Sobre el antiformalismo judicial que no toma en consideración los defectos formales de un ERE, y entra en el fondo, y sobre la no aplicación del juicio de proporcionalidad. Una nota crítica a la sentencia del TSJ de Madrid de 10 de junio.

1. La secciónsexta de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictóel pasado 10 de junio sentencia en el conflicto derivado de la demanda presentada en procedimiento de despido colectivo por los sindicatos CSIT, CC OO y UGT y el comité de empresa contra la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma y la agencia para la formación, investigación y estudios sanitarios Pedro Laín Entralgo. De dicha sentencia ha sido ponente el magistrado Benedicto Cea. La demanda solicitaba la nulidad de la decisión adoptada por la empresa, y de manera subsidiaria la declaración de no ser ajustada a derecho. Ya adelanto, y ha sido muy difundido por los medios de comunicación, que la sentencia desestima la demanda y declara ajustada a derecho la decisión extintiva.

Tuve conocimiento de la resolución del litigio pocos día después a través de una nota de prensa publicada por el diario electrónico RR HH Digital, que el pasado día 20 publicó el texto de la misma. He consultado la base de datos del CENDOJ para saber si ya estaba incorporada en la base del TSJ de Madrid, pero hasta el momento en que redacto esta nota la última sentencia incorporada es de fecha 14 de mayo. En otro diario electrónico, El confidencial.com, en un artículopublicado al día siguiente por su redactor Daniel Forcada se afirmaba que “La justicia acaba de validar por ajustado a derecho el primer gran expediente de regulación de empleo (ERE) acometido en una Administración pública de acuerdo con la nueva reforma laboral”. Bueno, es un poco exagerado el titular, porque sí valida el ERE ciertamente, pero en las Administraciones Públicas ha habido, y sigue habiendo, “grandes ERES” desde el primero verdaderamente importante planteado por el Ayuntamiento de Estepona, y de todos ellos, o al menos de los que tengo conocimiento, voy dejando constancia en el blog con el comentario y análisis correspondiente. Por cierto, hay otro “gran ERE” del que se ha hablado muy poco en los medios de comunicación, cuál es el de los agentes locales de promoción de empleo de Andalucía, con ocho sentencias del TSJ de dicha Comunidad que desestiman las demandas presentadas, de las que espero poder hacer algún comentario (en realidad de una, porque el resto son sustancialmente idénticas) en otro momento. En donde sí coincido con el periodista es en el hecho de que la sentencia se aparta de la doctrina mantenida en otras sentencias de la Audiencia Nacional y de TSJ, mucho más atentas al cumplimiento de los requisitos formales por la empresa y al respeto de los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión empresarial.

Si sumamos estas sentencias a todas las ya comentadas, superaría el número de 97 al que se refería el Presidente de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, JesúsGullón, durante una conferencia pronunciada el pasado día 21 en la UNED de Melilla y de la que me quedo con una frase que me parece muy significativa: “el juez es un intérprete de la norma y en el tema de los despidos colectivos tiene que haber una valoración y ponderación de las causas. No puede ser una máquina. Para eso bastaría un simple ordenador para dar una sentencia”. Por su parte, lamagistrada del TS Lourdes Arastey ha recogido, en una ponencia presentada el 3 de junio en el Ciclo de Debates Laborales organizados por GRI sobre “El procedimiento de despido colectivo y su control judicial”, un listado muy detallado de 94 sentencias dictadas hasta el 20 de mayo de 2013.

2. A través de las redes sociales puede seguirse con detalle la historia del ERE presentado por la agencia PLE. De los hechos probados de la sentencia me interesa destacar su consideración jurídica de Ente de de Derecho Público, adscrito a la Consejería de Sanidad, prestando servicios en ella personal funcionario y personal sometido a normativa laboral; también, su extinción jurídica a partir del 1 de enero de este año según lo dispuesto en la disposición adicional tercera de la Ley autonómica 4/2012 de 4 de julio “de modificación de la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2012, y de medidas urgentes de racionalización del gasto público e impulso y agilización de la actividad económica”, y de dicha disposición interesa recordar estos tres apartados: “2. El personal funcionario de carrera que a la entrada en vigor de la presente ley se encuentre prestando servicios en la Agencia Pedro Laín Entralgo se adscribirá a la Comunidad de Madrid. 3. Se amortizarán los puestos de trabajo de la Agencia Pedro Laín Entralgo y se extinguirán los contratos de trabajo del personal laboral. 4. No obstante, el personal laboral fijo de la Agencia comprendido en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid se integrará en la plantilla de la Administración de la Comunidad de Madrid, en los términos establecidos en el apartado primero de la disposición adicional cuarta de la Ley 5/2011, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2012”. También queda probado que la Consejería de Sanidad ha desarrollado a partir del 1 de enero las funciones que anteriormente desarrollaba la agencia extinguida, tanto con su propio personal como con el incorporado de esta.

