miércoles, 13 de agosto de 2014

La estrecha y obligada relación entre la información “trascendente” y la posibilidad de negociar durante el período de consultas de un despido colectivo (tesis antiformalista). Nota a la sentencia del TS de 25 de junio.



1. Es objeto de esta nota la sentencia dictada el 25 de junio por la Sala de lo Social delTribunal Supremo, de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey. La sentencia desestima el recurso de casación interpuesto por la Confederación Intersindical Galega (CIG) contra la sentencia dictada el 10 de junio de 2013 por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, que declaró la conformidad a derecho de la decisión extintiva adoptada por la empresa.

2. La sentencia de la AN fue objeto de comentario por mi parte, con el título “Un buen acuerdode ERE para la empresa y varios sindicatos, pero malo para un sindicato. Nota ala sentencia (desestimatoria) de la Audiencia Nacional de 10 de junio”, del que ahora recupero el contenido de interés para un mejor análisis del recurso de casación y de la sentencia del TS.   

“1. La Sentencia de la AN de  10 de junio, de la que ha sido ponente la magistrada Carolina San Martín  se dicta con ocasión de la demanda de despido colectivo interpuesta por la Confederación Sindical Galega (CIG) contra la empresa Oesia Networks SL y los sindicatos CC OO, UGT y USO.  En dicha demanda se solicita la nulidad del Acuerdo suscrito entre la empresa y los sindicatos antes citados el 13 de febrero, así como también del Acuerdo de Recolocación que se integra en el mismo, y de manera subsidiaria la declaración de no ser ajustado a derecho. …  

2. En los antecedentes de hecho se recogen las alegaciones de la parte demandante para justificar sus peticiones a la Sala, basadas por lo que respecta a la posible nulidad en la vulneración del art. 51.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores: en primer lugar, que la empresa facilitara la relación de todos los trabajadores de la empresa en cuanto que potencialmente afectados, sin indicación de sus categorías profesionales; en segundo término, que no se había suministrado la información desglosada por centros de trabajo y provincias, cuando el ERE afectaba “a más de un centro de trabajo”; en tercer lugar, alegó diferencia de trato no justificada, por discriminatoria, contra una delegada del sindicato impugnante por incluirla en la lista de posibles afectados y no retirarla cuando se solicitó a la empresa; a continuación, y este es probablemente el aspecto más novedoso de la sentencia (no recuerdo que se haya planteado en las anteriores de las que han debido conocer la AN y los TSJ, al menos, como siempre digo, hasta donde mi conocimiento alcanza), la petición de nulidad del ERE por no estar  firmadas las actas de las reuniones del período de consultas por todos los asistentes; también se alegó la discrecionalidad (entiendo que equivalente a arbitrariedad para la demandante) en cuanto a los criterios de selección a utilizar por la empresa; en fin, la falta de ocupación efectiva de los afectados durante quince días antes de la extinción de los contratos, basándose en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

De la oposición de la empresa a la demanda, y a las manifestaciones vertidas en el acto de juicio, destaca en primera lugar, la tesis de que la última alegación de la demandante no aparecía en la demanda; que la delegada del sindicato impugnante había sido retirada de la lista de posibles afectados; que sí se había facilitado información debidamente desglosada; que la selección de afectados no podía concretarse con exactitud ya que dependía de la pérdida de proyectos de la empresa (según consta en su página web,  “Oesía es una consultora multinacional especializada en tecnología, presente en España y Latinoamérica que ha desarrollado proyectos para clientes en diferentes países de Europa, América y Asia. Se organiza en dos Divisiones: Oesía TIC, focalizada en el negocio tecnológico de España y Latinoamérica y Tecnobit, empresa orientada a la seguridad y defensa”), y que la situación económica era de pérdidas por la caída de numerosos proyectos de las Administraciones Públicas. En fin, dejo para el final, aunque no esté en este orden la respuesta empresarial, la alegación de que la falta de firmas de las actas, que efectivamente se produjo, “se debía a que los representantes no las habían suscrito, a pesar de que la empresa se había dirigido a ellos para que lo hicieran” (se trató de un hecho controvertido en el juicio).    

