jueves, 1 de enero de 2015

Despidos colectivos. El caso NCG Banco SA. Comentario a la sentencia del TS de 18 de julio de 2014, que desestima el recurso contra la dictada por la AN el 20 de mayo de 2013.



1. Es objeto de atención en esta entrada del blog la sentencia dictada el 18 de julio por laSala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que fue ponente el magistrado Miguel Ángel Luelmo, que desestima los recursos de casación interpuestos por los sindicatos Alternativa Sindical de Cajas de Ahorro (ACA) y Confederación Intersindical Galega (CIG) contra la sentencia de la Sala de lo Social de laAudiencia Nacional de 20 de mayo de 2013.

2. La sentencia de la AN fue objeto de atención detallada por mi parte en una entrada anterior del blog, de la que ahora recupero sus contenidos más relevantes para enmarcar adecuadamente la resolución del alto tribunal.

“La sentencia, de la que ha sido ponente la magistrada Carolina San Martín, trata sobre las demandas interpuestas en proceso de despidos colectivos por los sindicatos Alternativa Sindical de Cajas de Ahorro (ACA) y Confederación Intersindical Galega (CIG) contra la empresa NCG banco SA y las secciones sindicales de CC OO, UGT y Confederación de Sindicatos Independientes de Cajas de Ahorro (CSICA) en la misma. Se trata de una sentencia que ha merecido mucha más atención judicial y mediática que las anteriores, y que incluso ha merecido una referencia expresa en la página web del CENDOJ en la que se explica que “La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha avalado el despido colectivo en NCG Banco S.A., anteriormente Novacaixagalicia,  y que supone la supresión de 1.850 puestos de trabajo”. La característica principal del conflicto es que se trata de una entidad bancaria rescatada por el Estado previa autorización de la Unión Europea que se recogió en el Memorando de Entendimiento, y que ya había recibido con anterioridad una ayuda de 2.465 millones de euros del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB).
 
A) En los antecedentes de hecho se explica que la demanda presentada por la CIG solicita la declaración de nulidad de la decisión empresarial con alegación de incumplir requisitos previos, convencionalmente regulados, al inicio del período oficial de consultas, por no haber recibido toda la documentación que debe presentar la empresa según el art. 51.2 de la LET, y por la existencia de fraude, dolo y/o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo; de forma subsidiaria, solicita la declaración de no ajustada a derecho la decisión empresarial por inexistencia de la causa económica alegada. En términos idénticos de declaración de nulidad y, subsidiariamente de no ajustado a derecho el acuerdo, se manifestó ASCA. La empresa alegó que se habían cumplido todos los requisitos formales y que el acuerdo se había suscrito con representaciones sindicales que sumaban el 81,52 % de representación de los trabajadores de la empresa, y que durante el período de consultas se alcanzaron acuerdos que permitieron reducir el número de afectados por las extinciones al pactarse otras medidas de flexibilidad interna, bajas voluntarias e incremento de las indemnizaciones.

