martes, 12 de agosto de 2014

Despidos colectivos en el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera. Diferente criterio jurídico del TSJ y TS (con voto particular) sobre la validez de los criterios de selección de los afectados. Nota a la sentencia del TS de 25 de junio (y sus efectos colaterales) (y II).



5. La parte empresarial solicitó el 26 de marzo “Aclaración de la sentencia”,  invocando la posible lesión del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la CE, con base en lo dispuesto en el art. 267 de la Ley orgánica del poder judicial (“1. Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan. 2. Las aclaraciones a que se refiere el apartado anterior podrán hacerse de oficio dentro de los dos días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución, o a petición de parte o del Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo, siendo en este caso resuelta por el tribunal dentro de los tres días siguientes al de la presentación del escrito en que se solicite la aclaración”) y art. 214 y 125 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La estrategia empresarial (quizás, pero esta es sólo una hipótesis de trabajo muy personal, al objeto de dejar abierta una vía argumental en el que basar parte del recurso de casación, planteando la estimación parcial de los despidos efectuados) planteaba que el fallo de la sentencia, “de estimación parcial de las demandas…. pudiera no resultar claro”, y pedía al TSJ que “aclarara” la sentencia para que “clarificara” si la estimación parcial de las demandas se refería a que “considera ajustada a derecho la aplicación del criterio de la edad como primer criterio de selección de los trabajadores afectados por los despidos y no ajustada a derecho la aplicación del segundo criterio (el criterio de evaluación continua), basando su petición de “aclaración” en diversas manifestaciones contenidas en los fundamentos jurídicos de la sentencia, “de las que se desprende que la Sala considera que el criterio de la edad ha sido correctamente aplicado” y concluyendo que “si el fallo de la sentencia no se interpretase en los términos expuestos, el mismo podría resultar contradictorio con su Fundamentación Jurídica, en los términos expuestos” (fina estrategia empresarial que hace decir a la Sala algo que fue valorado de una determinada manera pero que no fue tomado en consideración en el fallo porque la buena fe negocial no se puede “trocear”, a mi parecer, según que la hayas practicado en una parte del procedimiento de despido colectivo -- algo ciertamente que también estaría por ver si se atiende a las críticas y alegaciones de las demandantes—y en otras no).

La solicitud de aclaración de la sentencia fue desestimada por auto de 2 de abril, con rechazo de la tesis argumental defendida por la parte empresarial y con argumentación, correcta a mi parecer como ya he expuesto, de que la buena fe empresarial durante el procedimiento negociador del período de consultas no se puede “trocear”.  El auto reprocha a la parte empresarial que en realidad no pretenda una aclaración de la sentencia, sino que se entre en el fondo de la decisión adoptada, y recuerda que el fallo estima parcialmente las demandas “porque no se atiende a su primera solicitud de nulidad del ERE”, expediente que “en su totalidad se declara no ajustada a derecho”. La Sala ha debido conocer y resolver, es obvio pero ahora lo recuerda, de un procedimiento de impugnación de un despido colectivo, y el hecho de haber apreciado la inexistencia de buena fe en la negociación del período de consultas “… afecta a todo el procedimiento de despido colectivo, por lo que la declaración de no ajustado a derecho, incide en la totalidad de los trabajadores afectados por la medida extintiva”.  

6. De las 80 páginas que consta el texto de la sentencia que he podido leer sólo algo más de12 están dedicadas a sus fundamentos jurídicos, el mismo número de las del voto particular.

