1. Es objeto
de atención en esta entrada del blog la sentencia dictada el 18 de julio por laSala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que fue ponente el magistrado
Miguel Ángel Luelmo, que desestima los recursos de casación interpuestos por
los sindicatos Alternativa Sindical de Cajas de Ahorro (ACA) y Confederación
Intersindical Galega (CIG) contra la sentencia de la Sala de lo Social de laAudiencia Nacional de 20 de mayo de 2013.
2. La
sentencia de la AN fue objeto de atención detallada por mi parte en una entrada
anterior del blog, de la que ahora recupero sus contenidos más relevantes para
enmarcar adecuadamente la resolución del alto tribunal.
“La
sentencia, de la que ha sido ponente la magistrada Carolina San Martín, trata
sobre las demandas interpuestas en proceso de despidos colectivos por los
sindicatos Alternativa Sindical de Cajas de Ahorro (ACA) y Confederación
Intersindical Galega (CIG) contra la empresa NCG banco SA y las secciones
sindicales de CC OO, UGT y Confederación de Sindicatos Independientes de Cajas
de Ahorro (CSICA) en la misma. Se trata de una sentencia que ha merecido mucha
más atención judicial y mediática que las anteriores, y que incluso ha merecido
una referencia expresa en la página web del CENDOJ en la que se explica que “La
Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha avalado el despido colectivo en
NCG Banco S.A., anteriormente Novacaixagalicia,
y que supone la supresión de 1.850 puestos de trabajo”. La
característica principal del conflicto es que se trata de una entidad bancaria
rescatada por el Estado previa autorización de la Unión Europea que se recogió
en el Memorando de Entendimiento, y que ya había recibido con anterioridad una
ayuda de 2.465 millones de euros del Fondo de Reestructuración Ordenada
Bancaria (FROB).
A) En los
antecedentes de hecho se explica que la demanda presentada por la CIG solicita
la declaración de nulidad de la decisión empresarial con alegación de incumplir
requisitos previos, convencionalmente regulados, al inicio del período oficial
de consultas, por no haber recibido toda la documentación que debe presentar la
empresa según el art. 51.2 de la LET, y por la existencia de fraude, dolo y/o
abuso de derecho en la conclusión del acuerdo; de forma subsidiaria, solicita
la declaración de no ajustada a derecho la decisión empresarial por
inexistencia de la causa económica alegada. En términos idénticos de
declaración de nulidad y, subsidiariamente de no ajustado a derecho el acuerdo,
se manifestó ASCA. La empresa alegó que se habían cumplido todos los requisitos
formales y que el acuerdo se había suscrito con representaciones sindicales que
sumaban el 81,52 % de representación de los trabajadores de la empresa, y que
durante el período de consultas se alcanzaron acuerdos que permitieron reducir
el número de afectados por las extinciones al pactarse otras medidas de
flexibilidad interna, bajas voluntarias e incremento de las indemnizaciones.