B) De los hechos probados interesa destacar que “NCG Banco S.A. tiene su origen en Novacaixagalicia, la entidad resultante de la fusión entre Caixa Galicia y Caixanova que se materializó el 1 de diciembre de 2010”, con un total de 803 oficinas en España y una plantilla de 4.862 trabajadores a 31 de diciembre de 2012; que en el año 2012 hubo un primer ERE con acuerdo que preveía 700 extinciones contractuales y diversas medidas de flexibilidad interna a ejecutar en 2013 y 2014 que, hasta el momento del juicio, “no han sido aplicadas en su totalidad”; que en dicho acuerdo se pactó un compromiso por parte de la empresa de “no aplicar unilateralmente medidas de los arts. 51 y 52 ET que no hubieran sido previamente acordadas con la representación legal de los trabajadores”; que el plan de reestructuración de la empresa fue aprobado por la Comisión Europea el 28 de noviembre de  2012, destacando del mismo, a los efectos de mi explicación, que el número de oficinas debía reducirse a 454 a 31 de diciembre de 2017, y que en esa fecha el número de trabajadores a tiempo completo no debería superar los 3.334. Se deja debida constancia a continuación de las conversaciones informales previas al inicio oficial del período de consultas, de la presentación del ERE por parte de la empresa y de la decisión de las secciones sindicales de asumir la responsabilidad de la negociación durante el período de consultas por la parte trabajadora, participando como integrantes del banco social representantes con mandatos prorrogados o ya renovados en un nuevo proceso electoral. Se explica también que no participaron representantes designados ad hoc en el proceso negociador, petición que había formulado la autoridad laboral, por entender el Banco que no procedía dicha elección en una negociación en la que “la interlocución había sido asumida por acuerdo de las secciones que sumaban la mayoría de la representación unitaria”. Entre las diferentes propuestas y contrapropuestas formuladas durante el período de consultas se alcanzó un acuerdo con las tres secciones sindicales codemandadas en los términos explicados en el hecho probado vigésimo, y que en el acta donde se recoge el acuerdo alcanzado, de fecha 14 de febrero las secciones sindicales de CIG, ASCA y CGT manifiestan que “durante la redacción del acuerdo no han estado presentes por haberse interrumpido la reunión”, y en dicho acuerdo se recoge “la derogación y sustitución de cualquier otro acuerdo colectivo anterior en todo lo que sea incompatible o haya sido regulado específicamente en éste”; en fin, los datos económicos negativos de la empresa quedan reflejado en el hecho probado vigésimo primero, con una caída del margen bruto de la entidad en más de un 40 % durante tres años, siendo la situación económica tan complicada que “de no haberse recibido las ayudas públicas derivadas del plan de reestructuración, la entidad no habría podido seguir operando”.

C) ¿Qué interesa destacar de los fundamentos jurídicos de la sentencia, tanto de cuestiones formales como de fondo? En primer lugar, el debate jurídico sobre la válida constitución o no de la comisión negociadora, ya que participaron representantes de los trabajadores cuyo mandato había caducado a juicio de la CIG por datar la elección de 2007 y no haberse celebrado nuevas elecciones hasta la fecha. Sin conocer más detalles del caso que los recogidos en la sentencia, me sorprende esta alegación ya que el art. 67.3 de la LET establece con toda claridad el mantenimiento en funciones de los representantes “hasta tanto no se hubiesen promovido y celebrado nuevas elecciones”, y aún más porque por acuerdo de 27 de diciembre se había garantizado (hecho probado decimoquinto) “el mandato de los representantes de los trabajadores  de las entidades fusionadas hasta las elecciones”.

Sobre otros aspectos formales, como el alegado incumplimiento de la celebración de consultas informales como trámite previo a la puesta en marcha oficial del ERE y a la vulneración del pacto antes referenciado sobre no aplicación unilateral por la empresa de los arts. 51 y 52 de la LET, la Sala rechaza, a partir de los hechos probados estos incumplimientos y recuerda que el acuerdo alcanzado, con el que también se puso fin a la imposibilidad de adoptar medidas por la empresa, fue decidido por más del 80 % de los representantes. Más compleja me parece la situación respecto a la alegación de las demandantes de no haberse aplicado en su totalidad el ERE vigentes antes de la puesta en marcha del nuevo, insistiendo la Sala en su tesis de aceptación de “solapamiento” de dos ERES en el tiempo si las circunstancias lo justifican, y tal era la situación a juicio de la Sala ante el nuevo ERE ya que la entidad “había entrado en una espiral de pérdidas crecientes y además debía hacer frente a unas condiciones determinadas en orden a conseguir la financiación pública sin la cual no podría seguir operando…”.