3. En los hechos probados, con importancia para la resolución, queda constancia de la existencia de varios centros de trabajo en España, y que en la Comunidad Autónoma de Galicia hay un centro, con un comité de empresa, aun cuando dispone de dos sedes (Santiago de Compostela y A Coruña). Igualmente, el inicio del ERE con la comunicación a los cuatro sindicatos el 15 de enero de la tramitación del período de consultas, constituyéndose la comisión negociadora por la parte trabajadora con 5 miembros de CC OO, 2 de UGT, 1 de USO y 1 de CIG. Después de varias reuniones se alcanza un preacuerdo el 13 de febrero, suscrito por los sindicatos codemandados y del que se deja sucinta constancia en la sentencia, con afectación de  232 trabajadores, vinculado muy estrechamente al proceso de recolocación, concretándose qué trabajadores iban a ser los afectados menos “innominados entre 90 y 100”. Respecto a la polémica cuestión de la firma de las actas, queda probado para la Sala que hay dos que no están firmadas, “pero constan correos electrónicos remitidos por la Dirección de Recursos Humanos a los representantes de los trabajadores, adjuntando las actas y requiriéndoles la correspondiente suscripción”, si bien en el fundamento jurídico séptimo se hace referencia a la totalidad de las actas. Igualmente, se constata la situación económica negativa de la empresa y que la delegada sindical de CIG sigue prestando sus servicios para la empresa.

4. Pasamos a los fundamentos de derecho. …. Con relación a su argumentación más enfatizada, el incumplimiento de un período de consultas que permitiera cumplir con los objetivos marcados por la normativa europea y española, debido a disponer la parte trabajadora sólo de un listado de todos los trabajadores de la plantilla en que cuanto que potencialmente afectados, la Sala analiza el contenido de la normativa legal (art. 51.2 LET) y reglamentaria (art. 3.1b RD 1483/2012) –cuya aplicación literal daría razón a mi parecer a la tesis de la demandante, y también lo deja entrever la propia Sala en el fundamento jurídico cuarto - , si bien la Sala acude a una interpretación finalista de tales preceptos (tesis que encuentra apoyo a mi parecer en el art. 3.1 del Código Civil y también en la Directiva de 1998 sobre despidos colectivos), para concluir que el objetivo de la exigencia informativa requerida al empleador es “que los representantes de los trabajadores puedan valorar la razonabilidad de las causas alegadas, en la medida en que se cumpla con la conexión de funcionalidad”, debiendo disponer en efecto la parte trabajadora de toda la información sobre los trabajadores afectados para poder llevar a buen puerto la negociación, y trae a colación su sentencia de 21 de noviembre de 2012.

Es aquí cuando la Sala introduce buenas dosis, que puede ser que algunos califiquen de demasiada, de flexibilidad para “matizar” la afirmación de que la parte trabajadora debe disponer de toda la información debidamente desglosada por centros, categorías profesionales y trabajadores afectados, vinculándolo a la actividad de la empresa, con numerosos proyectos decaídos, otros en marcha y otros pendientes  de confirmación o denegación, que no permiten saber con exactitud qué trabajadores se verán afectados por desaparecer la razón de ser de sus contratos. Esta tesis se apoya también en la Memoria presentada por la empresa y la amplia información facilitada sobre los proyectos y clientes que más posibilidad tenían de perderse, así como también en la fijación de un número máximo de afectados (275, que finalmente fue menor) y “en función de unos criterios objetivos de selección” que permitieran examinar la “conexión de funcionalidad de la causa alegada”, que fueron concretándose, aunque no de forma total, durante el período de consultas. No discuto la tesis flexibilizadora de la Sala, pero sí llamo su atención, o mejor dicho la de todas las personas interesadas en la materia,  en la “obligación” que se ha impuesto a ella misma, y recordemos que su doctrina es seguida y “escudriñada” por los TSJ a la espera de más pronunciamientos del TS, de prestar detallada atención a la situación concreta de cada empresa y a su actividad, y repárese que son cada vez más aquellas que trabajan por proyectos y que pueden llegar a formulas las mismas alegaciones para justificar la conformidad a derecho del ERE. Quede aquí planteada esta reflexión a modo simplemente de “obiter dicta” intelectual.