B) De los
hechos probados interesa destacar que “NCG Banco S.A. tiene su origen en
Novacaixagalicia, la entidad resultante de la fusión entre Caixa Galicia y
Caixanova que se materializó el 1 de diciembre de 2010”, con un total de 803
oficinas en España y una plantilla de 4.862 trabajadores a 31 de diciembre de
2012; que en el año 2012 hubo un primer ERE con acuerdo que preveía 700
extinciones contractuales y diversas medidas de flexibilidad interna a ejecutar
en 2013 y 2014 que, hasta el momento del juicio, “no han sido aplicadas en su
totalidad”; que en dicho acuerdo se pactó un compromiso por parte de la empresa
de “no aplicar unilateralmente medidas de los arts. 51 y 52 ET que no hubieran
sido previamente acordadas con la representación legal de los trabajadores”;
que el plan de reestructuración de la empresa fue aprobado por la Comisión
Europea el 28 de noviembre de 2012,
destacando del mismo, a los efectos de mi explicación, que el número de
oficinas debía reducirse a 454 a 31 de diciembre de 2017, y que en esa fecha el
número de trabajadores a tiempo completo no debería superar los 3.334. Se deja
debida constancia a continuación de las conversaciones informales previas al
inicio oficial del período de consultas, de la presentación del ERE por parte
de la empresa y de la decisión de las secciones sindicales de asumir la
responsabilidad de la negociación durante el período de consultas por la parte
trabajadora, participando como integrantes del banco social representantes con
mandatos prorrogados o ya renovados en un nuevo proceso electoral. Se explica
también que no participaron representantes designados ad hoc en el proceso
negociador, petición que había formulado la autoridad laboral, por entender el
Banco que no procedía dicha elección en una negociación en la que “la
interlocución había sido asumida por acuerdo de las secciones que sumaban la
mayoría de la representación unitaria”. Entre las diferentes propuestas y
contrapropuestas formuladas durante el período de consultas se alcanzó un
acuerdo con las tres secciones sindicales codemandadas en los términos
explicados en el hecho probado vigésimo, y que en el acta donde se recoge el
acuerdo alcanzado, de fecha 14 de febrero las secciones sindicales de CIG, ASCA
y CGT manifiestan que “durante la redacción del acuerdo no han estado presentes
por haberse interrumpido la reunión”, y en dicho acuerdo se recoge “la
derogación y sustitución de cualquier otro acuerdo colectivo anterior en todo
lo que sea incompatible o haya sido regulado específicamente en éste”; en fin,
los datos económicos negativos de la empresa quedan reflejado en el hecho
probado vigésimo primero, con una caída del margen bruto de la entidad en más
de un 40 % durante tres años, siendo la situación económica tan complicada que
“de no haberse recibido las ayudas públicas derivadas del plan de
reestructuración, la entidad no habría podido seguir operando”.
C) ¿Qué
interesa destacar de los fundamentos jurídicos de la sentencia, tanto de
cuestiones formales como de fondo? En primer lugar, el debate jurídico sobre la
válida constitución o no de la comisión negociadora, ya que participaron
representantes de los trabajadores cuyo mandato había caducado a juicio de la
CIG por datar la elección de 2007 y no haberse celebrado nuevas elecciones
hasta la fecha. Sin conocer más detalles del caso que los recogidos en la
sentencia, me sorprende esta alegación ya que el art. 67.3 de la LET establece
con toda claridad el mantenimiento en funciones de los representantes “hasta
tanto no se hubiesen promovido y celebrado nuevas elecciones”, y aún más porque
por acuerdo de 27 de diciembre se había garantizado (hecho probado
decimoquinto) “el mandato de los representantes de los trabajadores de las entidades fusionadas hasta las
elecciones”.
Sobre otros
aspectos formales, como el alegado incumplimiento de la celebración de
consultas informales como trámite previo a la puesta en marcha oficial del ERE
y a la vulneración del pacto antes referenciado sobre no aplicación unilateral
por la empresa de los arts. 51 y 52 de la LET, la Sala rechaza, a partir de los
hechos probados estos incumplimientos y recuerda que el acuerdo alcanzado, con
el que también se puso fin a la imposibilidad de adoptar medidas por la
empresa, fue decidido por más del 80 % de los representantes. Más compleja me
parece la situación respecto a la alegación de las demandantes de no haberse
aplicado en su totalidad el ERE vigentes antes de la puesta en marcha del
nuevo, insistiendo la Sala en su tesis de aceptación de “solapamiento” de dos
ERES en el tiempo si las circunstancias lo justifican, y tal era la situación a
juicio de la Sala ante el nuevo ERE ya que la entidad “había entrado en una
espiral de pérdidas crecientes y además debía hacer frente a unas condiciones
determinadas en orden a conseguir la financiación pública sin la cual no podría
seguir operando…”.