Una nueva argumentación doctrinal, con incorporación de la sentada por la propia Sala con apoyo de la del TJUE, la encontramos en el fundamento jurídico sexto al referirse al período de consultas y deber responder a las alegaciones de las demandantes sobre “la falta de información completa y suficiente” para poder negociar en condiciones adecuadas. La sentencia va recogiendo nuevamente casi todo lo probado  y entiende que la empresa cumplió debidamente con sus obligaciones de entregar la información requerida por la normativa vigente, y como novedad con respecto a sentencias anteriores se acepta que la documentación puede presentarse en soporte digital, en especial cuando es voluminosa, porque, a diferencia del planteamiento crítico de las demandantes, la Sala entiende que “no existe obligación legal ni reglamentaria de suministrar la documentación en papel”. La Sala, ciertamente, ha de hacer malabarismos jurídicos para rechazar la tesis de las demandantes de que al entregarse la documentación en ese soporte, y más si se hace al final de la reunión como denuncian los demandantes, se vulnera el derecho a la negociación, ya que siempre se podrá debatir sobre la misma “aunque tal cosa suceda en la reunión subsiguiente” y en este ERE se pudo debatir sobre los documentos presentados en reuniones posteriores. Me pregunto, con voluntad de conseguir un período negociador eficaz, si no sería mucho más lógico que esa documentación se enviara con anterioridad al inicio de la reunión y con tiempo suficiente para que el período de consultas cumpliera su autèntica finalidad de negociación. Obsérvese, en suma, que acepto, y no creo que pueda ser de otra forma en la sociedad del siglo XXI, la entrega de la documentación en soporte digital, pero a diferencia del malabarismo de la Sala para defender la validez de la medida porque se puede negociar “a posteriori”, yo propongo que esa documentación y su envío con anterioridad permita una negociación mucho más fructífera y eficaz.

También efectúa algunos malabarismos jurídicos la Sala para negar la validez de la argumentación de las demandantes sobre el hecho de que no poder disponer del plan de reestructuración ha impedido una negociación adecuada, reconociendo que el documento hubiera debido “manejarse en el período de consultas” porque afectaba al futuro de la empresa, aún cuando el hecho de que incluyera “muchas otras medidas que en nada afectan al despido colectivo” lleva a la Sala a poner el acento no en el documento en sí mismo sino en saber si la información facilitada por la empresa sobre ese plan fue suficiente y adecuada para la negociación,  concluyendo afirmativamente, y trayendo a colación en apoyo de su tesis que “ninguna alegación concreta se ha realizado en el acto del juicio, ya en plena disposición del Plan de Reestructuración en toda su extensión así como de la Hoja de Términos y Condiciones, sobre información relevante ahora descubierta de la que carecieran durante el período de consultas”.

De las numerosas alegaciones efectuadas por las partes demandantes interesa también  detenerse sobre la crítica de “haber sido expulsados de la reunión”, que no se corresponde exactamente con lo recogido en el acta de la última reunión en la que, como ya he indicado, se afirma que no estuvieron presentes en la redacción final del acuerdo; no presencia,  que no es consideraba contraria a derecho ni en modo alguno discriminatoria por parte de los firmantes hacia aquellos que se oponían al acuerdo, en cuanto que se trataba de dar la redacción final a un texto al que los impugnantes se habían opuesto en la negociación, dejando constancia la Sala , de forma incidental y con acierto jurídico a mi parecer, de que hubiera sido distinto  “que el acuerdo final no hubiera respondido al citado preacuerdo, en cuyo caso la exclusión de las secciones mencionadas habría vulnerado su derecho a continuar negociando junto con las demás, pero ello no se ha alegado”.

También es necesario traer a colación, frente a la crítica de la parte impugnante, que la AN reitera su criterio de aceptación de un único proceso negociador en el que se planteen diversas medidas (como inaplicación de convenio colectivo, movilidad geográfica, etc.) para las cuales la LET prevé unas reglas propias procedimentales, y mucho más cuando es la propia empresa la que presentó un ERE extintivo en el que afirmaba de forma expresa que también convocaba consultas al amparo de los arts. 40 (movilidad geográfica), 41 (modificación sustancial de condiciones de trabajo) y 47 (suspensión de contratos y reducciones de jornada) de la LET, dado que “nada impide la sustanciación simultánea de estos procedimientos siempre que se cumplan los requisitos formales y materiales previstos a tal efecto en cada uno de los preceptos reguladores”, añadiendo la Sala que la adopción de tales medidas de flexibilidad interna ya está prevista en cualquier caso en el art. 51.2 de la LET para posibilitarla en lugar de las más radicales de flexibilidad externa, y de ahí que todas puedan tener cabida bajo el “paraguas” del expediente extintivo, “puesto que si no pudieran contemplarse en el proceso de despido colectivo sería absurdo que el legislador las planteara al hilo del mismo”.