…. Concluyo mi comentario con una observación semejante a la que he realizado en algunos comentarios anteriores de sentencias de la AN, y también, en algunas ocasiones, de los TSJ. Creo que pesa mucho en la resolución el hecho de la suscripción del acuerdo por tres sindicatos que representan a una parte muy importante de la plantilla, y que el acuerdo recoja buena parte de las propuestas presentadas por estos en la mesa negociadora, con inclusión de períodos de suspensión y unos mecanismos muy completos de recolocación, llevando a la Sala a considerar “modélico” el acuerdo por considerar las extinciones como última alternativa y por tratarse de un plan “que constituye una muestra de cómo la flexibilidad interna puede contribuir razonablemente a evitar o reducir la flexibilidad externa, tal como desea el legislador”. No sé si “modélico” es la palabra más acertada para calificar este acuerdo, pero desde luego si nos atenemos a la literalidad del texto suscrito (cómo se aplique después es algo que no puede saberse) sí es un texto algo distinto de otros acuerdos de ERES que he tenido oportunidad de leer. En los términos del acuerdo, destaco que los 232 trabajadores finalmente afectados “pueden quedar adscritos a la suspensión, recolocación o extinción contractual que a continuación se expone según el siguiente criterio de afectación…”, y  que “no se producirán despidos objetivos ni modificaciones sustanciales de condiciones individuales ni colectivas, adicionales a las contempladas en el Procedimiento, durante la vigencia del mismo”.

3. El recurso de casación se interpone con alegación de infracción por la sentencia de instancia de la normativa y jurisprudencia aplicable, es decir al amparo del art. 207 e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En concreto, tal como se explica en el fundamento de derecho primero de la sentencia ahora comentada, “se sostiene que la empresa no cumplió con sus obligaciones informativas durante el periodo de consultas. En concreto, señala que no se facilitó el detalle de la categoría profesional de los trabajadores afectados ni su desglose por centros de trabajo, provincia o comunidad autónoma”. 

La normativa estatal de la que se alega su vulneración es el art. 51.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y el art. 3.1 del RD 1483/2012 (“Cualquiera que sea la causa alegada para los despidos colectivos, la comunicación de inicio del periodo de consultas contendrá los siguientes extremos: ...b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido. Cuando el procedimiento de despido colectivo afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y comunidad autónoma”).

La normativa internacional citada en apoyo de la tesis del recurso es el art. 13 del Convenio núm. 158 de la OIT (“1. Cuando el empleador prevea terminaciones por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos: (a) proporcionará a los representantes de los trabajadores interesados, en tiempo oportuno, la información pertinente, incluidos los motivos de las terminaciones previstas, el número y categorías de los trabajadores que puedan ser afectados por ellas y el período durante el cual habrían de llevarse a cabo dichas terminaciones; (b) de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, ofrecerá a los representantes de los trabajadores interesados, lo antes posible, una oportunidad para entablar consultas sobre las medidas que deban adoptarse para evitar o limitar las terminaciones y las medidas para atenuar las consecuencias adversas de todas las terminaciones para los trabajadores afectados, por ejemplo, encontrándoles otros empleos”), y art. 2.3 y 4 de la Directiva98/59/CE (“3. A fin de permitir que los representantes de los trabajadores puedan formular propuestas constructivas, el empresario, durante el transcurso de las consultas y en tiempo hábil, deberá: a) proporcionarles toda la información pertinente, y b) comunicarles, en cualquier caso, por escrito: i) los motivos del proyecto de despido; ii) el número y las categorías de los trabajadores que vayan a ser despedidos; iii) el número y las categorías de los trabajadores empleados habitualmente; iv) el período a lo largo del cual está previsto efectuar los despidos; v) los criterios tenidos en cuenta para designar a los trabajadores que vayan a ser despedidos, si las legislaciones o prácticas nacionales confieren al empresario competencias en tal sentido…; 4. Las obligaciones establecidas en los apartados 1, 2 y 3 se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a los despidos colectivos sea tomada por el propio empresario o por una empresa que ejerza el control sobre él”).