Una nueva
argumentación doctrinal, con incorporación de la sentada por la propia Sala con
apoyo de la del TJUE, la encontramos en el fundamento jurídico sexto al
referirse al período de consultas y deber responder a las alegaciones de las
demandantes sobre “la falta de información completa y suficiente” para poder
negociar en condiciones adecuadas. La sentencia va recogiendo nuevamente casi
todo lo probado y entiende que la
empresa cumplió debidamente con sus obligaciones de entregar la información
requerida por la normativa vigente, y como novedad con respecto a sentencias
anteriores se acepta que la documentación puede presentarse en soporte digital,
en especial cuando es voluminosa, porque, a diferencia del planteamiento
crítico de las demandantes, la Sala entiende que “no existe obligación legal ni
reglamentaria de suministrar la documentación en papel”. La Sala, ciertamente,
ha de hacer malabarismos jurídicos para rechazar la tesis de las demandantes de
que al entregarse la documentación en ese soporte, y más si se hace al final de
la reunión como denuncian los demandantes, se vulnera el derecho a la
negociación, ya que siempre se podrá debatir sobre la misma “aunque tal cosa
suceda en la reunión subsiguiente” y en este ERE se pudo debatir sobre los
documentos presentados en reuniones posteriores. Me pregunto, con voluntad de
conseguir un período negociador eficaz, si no sería mucho más lógico que esa
documentación se enviara con anterioridad al inicio de la reunión y con tiempo
suficiente para que el período de consultas cumpliera su autèntica finalidad de
negociación. Obsérvese, en suma, que acepto, y no creo que pueda ser de otra
forma en la sociedad del siglo XXI, la entrega de la documentación en soporte
digital, pero a diferencia del malabarismo de la Sala para defender la validez de
la medida porque se puede negociar “a posteriori”, yo propongo que esa
documentación y su envío con anterioridad permita una negociación mucho más
fructífera y eficaz.
También
efectúa algunos malabarismos jurídicos la Sala para negar la validez de la argumentación
de las demandantes sobre el hecho de que no poder disponer del plan de
reestructuración ha impedido una negociación adecuada, reconociendo que el
documento hubiera debido “manejarse en el período de consultas” porque afectaba
al futuro de la empresa, aún cuando el hecho de que incluyera “muchas otras
medidas que en nada afectan al despido colectivo” lleva a la Sala a poner el
acento no en el documento en sí mismo sino en saber si la información
facilitada por la empresa sobre ese plan fue suficiente y adecuada para la
negociación, concluyendo
afirmativamente, y trayendo a colación en apoyo de su tesis que “ninguna
alegación concreta se ha realizado en el acto del juicio, ya en plena
disposición del Plan de Reestructuración en
toda su extensión así como de la Hoja de Términos y Condiciones, sobre
información relevante ahora descubierta de la que carecieran durante el período
de consultas”.
De las numerosas alegaciones
efectuadas por las partes demandantes interesa también detenerse sobre la crítica de “haber sido
expulsados de la reunión”, que no se corresponde exactamente con lo recogido en
el acta de la última reunión en la que, como ya he indicado, se afirma que no
estuvieron presentes en la redacción final del acuerdo; no presencia, que no es consideraba contraria a derecho ni
en modo alguno discriminatoria por parte de los firmantes hacia aquellos que se
oponían al acuerdo, en cuanto que se trataba de dar la redacción final a un
texto al que los impugnantes se habían opuesto en la negociación, dejando
constancia la Sala , de forma incidental y con acierto jurídico a mi parecer,
de que hubiera sido distinto “que el
acuerdo final no hubiera respondido al citado preacuerdo, en cuyo caso la
exclusión de las secciones mencionadas habría vulnerado su derecho a continuar
negociando junto con las demás, pero ello no se ha alegado”.
También es necesario traer a
colación, frente a la crítica de la parte impugnante, que la AN reitera su
criterio de aceptación de un único proceso negociador en el que se planteen
diversas medidas (como inaplicación de convenio colectivo, movilidad
geográfica, etc.) para las cuales la LET prevé unas reglas propias procedimentales,
y mucho más cuando es la propia empresa la que presentó un ERE extintivo en el
que afirmaba de forma expresa que también convocaba consultas al amparo de los
arts. 40 (movilidad geográfica), 41 (modificación sustancial de condiciones de
trabajo) y 47 (suspensión de contratos y reducciones de jornada) de la LET,
dado que “nada impide la sustanciación simultánea de estos procedimientos
siempre que se cumplan los requisitos formales y materiales previstos a tal
efecto en cada uno de los preceptos reguladores”, añadiendo la Sala que la
adopción de tales medidas de flexibilidad interna ya está prevista en cualquier
caso en el art. 51.2 de la LET para posibilitarla en lugar de las más radicales
de flexibilidad externa, y de ahí que todas puedan tener cabida bajo el
“paraguas” del expediente extintivo, “puesto que si no pudieran contemplarse en
el proceso de despido colectivo sería absurdo que el legislador las planteara
al hilo del mismo”.