De la tramitación del ERE, iniciado el 13 de noviembre, destaco la afectación prevista a 88 trabajadores, del total de 105 de la plantilla, siendo todos los incluidos trabajadores que no ostentaban la condición de fijos. Durante el período de consultas hubo debate sobre los datos económicos aportados por la empresa y la recolocación de los despedidos, no alcanzándose acuerdo y decidiendo finalmente la empresa extinguir 77 contratos en virtud de diversas vicisitudes de la relación jurídica de 11 trabajadores inicialmente incluidos en el ERE y de las que se deja debida constancia en el hecho probado noveno (en el bien entendido que ninguno de ellos era fijo laboral), estando incluidos los tres miembros del Comité de Empresa en la relación de afectados, teniendo los tres contratos de duración determinada. Consta también el cumplimiento de los requisitos formales previstos en el RD 1483/2012 sobre la emisión de informes por las autoridades públicas competentes de la Comunidad.

3. En los fundamentos de derecho se recoge en primer lugar las excepciones procesales opuestas por la parte demandada, que tratan sobre la improcedencia de entrar a valorar las “preferencias” en la selección de trabajadores afectados, y de la alegación de la parte demandante sobre la existencia de una sucesión de empresa, al amparo del art. 44 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, entre la agencia y la Comunidad. La Sala estima el primero, con apoyo en el art. 124.2 y 11 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, que remite al proceso individual de despido el posible debate sobre las reglas de prioridad o permanencia en la empresa, mientras que no acepta el segundo por entender que se trata de una cuestión que afecta al fondo del litigio, esto es a la justificación o no de la medida adoptada, y que por ello debe ser objeto de debate y discusión en esta sede del proceso de despido colectivo y de sus causas.

4. La Sala se pronuncia primeramente sobre las causas de nulidad alegadas en la demanda, siendo varias por vulneración de derechos fundamentales (no aceptadas por el Ministerio Fiscal), como por ejemplo la vulneración del principio de no discriminación entre trabajadores por razón de la modalidad contractual, del derecho de libertad sindical al no haber respetado la empresa compromisos adquiridos en el convenio colectivo de no acudir a las vías del art. 51 y 52 c) durante su vigencia, o la inclusión de los representantes del personal en el ERE. Otras causas alegadas de vulneración versan sobre la inexistencia de buena fe negocial por parte de la empresa, falta de presentación de la documentación a la que estaba obligada la empresa, e incumplimiento de los trámites legales a efectos de comunicación de la extinción.

A) La Sala rechaza la queja de discriminación de unos trabajadores, los “no fijos” con respecto a otros, los “fijos”, acudiendo sustancialmente a la regla recogida en la disposición adicional vigésima de la LET, reiterada en el art. 41.1 del RD 1483/2012, sobre la prioridad de permanencia del personal laboral fijo, condición obtenida a través de un proceso de selección con respeto a los principios del art. 23 de la Constitución. Hay aquí una cuestión interesante a poner de manifiesto, cual es la importancia que adquiere la diferencia jurídica, no ya entre trabajadores con contrato temporal o indefinido, sino entre aquellos que son indefinidos no fijos, en terminología acuñada por la jurisprudencia del TS desde 1998, y los fijos, y cómo impacta en un ERE. Está por ver si el TS va a seguir manteniendo esta diferencia de trato entre unos trabajadores u otros, hasta ahora ha sido así, si se siguen produciendo situaciones como las que se contemplan en el presente ERE. La Sala además recuerda que la extinción encuentra su razón de ser en una disposición legal “de la que no consta .. que se haya planteado.. cuestión alguna de inconstitucionalidad sobre este u otros extremos de la misma..”.