A) La sentencia debe pronunciarse sobre los cuatro recursos de casación interpuestos por la representación unitaria del personal y diversas organizaciones sindicales por una parte en los que solicitan la declaración de nulidad de la decisión empresarial, mientras que el del Ayuntamiento solicita tanto la revisión de los hechos probados en instancia como la declaración de conformidad a derecho de su decisión, por lo que será el primer (y único) recurso analizado por el TS ya  que será aceptadas sus tesis de infracción por parte de la sentencia de instancia de la normativa y de la jurisprudencia aplicable (art. 207 e de la LRJS).  Del extenso recurso de la parte empresarial (en el fundamento jurídico cuarto se explica que dedica “casi 38 folios” a argumentar la infracción del art. 51.2 de la LET) la revisión solicitada de los hechos no prosperará (petición de cambio de la referencia a “facilitarles el informe de valoración” por “facilitarles la información solicitada sobre los criterios de selección”, y adición de dos nuevos hechos sobre existencia de “informes verbales no escritos” elaborados con regularidad por la delegación de medio ambiente sobre valoración del personal, y constatación de que la empresa había solicitado a la representación de personal que aportaran propuestas sobre criterios de selección alternativos, “negándose los representantes de los trabajadores en diversas ocasiones a señalar ningún criterio de selección alternativo”) porque de una parte no queda evidenciado el error invocado y por otra son consideradas intrascendentes para la resolución del caso. La Sala pone, eso sí, el acento en relativizar la importancia de la desestimación de esta revisión solicitada, ya que no afectará a su valoración jurídica, enfatizando ahora (fundamento jurídico tercero) que “el hecho relevante – cierto y acreditado – para el objeto del proceso colectivo, como luego tendremos oportunidad de comprobar, es que la empleadora, durante el período de consultas, les comunicó aquellos otros criterios generales que sustentarían las posteriores designaciones individuales”.

B) ¿Cuál es la argumentación del recurso para defender la validez de la decisión empresarial? De la lectura de los fundamentos jurídicos segundo y cuarto puedo efectuar esta síntesis:

a) En primer lugar, la vulneración del art. 51.2 de la LET, en concreto con respecto a  los “criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos”, argumentándose que la doctrina jurisprudencial entiende que el procedimiento de despidos colectivos “es un numerus clausus, siendo en los procedimientos de despidos individuales donde hay que discutir acerca de los criterios de selección de los trabajadores afectados”, y también considera vulnerada dicha doctrina en su interpretación de “la buena fe en la negociación y la arbitrariedad”. Para la recurrente, la empresa cumplió con las obligaciones impuestas por la normativa aplicable en cuanto que aportó toda la documentación legalmente exigida y en especial, entrando en el debate concreto de uno de los puntos conflictivos de las demandas y de la posterior sentencia, “porque igualmente les comunicó en detalle (a la representación trabajadora) los criterios generales de determinación o selección de los trabajadores afectados por la extinción colectiva”.

Es decir, el planteamiento empresarial gira alrededor de la justeza formal de los criterios de selección y selecciona, valga la redundancia, un fragmento del art. 51.2 que considera favorable a su tesis, olvidando, supongo que porque no interesa a su planteamiento y dejando de lado que el TSJ sí se había pronunciado al respecto aunque sin apoyo en la normativa internacional y europea (crítica que efectué en el comentario de la sentencia), que la normativa aplicable también dispone que “La consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad”, y que difícilmente, por no decir que es imposible, se va a cumplir el objetivo perseguido por la normativa europea y española si no se puede discutir de los criterios reales de selección, ya sea de todos o de una parte de los mismos, como ha ocurrido en el caso enjuiciado a mi parecer y al del TSJ, porque son ocultados por la parte empresarial, aunque la apariencia formal sea de que se han presentado (tal será el argumento central también del voto particular). 

b) Este argumento será el único sobre el que se pronunciará, favorablemente, el TS, por lo que no entrará a examinar la argumentación subsidiaria de petición de estimación parcial de la demanda por entender (recuerdo lo dicho antes con ocasión del escrito de aclaración) que la Sala del TSJ consideraba conforme a derecho los despidos producidos en aplicación del criterio de la edad. En apoyo de su tesis la recurrente traía a colación una sentencia del TSJ de las Islas Canarias (sede Las Palmas) de 26 de febrerode 2013 que se había pronunciado en sentido favorable a la estimación parcial de la demanda, sentencia que mereció una crítica por mi parte en los siguientes términos:

“H) Es en el último fundamento jurídico de la sentencia, noveno, donde la Sala adopta una decisión de mucha importancia y que me suscita muchas dudas jurídicas de encaje en el marco normativo vigente (no sólo el actual sino el vigente en el momento en que se sustanció el conflicto).