Tras esta explicación, que en modo
alguno es completa porque hay otras argumentaciones de las demandantes
rechazadas por la Sala y a las que no me he referido de forma expresa por
considerarlas, en mi valoración obviamente subjetiva, de menor importancia,
llega el momento de comprobar si existen las causas económicas alegadas por la
empresa, cuya inexistencia se alega por los demandantes en cuanto que aquello
que está detrás del ERE no es propiamente una regulación de empleo sino “una
reestructuración del modelo empresarial”. La tesis, que es digna de ser tenida
en consideración en el terreno político cuando menos, no es acogida en sede
jurídica por la Sala que se remite al cumplimiento por la empresa de los
requisitos previstos en el art. 51 de la LET para concluir que la medida
adoptada es proporcionada a la gravedad de la situación, y frente a las
críticas de que la empresa se encuentra en una situación más saneada después de
recibir importantes ayudas públicas, la Sala concluye que “ese era, justamente,
el objetivo, cuya consecución en absoluto desmiente las dificultades económicas
que dieron lugar a todo este proceso”.
3. Paso a continuación al examen de
la sentencia del TS de 18 de julio que procede de forma separada a la resolución
de cada uno de los dos recursos presentados, siendo ambos desestimados y
haciendo suyo la Sala el informe del Ministerio Fiscal que se manifestaba en
idénticos términos.
A) El recurso interpuesto por ASCA
se formula al amparo de los apartados d y e del art. 207 de la ley reguladora
de la jurisdicción social, con solicitud en primer lugar de revisión de hechos
probados y en segundo término con alegación de infracción de la normativa
aplicable.
Respecto a la revisión de hechos
probados, se piden tres modificaciones que, a juicio de la recurrente, serían
de indudable importancia para demostrar que la situación económica no hubiera
debido llevar a la decisión empresarial de proceder al despido colectivo. La
Sala desestima las peticiones de la recurrente argumentando en una ocasión que bajo
la apariencia de aportación de prueba documental en realidad la alegación se sustenta en una prueba
pericial, no idónea a los efectos del recurso de casación. Respecto a las
restantes argumentaciones, la Sala concluye, tras el examen de este motivo del
recurso (véanse los fundamentos jurídicos segundo a cuarto) que se trata en
realidad de apreciaciones y valoraciones subjetivas de la recurrente de algunos
documentos que en modo alguno pueden sustituir la valoración objetiva y fundada
del juzgador de instancia; además, una alegación del recurso no encuentra
planteamiento previo ni en la demanda ni en el acto del juicio, por lo que la desestimación
de la Sala procede al tratarse de un hecho nuevo introducido, de forma jurídicamente
incorrecta, en el recurso.
La argumentación jurídica de fondo
se plantea con el argumento de haberse vulnerado el art. 51.1 de la Ley del
Estatuto de los trabajadores por no existir las causas económicas aducidas. La
Sala valora el esfuerzo argumental de la recurrente (veinte páginas del
recurso), pero lo rechaza porque de los hechos probados resulta clara e
indubitada la situación económica de la empresa que llevó a la petición de
ayuda a la UE y al establecimiento de un acuerdo sobre las condiciones de
recepción de esta. . La Sala rechaza el argumento de que con la disponibilidad
de la ayuda económica comunitaria ya era suficiente para reflotar la situación
económica de la empresa, ya que justamente la citada aportación económica
estaba condicionada a un proceso de reestructuración empresarial que implicaba
la reducción del número de oficina y del personal de la plantilla. Por
consiguiente, no se trata de que una vez recibida la ayuda desapareciera toda
justificación de los despidos colectivos, sino que “puesto en práctica ese
expediente y conseguido finalmente el acuerdo entre las partes (mayoritarias)
del mismo, se venía a justificar esa financiación y a garantizar que la/s
causa/s de la misma no se iba a mantener con el efecto pernicioso de inutilidad
de la propia ayuda”. Para la Sala, resulta lógico entender que “el importante
montante de ayuda pública recibida para reflotar la entidad haya tenido unas
contrapartidas necesarias que una mayoría muy significativa de la
representación de los trabajadores (81,52% según el párrafo cuarto del
igualmente indiscutido hecho décimonoveno de la sentencia de instancia) ha
admitido como tales al suscribir el acuerdo entre la misma y la empresa, no
cabiendo olvidar en tal sentido que el acuerdo final contempla los despidos con
posibilidad de adscripción voluntaria y fijándose unas condiciones
indemnizatorias de importancia que se recogen en el hecho vigésimo, por todo lo
cual es admisible el razonamiento que la sentencia en cuestión efectúa en su
noveno y último fundamento de derecho”.