B) Sobre la posible vulneración del derecho de libertad sindical  por haber incumplido lo pactado en convenio colectivo (relación del art. 28.1 con el 37.1 de la CE), la Sala se acoge al principio de jerarquía normativa (ley prima sobre convenio), acudiendo a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional al respecto desde su Auto 85/2011 de 7 de junio y la obligación del convenio colectivo “de respetar y someterse no sólo a la ley formal, sino más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico, y no al contrario”. Frente a otra alegación de incumplimiento del convenio por no haber negociado con la representación del personal las modificaciones operadas, la Sala responde que no se trata de una modificación sino de la extinción de contratos derivada de la extinción de la personalidad jurídica del ente para el que prestaban sus servicios los trabajadores, argumentación que es técnicamente correcta en cuanto al fondo pero que no hubiera debido impedir una mayor negociación durante el período de consultas entre las partes.

C) La nulidad por defectos formales gira, una vez más, alrededor del cumplimiento de la buena fe negocial. Aquí la Sala pasa revista a la normativa reglamentaria de aplicación, el título III del RD 1483/2012, y recuerda la obligación de que el período de consultas cumpla con el objetivo de posibilitar una negociación con información suficiente y adecuada para ello por ambas partes, y sustancialmente por la representación del personal, recordando la primera sentencia dictada porel TS sobre la reforma laboral de 2012, en concreto de 20 de marzo. Del análisis de la documentación aportada, y de los hechos probados, concluye que la empresa ha respetado y cumplido con la normativa aplicable.

Una cuestión de no menor interés, y que creo que hubiera podido valorarse en otros términos por la Sala, o al menos justificar más su tesis desestimatoria, es la planteada por la parte demandante respecto al “desconocimiento” de la persona representante de la empresa en el período de consultas de cómo poder explicar todos los datos económicos presentados; es decir, señalo yo ahora, si quien se sienta en la mesa por una parte obligada a explicar debidamente la argumentación del ERE es alguien que no puede negociar por no disponer de conocimientos sobre aquello de que se habla, no parece que la parte afectada actúe precisamente de buena fe. Pero, no es esta la tesis de la Sala, que acuda a razonamientos puramente formalistas y que pueden desvirtuar a mi parecer el objetivo del período de consultas, ya que defiende que no hay obligación de que la persona o personas que participen en la mesa tengan esos conocimientos, y que además todos los datos pueden impugnarse en juicio, que corresponde en este caso a la parte actora, y como los contenidos de los informes presentados por la empresa “cumplen con las exigencias formalmente impuestas” debe ser desestimada la petición de la parte demandante. Es decir, si hemos de seguir el hilo conductor del razonamiento de la Sala, basta con que se presente la documentación debida, no importa que el o los representantes de la empresa sepan de que van estos informes, y ya tendrá la parte actora posibilidad de demostrar en juicio que no son correctos, pero si no lo prueba decaerá su petición (aunque la parte empresarial presente en la mesa desconozca los términos de la negociación) ¿Les convence esta tesis? A mí, personalmente no.    

D) Sobre la alegación de la inexistencia de negociación propiamente dicha, en cuanto que se trató de “una formalidad vacía de contenido”, no ya por lo anteriormente expuesto sino porque la empresa no ofreció ninguna alternativa, la Sala rechazará esta tesis pero no lo hace, al menos hasta donde entiendo su razonamiento, no sólo porque durante esos treinta día de consultas se haya negociado más o menos  sino porque la negociación se integra “en el contexto económico y  legislativo derivado de la obligada reducción del déficit estructural de las distintas Administraciones Públicas…”, y porque la parte demandada ha logrado probar que formuló propuestas que no fueron aceptadas por la contraparte (debidamente detalladas en el fundamento de derecho octavo), por lo que el fracaso de las negociaciones “no puede atribuirse en exclusiva a uno sólo de los interlocutores”. Tampoco acepta la Sala la argumentación de que buena parte de las propuestas se formularon sólo un día antes de la finalización del período de consultas, argumentando, y haciendo suya la tesis de la parte demandada, de que con esas propuestas se sintetizaba buena parte de las ofertadas durante el período negociador, algo que de ser cierto sí que creo que valida la decisión empresarial pero que suscitaría muchas dudas sobre la existencia de buena fe negocial en caso contrario.