La Sala cita textualmente el art. 124.9 de la LRJS y acepta que el precepto no contempla la posibilidad de un pronunciamiento parcialmente estimatorio, pero para la Sala ninguna duda suscita su admisión” (sinceramente, a mí me lo suscita y mucho). En apoyo de su tesis trae a la doctrina procesalista, con carácter general, y el RD 801/2011, artículo 15.2, que en efecto permitía la estimación parcial de la solicitud “cuando, acreditada la causa extintiva, en la documentación obrante en el expediente no quede suficientemente justificada la razonabilidad del número de extinciones pretendido". Sólo que hay un pequeño, o gran problema u objeción a la tesis de la Sala, cual es que el RD 801/2011 preveía esa posibilidad para un supuesto de autorización administrativa del ERE y no de resolución judicial como el que se plantea a partir de la reforma de 2012.

Repárese además en los problemas que puede plantear la ejecución de una sentencia como la examinada en esta entrada, dado que el fallo es, como queda dicho de estimación parcial, declarando la Sala “conforme a Derecho el despido por causas productivas y económicas de quince trabajadores de los centros de la provincia de Las Palmas”, y declarando “no ajustado a Derecho el despido de trabajadores en los centros de la provincia de Las Palmas en cuanto exceda de dicho número”. ¿Podrá la empresa seleccionar libremente a qué trabajadores despide? ¿Con qué criterios? ¿Será necesario presentar un nuevo ERE para despedir a 15 trabajadores con indicación de los criterios de selección afectados? Si la empresa despide a esos 15 trabajadores sin nuevo ERE, ¿habrá demandas individuales con alegación de falta de justificación de los criterios de selección? ¿Autoriza la sentencia a la aplicación parcial de un ERE y, por consiguiente, a una decisión de la empresa que, en puridad jurídica, no ha sido objeto de negociación durante el período de consultas?

Mis dudas se refuerzan aún más si reparamos que cuando la LRJS ha querido introducir, aunque sea en un procedimiento distinto, la posibilidad de que la autoridad judicial modifique la decisión empresarial así lo ha hecho de forma expresa. Tal ocurre en el art. 108, mientras que no se da la misma situación en el art. 124. Recuérdese que el art. 108, que versa sobre la calificación del despido por la sentencia dispone que “En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al artículo 238”; mientras, en el art. 124.11 sólo se dispone que “La sentencia declarará no ajustada a Derecho la decisión extintiva cuando el empresario no haya acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva”.  

6. Es partir de la página 62 del texto de la sentencia cuando el TS entra en el estudio del recurso empresarial, tras recordar cuál era la normativa aplicable en el momento en que se inició el conflicto, es decir el art. 51 de la LET en versión de la Ley 3/2012 y el RD 801/2011, sin olvidar añado yo ahora el art. 124 de la LRJS. Y la sentencia va directamente al problema suscitado y afirma de manera clara y contundente que el recurso “merece favorable acogida”…

La Sala, en tono muy formalista, considera que la valoración y enjuiciamiento sobre los criterios de selección es una decisión “con efectos directa y primordialmente colectivos”, por lo que no puede entrar, no puede referirse “al análisis concreto y minucioso de cada una de las situaciones particulares de los trabajadores individualmente afectados” (con confusión a mi parecer, al igual que ocurre en el recurso empresarial, entre cuáles son los criterios de selección, el respeto a las preferencias que pudiera haber, y la necesidad de que su conocimiento real – y no formal – posibilite una auténtica y útil negociación durante el período de consultas). Llevando la resolución del conflicto al terreno de las situación individual de cada trabajador, y no al de la negociación durante el período de consultas y con el obligado respeto al principio de buena fe negocial, la Sala enfatiza que hacer un análisis jurídico distinto del que ella efectúa y permitir el análisis de cada concreta situación individual  (incurriendo nuevamente en la confusión anterior) transformaría el conflicto colectivo en uno plural, “vaciando de contenido uno de los principales – si no el principal – objetivos que persigue esta institución jurídica, cual es la de posibilitar la viabilidad de la actividad empresarial y la pervivencia del resto de puestos de trabajo de la empresas, y ampliaría en contra de la Ley (art. 124 LRJS), los limitados objetivos (numerus clausus) de este procedimiento”.

Dicho con sinceridad, no alcanzo a ver qué tiene que ver el respeto de la buena fe negocial durante el período de consultas, que a mi parecer y al del TSJ no se respetó, con la declaración que efectúa solemnemente ahora el TS sobre el objetivo de la reforma laboral en este punto, ya que el cumplimiento de la legalidad también es un objetivo claro y declarado, y aunque no lo fuera esta en el ADN del ordenamiento jurídico, de la reforma laboral.