En su análisis de la realidad
económica de la empresa, y siempre partiendo de los hechos probados, la Sala
rechaza la tesis de la recurrente y su argumentación de que no era necesaria la
reducción de plantilla una vez producido el proceso de recapitalización,
haciendo suya la tesis de instancia y también la argumentación de la parte
demandada en la impugnación del recurso de casación, “en que el
redimensionamiento y la racionalización de la estructura de la entidad para
ajustarla al volumen de negocio que se genera, al nivel de ingresos y a la
capacidad para asumir los costes derivados de la actividad es lo que ha
motivado las medidas adoptadas entre las que se cuenta la que da origen a este
procedimiento, por lo que el motivo, y por tanto el recurso mismo, ha de decaer”.
B) El recurso interpuesto por la CIG
también solicita en primera lugar (art. 207 d LRJS) la revisión de hechos
probados de la sentencia de instancia, pidiendo que se hiciera constar en el
hecho decimoquinto que “tanto en la reunión del día 15 de enero de 2013 como en
las posteriores del período de consultas, la empresa no facilitó la
clasificación
profesional de los trabajadores
afectados, ni su desglose por centros, provincias o comunidades autónomas, tal
y como establecen respectivamente los arts. 51.2 del ET y el art 3.1.b) del
Reglamento de los Procedimientos de despido colectivo y de suspensión de
contratos y reducción de jornadas”, tesis rechazada de plano por la parte
recurrida y también por el Ministerio Fiscal que criticó la falta de aportación
documental de la recurrente para basar la adición solicitada.
Por la Sala se constata que en los
hechos probados de instancia se recoge información sobre los trabajadores “potencialmente
afectados” por los despidos, y que además durante el período de consultas se
avanzó en un acuerdo que permitiera en primer término la extinción contractual
de aquellos trabajadores que voluntariamente lo solicitaran, quedando pues la
concreción de los restantes despedidos a expensas del número de voluntarios
para extinguir su contrato, y por ello la Sala desestima el motivo alegado, ya
que “más que la clase o perfil es el número lo que resulta trascendente, de ahí
la voluntariedad propuesta por la empresa y su potenciación a lo largo de todo
el período negociador que se erige como auténtico factor corrector de alguna
imprecisión al respecto, no cabiendo parigualar, en tal tesitura, la falta de
la relación oportuna con la genérica determinación de la misma, habiéndose suministrado,
por otra parte, informaciones diversas al respecto...”.
Sobre la infracción de la normativa y
jurisprudencia aplicable, el recurso no sólo se basa en el presunto
incumplimiento de la normativa estatal (art. 51 LET, RD 1483/2012 y art. 6.4
del Código Civil), sino también de la internacional (Convenio núm. 158 de la
OIT), y se apoya en la primera sentencia dictada por la Sala tras la reforma
laboral, de 20 de marzo de 2013. Sobre la existencia de causas económicas, la
Sala reitera la explicación ya expuesta al responder al primer recurso, y
respecto de las restantes alegaciones (véase fundamento jurídico sexto) se
concluye que no se ha incumplido la normativa ya que se ha facilitado la
información debida a la representación de los trabajadores, con la
documentación económica necesaria para poder llevar a cabo el período de
consultas en tiempo y forma hábil.
Buena lectura de la sentencia.
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