E) En fin, la Sala desestima la última petición de nulidad por presunto incumplimiento del requisito formal previsto en el art. 51.2 de la LET sobre la obligación empresarial de comunicar a la representación del personal y a la autoridad laboral la decisión final del despido y las condiciones del mismo, por entender que la empresa ha cumplido debidamente con los requisitos legales. De la lectura del fundamento jurídico noveno no puedo deducir si se trata de un caso semejante al planteado en la sentencia del mismo TSJ de 14 de septiembre de2012, que versaba sobre un aspecto formal concreto, qué debe entenderse por notificación del despido colectivo y cómo debe llevarse a cabo, con un amplio y detallado esfuerzo de argumentación tanto por la sentencia, que estimó la demanda interpuesta y declaró la nulidad de los despidos, como por el voto particular que consideró que del conjunto de las actuaciones, y muy en especial del acta final del período de consultas, quedaba debidamente acreditada dicha notificación.

5. Una vez desestimadas todas las alegaciones de nulidad del ERE, la Sala entra en el estudio de los argumentos de la parte demandante sobre la inexistencia de las causas económicas y organizativas aducidas por la empresa para proceder a las extinciones contractuales, básicamente la insuficiencia presupuestaria y el exceso de plantilla, así como también con la alegación de una sucesión de empresa entre la agencia y la Comunidad que impediría la presentación de un ERE, apoyándose en la ley 4/2012 y el Decreto de desarrollo 112/2012 de 11 deoctubre, tesis rechazada por la parte demandada (rechazo acogido en la sentencia) por entender que no hay trasmisión de empresa sino incorporación de los elementos, patrimoniales y personales, de una entidad disuelta por la ley a la Consejería que realiza las mismas funciones.

A) Con un razonamiento que en alguna ocasión, al menos para quien suscribe este comentario, no resulta sencillo de seguir, la Sala considera que sí es posible la extinción de contratos por causas debidamente acreditadas “si las mismas son preexistentes a la extinción del ente u organismo público”, ya que un planteamiento contrario “haría de imposible apreciación en el sector público la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas…”. No alcanzo a entender hasta qué punto las causas deben ser preexistentes, ya que la normativa europea, al que se refiere más adelante la Sala, no impide la presentación de un ERE si se dan las mismas también como consecuencia de la sucesión de empresa (recuerdo el art. 4.1 de la Directiva 77/187/CEE: “El traspaso de una empresa , de un centro de actividad o de una parte de centro de actividad , no constituye en sí mismo un motivo de despido para el cedente o para el cesionario . Esta disposición no impedirá los despidos que puedan producirse por razones económicas, técnicas o de organización, que impliquen cambios en el plano del empleo”), pero en fin remito a las personas interesadas a la lectura detallada del fundamento jurídico décimo.

Estrechamente vinculado al apartado anterior se encuentra el análisis que efectúa la Sala sobre la existencia o no de una sucesión de empresas, en el que recoge en varias páginas de la sentencia la jurisprudencia del Tribunal del Justicia de la Unión Europea y del TS sobre qué debe entenderse como tal. La Sala insiste, con apoyo en alguna sentencia de la propia Sala y que toma como referencia otra del TJUE que los despidos debe producirse por causas producidas antes de la subrogación, que quede debidamente acreditado que no guardan relación con el traspaso de la actividad. Para la Sala, con apoyo de su tesis en el art. 30 del RD 1483/2012 y del art. 49.1 g) de la LET, dado que el despido se apoya en causas económicas, “… salvo que estas últimas se hubiesen invocado para eludir la sucesión o subrogación ex art. 44 ET, su  posible concurrencia, en los términos legalmente exigibles, justificaría la extinción de los contratos de trabajo operada por la demandada y en tal caso la mentada subrogación operaría exclusivamente en los términos previstos en la propia norma de extinción de la agencia”. A partir de este razonamiento previo, la Sala procede al examen de la existencia de las causas económicas alegadas, la insuficiencia presupuestaria, concluyendo del examen de los hechos probados que sí ha existido durante los ejercicios 2010 y 2011, “es decir con anterioridad a la extinción de la Agencia”. La Sala no acepta las críticas de la parte demandante a los datos provisionales aportados del año 2012 argumentando que no han sido desvirtuadas por la parte actora y, de forma más que sorprendente a mi parecer, que las cifras aportadas por la demandada “han de estimarse como ciertas, habida cuenta (que) está aún en plazo para su formulación definitiva”, afirmación que merecería un comentario crítico más detallado si no fuera porque se acompaña, insisto, de que “no ha sido desvirtuadas por la otra parte”. No acepta en cambio la Sala la concurrencia de las causas organizativas alegadas, ya que aquí no se trata de valorar “las necesidades organizativas de la Consejería, sino de las que debería afrontar la Agencia que ha dejado de existir”.