La Sala es consciente de la importancia práctica que puede tener su decisión en punto a remitir a los trabajadores afectados al proceso individual para conseguir una sentencia favorable a sus intereses y que declare el carácter no ajustado a derecho de la decisión empresarial por tener ese trabajador preferencia sobre otros que no fueron afectados (insisto en la importancia de la palabra “preferencias”), y añado yo ahora que no sé si es consciente de los problemas reales y prácticos que se pueden plantear en los juicios por despidos individuales, por la obligada necesidad de traer al proceso a los trabajadores afectados y que pudieran ser, pues, despedidos si se reconoce la improcedencia del despido (el riesgo de una situación de tensión permanente en la plantilla no es algo desdeñable si las demandas presentadas y las que se presenten intentan demostrar que el trabajador afectado por el despido fue tratado sin causa de peor condición que otros trabajadores de la plantilla y la sentencia que así lo acoja tiene impacto sobre la decisión de la empresa de despedir a otro trabajador inicialmente no afectado por el conflicto), pero no se apea de su planteamiento y entiende que deberá ser en el proceso individual (serán muchos los que se pongan en marcha, sin duda), y tras  la comunicación del despido por la empresa al trabajador con indicación de la causa,  “donde se plantee y analice con precisión el cumplimiento o incumplimiento” de aquello que dispone el art. 51.2 de la LET, es decir  “los criterios tenidos en cuenta para la selección de los trabajadores afectados”, criterios que en razón de la dimensión colectiva del procedimiento “no pudieron tenerse en cuneta con el rigor y el detalle necesarios durante el período de consultas ni, consecuentemente en la propia decisión final del empleador que acordó el despido colectivo”. El núcleo duro de la argumentación se encuentra a mi aparecer en la tesis de que los criterios de selección, y en concreto el de evaluación continua, tenían un claro componente genérico”, y de ahí que “sólo resultaba posible examinar en su plasmación individual, mediante la comprobación, caso por caso, de su concurrencia”.  De prosperar esta tesis en nuevas sentencias, el cumplimiento formal de las reglas, la “apariencia de legalidad” puede llevar a situaciones de desprotección de la parte trabajadora durante el período de consultas, por no realizarse el mismo en condiciones adecuadas (total o parcialmente) para conseguir los objetivos marcados por la normativa aplicable.   

Hubiera bastado a mi parecer, y siempre desde la perspectiva de la tesis defendida por la mayoría de la Sala, que la estimación del recurso respecto a los criterios de selección hubiera acabado aquí y haber pasado ya al examen de la causa económica alegada por el Ayuntamiento para proceder a los despidos (en la que, recuerdo, no entró la sentencia de instancia). Pero no ha sido así ya que la Sala trata de reforzar su tesis con la argumentación de que sí se explicó primero y aplicó después uno de los criterios de selección elegidos por la empresa, y también, apoyándose en el informe del Ministerio Fiscal, que “no toda” la negociación se llevó a cabo con mala fe por parte empresarial, en estrecha relación con la selección, negociación y aplicación del criterio de la edad, lo que, dicho de otra forma significa que se acepta “trocear” la buena fe negocial a lo largo del procedimiento, así como también aceptar, y esto ya es realmente importante, que habrá que valorar la importancia mayor o menor de la mala fe durante la negociación, aceptando la Sala la tesis del Ministerio Fiscal de que no puede aceptarse la no  conformidad a derecho de toda la decisión empresarial cuando algunos despidos (que se han cuantificado en 130) se han llevado a cabo “en base a criterios indiscutibles (e indiscutidos, añadimos nosotros) como sucede con el de la edad”. Es decir, si se ha negociado “de buena fe” durante una parte del procedimiento, y según el tribunal esta parte es “superior” (¿cómo se calcula?) a la que se ha practicado “con mala fe”, la conclusión es que prima “lo bueno” sobre “lo malo”. No encuentro esta tesis reflejada en la normativa aplicable, y aquí entraríamos en el debate de la “creación judicial del derecho” y sus límites.  