Tras esta explicación, que en modo alguno es completa porque hay otras argumentaciones de las demandantes rechazadas por la Sala y a las que no me he referido de forma expresa por considerarlas, en mi valoración obviamente subjetiva, de menor importancia, llega el momento de comprobar si existen las causas económicas alegadas por la empresa, cuya inexistencia se alega por los demandantes en cuanto que aquello que está detrás del ERE no es propiamente una regulación de empleo sino “una reestructuración del modelo empresarial”. La tesis, que es digna de ser tenida en consideración en el terreno político cuando menos, no es acogida en sede jurídica por la Sala que se remite al cumplimiento por la empresa de los requisitos previstos en el art. 51 de la LET para concluir que la medida adoptada es proporcionada a la gravedad de la situación, y frente a las críticas de que la empresa se encuentra en una situación más saneada después de recibir importantes ayudas públicas, la Sala concluye que “ese era, justamente, el objetivo, cuya consecución en absoluto desmiente las dificultades económicas que dieron lugar a todo este proceso”.

3. Paso a continuación al examen de la sentencia del TS de 18 de julio que procede de forma separada a la resolución de cada uno de los dos recursos presentados, siendo ambos desestimados y haciendo suyo la Sala el informe del Ministerio Fiscal que se manifestaba en idénticos términos.

A) El recurso interpuesto por ASCA se formula al amparo de los apartados d y e del art. 207 de la ley reguladora de la jurisdicción social, con solicitud en primer lugar de revisión de hechos probados y en segundo término con alegación de infracción de la normativa aplicable.

Respecto a la revisión de hechos probados, se piden tres modificaciones que, a juicio de la recurrente, serían de indudable importancia para demostrar que la situación económica no hubiera debido llevar a la decisión empresarial de proceder al despido colectivo. La Sala desestima las peticiones de la recurrente argumentando en una ocasión que bajo la apariencia de aportación de prueba documental en realidad  la alegación se sustenta en una prueba pericial, no idónea a los efectos del recurso de casación. Respecto a las restantes argumentaciones, la Sala concluye, tras el examen de este motivo del recurso (véanse los fundamentos jurídicos segundo a cuarto) que se trata en realidad de apreciaciones y valoraciones subjetivas de la recurrente de algunos documentos que en modo alguno pueden sustituir la valoración objetiva y fundada del juzgador de instancia; además, una alegación del recurso no encuentra planteamiento previo ni en la demanda ni en el acto del juicio, por lo que la desestimación de la Sala procede al tratarse de un hecho nuevo introducido, de forma jurídicamente incorrecta, en el recurso.