En cuanto a infracción de la jurisprudencia, se cita la primera sentencia dictada por la Sala al conocer de un procedimiento de despido colectivo afectado por la reforma laboral de 2012, es decir la sentencia dictada el 20 de marzo de 2013.

4. La Sala recuerda con brevedad cuál fue la argumentación de la AN para desestimar la tesis de la ahora parte recurrente, ya explicada con anterioridad, y centra la resolución del caso, dados los términos del recurso, en determinar si la información facilitada por la empresa fue “trascendente”, es decir si cumplió la finalidad perseguida tanto por la normativa internacional y europea como española de posibilitar la negociación en tiempo y forma útil durante el período de consultas iniciado tras la presentación de una propuesta de despidos colectivos por la empresa (tesis de la AN) o no fue así y los representantes quedaron imposibilitados para negociar de manera real y efectiva (tesis del sindicato recurrente).

La Sala recuerda en primer lugar cuál es su doctrina sobre la relación entre información a facilitar por la empresa para posibilitar una negociación real y efectiva, es decir el “contenido mínimo” que debe cumplir aquella para permitir un período de consultas durante el que ambas partes estén en igualdad de condiciones para poder buscar acuerdos o pactos que minimicen las consecuencias de la propuesta inicialmente presentada. A este respecto, con citas de las sentencias de 20 de marzo y 27 de mayo de 2013, manifiesta que la finalidad de las obligaciones impuestas a la empresa en materia documental “es la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva de las causas de los despidos, de suerte que puedan afrontar el periodo de consultas adecuadamente…”, y por consiguiente que “no todo incumplimiento de las obligaciones de carácter documental conlleva la nulidad de la decisión extintiva, sino tan sólo aquél que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada”. La información “trascendente” debe ponerse en relación (tesis antiformalista que inició la AN y ha continuado el TS) “con las circunstancias concretas sobre las que se proyecta en cada caso” y así se hizo, por ejemplo, en la sentencia de 18 de febrero de este año.

En definitiva, la tesis central de la Sala, en sintonía con la doctrina sentada por la AN en el caso enjuiciado y que se ha ido aplicando en los mismos términos con posterioridad, es que debe analizarse caso por caso si la información facilitada por la empresa cumple los requisitos que permitan que la negociación se desarrolle plenamente durante el período de consultas, o por decirlo con las propias palabras de la Sala, “La nulidad del despido por esta causa vendrá ligada a la carencia de garantías del derecho a negociar, pues el periodo de consultas no puede entenderse efectuado si la falta de información suficiente impide que sirva a los fines del art. 51 ET”.

5. Trasladada esta doctrina jurisprudencial al caso ahora enjuiciado la Sala concluye, a partir de los hechos probados en instancia, que la información facilitada, siquiera contuviera dosis de generalidad en atención al tipo de actividad de la empresa, no impidió el efectivo desarrollo del proceso negociador ya que la parte social no puso obstáculo jurídico alguno a la argumentación dada por la empresa para facilitar de esa manera la información sobre las posibles personas afectadas por los despidos, y la negociación llevada a cabo durante el período de consultas permitió llegar a un acuerdo (recuerdo yo ahora con tres de los cuatro sindicatos presentes en la comisión negociadora). Si se pudo negociar, y se pudo igualmente alcanzar un acuerdo (que los sujetos firmantes calificaron como aceptable de acuerdo a su autonomía colectiva), decae la argumentación de la recurrente sobre la imposibilidad de negociar, enfatizando la Sala, a modo de conclusión, su doctrina ya consolidada sobre la necesaria relación entre la información “trascendente” que debe facilitar toda empresa en un procedimiento de despido colectivo y la posibilidad real y efectiva de negociar que permita aquella durante el período de consultas, que el rechazo al recurso se debe a que el mismo se limita “a defender un criterio de formalismo puro y de automaticidad de la calificación de nulidad, sin ahondar en la verdadera realidad del contenido de la etapa de negociación”.

Buena lectura de la sentencia.