La Sala sustenta sus tesis tanto en los hechos probados de instancia como en la defensa de la tesis “formalista”, también aceptada por el TSJ andaluz para negar la nulidad de los despidos, de cumplimiento por parte de la empresa de las obligaciones formales impuestos en el art. 51.2 de la LET en cuanto a la información a facilitar a los representantes de los trabajadores, aunque no parece importarle, y es lógico si defiende la tesis contraria, que haya quedado debida y exhaustivamente probado en instancia que una parte, como mínimo, de los criterios de selección planteados por la empresa no se ajustaron a la realidad y nunca se aplicaron en el procedimiento de selección de los trabajadores afectados. El TS acepta que una parte de los criterios de selección (la edad) fue plenamente válida porque dicho criterio llevó a no aplicar ya a las personas afectadas el más polémico de “evaluación continua”. Por cierto, la Sala sí se apoya en la petición subsidiaria del recurso aunque sólo analice, teóricamente, el cumplimiento de las reglas generales sobre los criterios de selección, ya que critica que el TSJ no tomara en consideración (sí lo hizo a mi parecer aunque la conclusión a la que llegó fue distinta a la del TS) “que muchos otros (más de 130) de los afectados, como resalta el Ayuntamiento en la petición subsidiaria de su recurso, ni siquiera habían sido sometidos a evaluación alguna porque el criterio para su selección sólo había sido el de la edad”.  

7. La aceptación del recurso del Ayuntamiento sobre la validez de los criterios de selección de los trabajadores afectados, o mejor dicho y por decirlo con las propias palabras de la sentencia (que no abonan precisamente a mi parecer la bondad de la tesis por ella defendida) “de la suficiencia y adecuación a derecho de los criterios de selección comunicados a los representantes de los trabajadores, y sin perjuicio de las eventuales reclamaciones individuales de los afectados…”, permite entrar en el conocimiento de las causas económicas que llevaron al Ayuntamiento a adoptar su decisión.

La Sala se remite al contenido de la sentencia de instancia y a la síntesis efectuada por el propio TS para concluir que de los datos aportados, y mantenidos inalterados, se desprende “incuestionablemente” la concurrencia de la causa económica prevista en la disposición adicional vigésima de la LET, por lo que procede a estimar el recurso y declarar la conformidad a derecho de la decisión adoptada, sin entrar en el análisis “de la hipotética existencia de un grupo empresarial formado por el Ayuntamiento y algunas de las sociedades participadas”.

Está por ver, y me remito a los comentarios iniciales de este texto, si el informe de la Cámara de cuentas llevará a algunas de las inicialmente partes demandantes a explorar la vía de la “revisión de sentencias firmes” regulada en el art. 236 de la LRJS (“1. Contra cualquier sentencia firme dictada por los órganos del orden jurisdiccional social y contra los laudos arbitrales firmes sobre materias objeto de conocimiento del orden social, procederá la revisión prevista en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por los motivos de su artículo 510 y por el regulado en el apartado 3 del artículo 86, de la presente Ley. La revisión se solicitará ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo”), en el bien entendido que la Sala de lo Social del TS ha puesto de manifiesto en reiteradas ocasiones “el carácter excepcional y extraordinario del proceso de revisión de sentencias firmes proclamado tanto por la jurisprudencia constitucional como por la de esta Sala de lo Social” (véase, por todas, la sentencia de 8 de mayo de 2014, de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas).

8. Una vez explicada y analizada la sentencia, procede ahora entrar en el examen del voto particular, aun cuando ya he ido apuntando parcialmente sus tesis a lo largo de mi anterior explicación. El núcleo duro, la tesis principal del voto, se sitúa en la imposibilidad de llevar a cabo un auténtico proceso negociador que permitiera llegar a acuerdos con la empresa, en cuanto que la aportación meramente formal de los criterios de selección, y en modo alguno real como se acredita en los hechos probados de la sentencia de instancia, impide a la representación de los trabajadores una negociación “en tiempo y forma útil” (tesis de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la aplicación de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativaa la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refierena los despidos colectivos, y en concreto sobre el funcionamiento del período de consultas), y de ahí que la decisión empresarial no pueda calificarse sólo de no ajustada a derecho sino que hubiera debido declararse su nulidad de pleno de pleno derecho “por inexistencia real de la posibilidad de verdadera negociación”.