B) Último, pero no menos importante, es la argumentación de la Sala sobre “la proporcionalidad de la medida”, o mejor dicho de la no ponderación de la proporcionalidad, con cita de otra sentencia de la misma Sala de 15 de abril, no disponible en CENDOJ, acudiendo a los términos literales de la reforma del art. 51 de la LET por la Ley 3/2012,  y que se aparta de otras sentencias de la AN y de TSJ, incluido el mismo TSJ de Madrid, que han defendido la adecuación de la medida adoptada por la empresa.

Lo más significativo a mi parecer es la importancia que se concede a la exposición de  motivos  de la Ley 3/2012, y cómo se acude a la doctrina del TC sobre el criterio interpretativo de tales textos con respecto a las disposiciones normativas, concluyendo, o pretendiendo concluir sería más acertado decir a mi parecer, que “por decisión expresa del legislador claramente patente en el texto legal y explicada en la Exposición de Motivos, se ha omitido el llamado juicio de razonabilidad cuya justificación no puede ya exigirse a la empresa..”, y para intentar proteger al máximo su argumentación jurídica afirma también con contundencia que la subsistencia del citado juicio de razonabilidad “tampoco podría ampararse en el Convenio 158 de la OIT – en todo caso aquí no alegado – ni en la Directiva 98/59, como ha recordado la STS 18-3-09”, aunque sí acepta acudir al Código Civil para controlar una decisión empresarial que se hubiera adoptado con abuso de derecho y fraude de ley, incurriendo en las prohibiciones de sus arts. 6.4 y 7.2. Hubiera sido interesante conocer la referencia exacta de la sentencia del TS, ya que de todas las recogidas en el CENDOJ de dicha fecha la que plantea la interpretación de la normativa comunitaria en relación con la española es la dictada en el recurso 1878/2008, de la que fue ponente el magistrado Jordi Agustí, y que versa sobre el cómputo de trabajadores por empresa o centro de trabajo, pero no alcanzo a encontrar qué punto de conexión tiene con el argumento de la Sala para excluir su aplicación en el juicio de razonabilidad.

Frente a la escueta y mínimamente motivada argumentación de la Sala, vale la pena acudir a la fundamentada exposición en contrario del magistrado de la Sala de lo Social del TS Fernando Salinas, en su ponencia presentada a las jornadas catalanas dederecho social de este año y que versó sobre “La visión judicial de la reforma laboral” en la que afirma tajantemente, y de forma muy crítica, sobre la citada exposición de motivos y el deseo de reducir el papel de los jueces a “actuar” y “no pensar”, que “No obstante tales conclusiones no pueden ser aceptadas, partiendo de que es función jurisdiccional la de “juzgar”, conforme al art. 117 CE, la que comprende no solamente la del control o fijación de los hechos que sirvan de sustrato a las normas  que el juez deba aplicar conforme a las reglas generales de la carga y de la valoración de la prueba, las que no sufren en el texto de la reforma laboral variación alguna, sino que también forma parte integrante de la función jurisdiccional la de determinar las consecuencias jurídicas que puedan derivarse legalmente de los hechos probados y la correspondiente relación de causalidad entre unos y otras, entrando aquí en juego las reglas o principio de proporcionalidad de las medidas adoptadas, el que exige tener en cuenta la finalidad pretendida y la adecuación de la medida a tal fin. Obsérvese que en alguna de las enmiendas presentadas en el Senado por el GPCIU, que no fueron aceptadas, se pretendía la adición de la exigencia de, al menos, una “mínima proporcionalidad”.

En fin, que yo sepa el Convenio 158 de la OIT es una norma de obligado cumplimiento por todos los tribunales, ya que está ratificada por el reino de España e incorporada al ordenamiento jurídico interno ex art. 1.5 del citado Código Civil, y la imposibilidad de un despido sin causa es clara y manifiesta en dicho texto, y me quedo con las ganas de saber el motivo de la no aplicación de la Directiva de 1998, tan amplia y profusamente utilizada en otras sentencias de ERES para valorar la adecuación la decisión empresarial, y recuerdo que una hipotética falta de control de la razonabilidad no significa falta de control de la justificación de la medida, salvo que ello fuera expresamente excluido de la norma interna, como ya se ha pedido  desde algunos ámbitos empresariales, y aún así muy difícilmente pasaría el filtro del respeto a la normativa internacional.   

Buena lectura de la sentencia.