La argumentación jurídica de fondo se plantea con el argumento de haberse vulnerado el art. 51.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores por no existir las causas económicas aducidas. La Sala valora el esfuerzo argumental de la recurrente (veinte páginas del recurso), pero lo rechaza porque de los hechos probados resulta clara e indubitada la situación económica de la empresa que llevó a la petición de ayuda a la UE y al establecimiento de un acuerdo sobre las condiciones de recepción de esta. . La Sala rechaza el argumento de que con la disponibilidad de la ayuda económica comunitaria ya era suficiente para reflotar la situación económica de la empresa, ya que justamente la citada aportación económica estaba condicionada a un proceso de reestructuración empresarial que implicaba la reducción del número de oficina y del personal de la plantilla. Por consiguiente, no se trata de que una vez recibida la ayuda desapareciera toda justificación de los despidos colectivos, sino que “puesto en práctica ese expediente y conseguido finalmente el acuerdo entre las partes (mayoritarias) del mismo, se venía a justificar esa financiación y a garantizar que la/s causa/s de la misma no se iba a mantener con el efecto pernicioso de inutilidad de la propia ayuda”. Para la Sala, resulta lógico entender que “el importante montante de ayuda pública recibida para reflotar la entidad haya tenido unas contrapartidas necesarias que una mayoría muy significativa de la representación de los trabajadores (81,52% según el párrafo cuarto del igualmente indiscutido hecho décimonoveno de la sentencia de instancia) ha admitido como tales al suscribir el acuerdo entre la misma y la empresa, no cabiendo olvidar en tal sentido que el acuerdo final contempla los despidos con posibilidad de adscripción voluntaria y fijándose unas condiciones indemnizatorias de importancia que se recogen en el hecho vigésimo, por todo lo cual es admisible el razonamiento que la sentencia en cuestión efectúa en su noveno y último fundamento de derecho”.

En su análisis de la realidad económica de la empresa, y siempre partiendo de los hechos probados, la Sala rechaza la tesis de la recurrente y su argumentación de que no era necesaria la reducción de plantilla una vez producido el proceso de recapitalización, haciendo suya la tesis de instancia y también la argumentación de la parte demandada en la impugnación del recurso de casación, “en que el redimensionamiento y la racionalización de la estructura de la entidad para ajustarla al volumen de negocio que se genera, al nivel de ingresos y a la capacidad para asumir los costes derivados de la actividad es lo que ha motivado las medidas adoptadas entre las que se cuenta la que da origen a este procedimiento, por lo que el motivo, y por tanto el recurso mismo, ha de decaer”.

B) El recurso interpuesto por la CIG también solicita en primera lugar (art. 207 d LRJS) la revisión de hechos probados de la sentencia de instancia, pidiendo que se hiciera constar en el hecho decimoquinto que “tanto en la reunión del día 15 de enero de 2013 como en las posteriores del período de consultas, la empresa no facilitó la clasificación
profesional de los trabajadores afectados, ni su desglose por centros, provincias o comunidades autónomas, tal y como establecen respectivamente los arts. 51.2 del ET y el art 3.1.b) del Reglamento de los Procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornadas”, tesis rechazada de plano por la parte recurrida y también por el Ministerio Fiscal que criticó la falta de aportación documental de la recurrente para basar la adición solicitada.

Por la Sala se constata que en los hechos probados de instancia se recoge información sobre los trabajadores “potencialmente afectados” por los despidos, y que además durante el período de consultas se avanzó en un acuerdo que permitiera en primer término la extinción contractual de aquellos trabajadores que voluntariamente lo solicitaran, quedando pues la concreción de los restantes despedidos a expensas del número de voluntarios para extinguir su contrato, y por ello la Sala desestima el motivo alegado, ya que “más que la clase o perfil es el número lo que resulta trascendente, de ahí la voluntariedad propuesta por la empresa y su potenciación a lo largo de todo el período negociador que se erige como auténtico factor corrector de alguna imprecisión al respecto, no cabiendo parigualar, en tal tesitura, la falta de la relación oportuna con la genérica determinación de la misma, habiéndose suministrado, por otra parte, informaciones diversas al respecto...”.

Sobre la infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, el recurso no sólo se basa en el presunto incumplimiento de la normativa estatal (art. 51 LET, RD 1483/2012 y art. 6.4 del Código Civil), sino también de la internacional (Convenio núm. 158 de la OIT), y se apoya en la primera sentencia dictada por la Sala tras la reforma laboral, de 20 de marzo de 2013. Sobre la existencia de causas económicas, la Sala reitera la explicación ya expuesta al responder al primer recurso, y respecto de las restantes alegaciones (véase fundamento jurídico sexto) se concluye que no se ha incumplido la normativa ya que se ha facilitado la información debida a la representación de los trabajadores, con la documentación económica necesaria para poder llevar a cabo el período de consultas en tiempo y forma hábil.

Buena lectura de la sentencia.