Con carácter subsidiario, pero a mi parecer con igual trascendencia jurídica que el primero, el voto rechaza que las posibles lagunas que hubiere en los criterios genéricos de selección puedan remediarse o subsanarse en los proceso individuales a los que se verán abocados los trabajadores tras la sentencia, en cuanto que la normativa vigente (art. 124 LRJS) reserva ese proceso para debatir sobre la regularidad de la aplicación empresarial “de las preferencias atribuidas a determinados trabajadores”, pero en modo alguno al debate sobre los criterios utilizados por la empresa. El voto particular se acerca a la realidad del orden jurisdiccional social y pone de manifiesto cuáles pueden ser los efectos colaterales de la sentencia, es decir la carga de trabajo de los juzgados de lo social y después del TSJ por la presentación de numerosas demandas, y posiblemente de bastantes recursos de suplicación, en que deberá demandarse a otros trabajadores que el demandante considere que tienen “menos méritos que él” para permanecer en la empresa, entrando en un terreno complejo de resolución judicial que tiene el riesgo de “desigualdades y de inseguridad jurídica”. En modo alguno, tesis del voto con la que concuerdo, cabe configurar el proceso individual de despido “como un cauce de subsanación de unos criterios inespecíficos de selección de los trabajadores afectados por la decisión colectiva empresarial y para poder controlar judicialmente la regularidad de la misma”.  

El voto se sustenta en los hechos probados de instancia, a los que me he referido con anterioridad, para apoyar su tesis, y en cuanto a la argumentación jurídica, además de defender como consecuencia de lo anterior que se vulneró el deber de buena fe negocial (que no puede “trocearse” a voluntad de las partes) acude también a la normativa internacional, en concreto al Convenio número 158 de la OIT sobre extinción de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, para poner de manifiesto que el art. 4 “exige de modo perentorio que no se podrá término a una relación de trabajo a menos que exista causa justificada basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”.

El voto particular enfatiza la importancia, y tiene apoyo en la normativa entonces aplicable, el RD 801/2011, de cumplirse por parte empresarial la obligación de aportar, en el inicio del período de consultas, la relación nominativa de los trabajadores afectados “o, en su caso, concreción de los criterios tenidos en cuenta para designar a los mismos y período a lo largo del cual está previsto efectuar las extinciones de los contratos de trabajo” (la normativa vigente en la actualidad, el RD 1483/2012, art. 3 se refiere a  “Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos”, no bastando a mi parecer el cumplimiento meramente formal porque vaciaría de contenido real el período de consultas),

En apoyo de su tesis cita diversas sentencias dictadas por la Sala, y votos particulares, para inmediatamente argumentar que rechaza “totalmente” la tesis de la sentencia de no haber quedado acreditado que los criterios utilizados por la empresa supongan “un trato desigual de todo el colectivo afectado respecto al resto de los trabajadores del Ayuntamiento”, cuando quedó debidamente probado que las decisiones sobre la “evaluación continua” no se basaron en ningún criterio objetivo sino en puras decisiones subjetivas de los responsables de cada delegación. Es cierto que los criterios presentado por la empresa hacían referencia a la evaluación continua, con toma en consideración de la mayor competencia técnica, formación, experiencia y polivalencia, pero, además de la no aplicación real de los mismos en la práctica, en ningún momento tales criterios generales se acompañaron de “baremos o  bases para determinar la evaluación por los distintos responsables”, y apoya su tesis en la jurisprudencia contencioso-administrativa (sentencia TS de 3 de marzo de2009) de aceptación de un concepto jurídico indeterminado para determinar la experiencia profesional que pueda ser valorada como mérito en fase de concurso de un proceso selectivo “siempre que se cumpla esta exigencia: que el contexto en que figure dicho concepto indeterminado ofrezca elementos bastantes para acotar los límites de su individualización”. La conclusión del voto es que la parte empleador, Administración Pública, no respetó los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad por la actuación totalmente arbitraria en la selección del personal despedido, no teniéndose en cuenta tales principios “que son esenciales y exigibles para el acceso a las diversas formas de empleo público… para determinar a la inversa quienes debían resultar directamente afectados por la extinción contractual colectiva”.     

9. Buena lectura de la sentencia de un conflicto jurídico y social que sin duda continuará una vez finalizado el período vacacional judicial y que espero, este es mi deseo pero no estoy seguro de que se cumpla, que no deje demasiadas secuelas en términos de conflictos personales entre los trabajadores despedidos y los que siguen prestando sus servicios en el ayuntamiento, pues no hay duda de que varios de estos últimos habrán de ser demandados en las demandas individuales.