restringida aplicación en el ámbito iuslaboralista. He de decir que en puridad jurídica me sorprende mucho que no exista referencia en este punto a la aplicación del art. 41 de la LET referencia que por el contrario sí existe y de forma expresa en el fundamento jurídico quinto, por lo que cabria hacer (y reconozco que ahora soy yo el que me meto en camisa de once varas al interpretar aquello que quiso decir la Sala, cuando lo más sencillo sería preguntárselo directamente a algunos de sus miembros a los que conozco) una interpretación amplia de qué quiere decir la aplicación de esa cláusula y que permitiera incluir a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

d) La contractualización se asienta igualmente en una interpretación acorde a la realidad laboral y para la que sirve a mi parecer el art. 3.1 del Código Civil, que ha sido ya utilizada en varia sentencias del TSJ del País Vasco, ya que numerosos artículos de la LET, como he indicado con anterioridad, remiten al desarrollo convencional y por consiguiente en caso de aplicarse sólo la LET quedarían huérfanos de contenido a salvo de pactos de empresa. Para la Sala, y es una tesis que comparto pero que no creo que sea así por los partidarios de potenciar la pactación individual de las condiciones de trabajo, desde luego en un modelo que no es el constitucional pero que no hay que negar que con la prioridad aplicativa del convenio de empresa, validada por el TC, puede abrirse camino, la falta de regulación de un número importante de materias que se remiten por la LET a la negociación colectiva “conduciría a resultados caóticos en el seno de la propia empresa, posiblemente no deseados ni tan sólo por los propios empresarios”.

No deseados, permítame la Sala que le haga un matiz importante, por un sector del empresariado que apuesta por un modelo ordenado y racional de relaciones de trabajo por considerarlo funcionalmente más adecuado para la defensa de sus intereses, pero al que no le hace asco en absoluto otro sector que vería con buenos ojos, además del abono de bajos salarios, estar en posesión jurídica de la libertad necesaria para modificar las condiciones de trabajo cuando lo considerara necesario.

En fin, antes de concluir la  Sala con la tesis de aceptación de la contractualización total afirma con contundencia que un cambio tan radical del  marco jurídico hubiera necesitado de una manifestación explicita en el texto (supongo que se refiere a la exposición de motivos) y que hubiera debido prever expresamente el marco normativo de aplicación en caso de inexistencia de norma colectiva, y que dicha contractualizacion se mantendrá, en aplicación de una teoría semejante no en las formas pero sí en el fondo a que se predica del mantenimiento de la vigencia del convenio cuando hay un pacto escrito que así lo prevé expresamente, mientras continúen las negociaciones del convenio del mismo ámbito negocial que el anterior y se proceda, algún día, a su firma, o bien cuando se suscriba un convenio de ámbitos superior que le sea de aplicación.

Late en toda la sentencia, como puede comprobarse, el deseo de no dejar desprotegida a la población trabajadora  afectada por un convenio y que, por los motivos que fuera, no consigue ser sustituido por uno nuevo, tesis rechazada rotundamente por el voto particular que admite en primer lugar que la actitud de la empresa al aplicar la normativa laboral general (con su indudable impacto en especial en materia salarial y de jornada de trabajo) puede considerarse como “tajante”, pero que no por ello “no puede ser anulada por los jueces y tribunales a los que el artículo 117 de la Constitución nos encomienda estar sometidos únicamente al imperio de la ley, salvo que se entienda que ésta es inconstitucional en cuyo caso la Sala debería haber interpuesto una cuestión de inconstitucional de acuerdo con el artículo 163 CE, de lo que se desprende que esta Sala entiende que el actual artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores no es inconstitucional, razón por la que ha de ser aplicado”. Para el voto particular, la mayoría de la Sala intentar efectuar una interpretación contractualista de la negociación colectiva, algo que se daría de bruces con el carácter normativo de los convenios reconocido por el texto constitucional y sostiene que esta tesis, además de ser contra legem, afectaría negativamente a los trabajadores de nuevo ingreso a los que sí se podrían aplicar condiciones diferentes a las de los trabajadores en activo, tesis que sin desconocer su impacto podría dejar de ser válida si se sigue defendiendo que el convenio colectivo sigue siendo de aplicación aunque sea por la vía de estar incorporado a todos los contratos de trabajo de la empresa, tanto los ya vigentes como los nuevos que se formalicen, a la espera de la aplicación, en su caso, de un nuevo convenio. Pero me detengo aquí porque esto podría ser objeto de otro debate”.