5. La parte
empresarial solicitó el 26 de marzo “Aclaración de la sentencia”, invocando la posible
lesión del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de
la CE, con base en lo dispuesto en el art. 267 de la Ley orgánica del poder
judicial (“1. Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien
después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar
cualquier error material de que adolezcan. 2. Las aclaraciones a que se refiere
el apartado anterior podrán hacerse de oficio dentro de los dos días hábiles
siguientes al de la publicación de la resolución, o a petición de parte o del
Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo, siendo en este caso
resuelta por el tribunal dentro de los tres días siguientes al de la
presentación del escrito en que se solicite la aclaración”) y art. 214 y 125 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil. La estrategia empresarial (quizás, pero esta es
sólo una hipótesis de trabajo muy personal, al objeto de dejar abierta una vía
argumental en el que basar parte del recurso de casación, planteando la
estimación parcial de los despidos efectuados) planteaba que el fallo de la
sentencia, “de estimación parcial de las demandas…. pudiera no resultar claro”,
y pedía al TSJ que “aclarara” la sentencia para que “clarificara” si la
estimación parcial de las demandas se refería a que “considera ajustada a
derecho la aplicación del criterio de la edad como primer criterio de selección
de los trabajadores afectados por los despidos y no ajustada a derecho la
aplicación del segundo criterio (el criterio de evaluación continua), basando
su petición de “aclaración” en diversas manifestaciones contenidas en los
fundamentos jurídicos de la sentencia, “de las que se desprende que la Sala
considera que el criterio de la edad ha sido correctamente aplicado” y
concluyendo que “si el fallo de la sentencia no se interpretase en los términos
expuestos, el mismo podría resultar contradictorio con su Fundamentación
Jurídica, en los términos expuestos” (fina estrategia empresarial que hace
decir a la Sala algo que fue valorado de una determinada manera pero que no fue
tomado en consideración en el fallo porque la buena fe negocial no se puede
“trocear”, a mi parecer, según que la hayas practicado en una parte del
procedimiento de despido colectivo -- algo ciertamente que también estaría por
ver si se atiende a las críticas y alegaciones de las demandantes—y en otras
no).
La solicitud
de aclaración de la sentencia fue desestimada por auto de 2 de abril, con rechazo de la tesis
argumental defendida por la parte empresarial y con argumentación, correcta a
mi parecer como ya he expuesto, de que la buena fe empresarial durante el
procedimiento negociador del período de consultas no se puede “trocear”. El auto reprocha a la parte empresarial que
en realidad no pretenda una aclaración de la sentencia, sino que se entre en el
fondo de la decisión adoptada, y recuerda que el fallo estima parcialmente las demandas
“porque no se atiende a su primera solicitud de nulidad del ERE”, expediente
que “en su totalidad se declara no ajustada a derecho”. La Sala ha debido conocer
y resolver, es obvio pero ahora lo recuerda, de un procedimiento de impugnación
de un despido colectivo, y el hecho de haber apreciado la inexistencia de buena
fe en la negociación del período de consultas “… afecta a todo el procedimiento
de despido colectivo, por lo que la declaración de no ajustado a derecho,
incide en la totalidad de los trabajadores afectados por la medida extintiva”.
6. De las 80
páginas que consta el texto de la sentencia que he podido leer sólo algo más
de12 están dedicadas a sus fundamentos jurídicos, el mismo número de las del
voto particular.
A) La
sentencia debe pronunciarse sobre los cuatro recursos de casación interpuestos
por la representación unitaria del personal y diversas organizaciones
sindicales por una parte en los que solicitan la declaración de nulidad de la
decisión empresarial, mientras que el del Ayuntamiento solicita tanto la
revisión de los hechos probados en instancia como la declaración de conformidad
a derecho de su decisión, por lo que será el primer (y único) recurso analizado
por el TS ya que será aceptadas sus
tesis de infracción por parte de la sentencia de instancia de la normativa y de
la jurisprudencia aplicable (art. 207 e de la LRJS). Del extenso recurso de la parte empresarial
(en el fundamento jurídico cuarto se explica que dedica “casi 38 folios” a
argumentar la infracción del art. 51.2 de la LET) la revisión solicitada de los
hechos no prosperará (petición de cambio de la referencia a “facilitarles el
informe de valoración” por “facilitarles la información solicitada sobre los
criterios de selección”, y adición de dos nuevos hechos sobre existencia de
“informes verbales no escritos” elaborados con regularidad por la delegación de
medio ambiente sobre valoración del personal, y constatación de que la empresa
había solicitado a la representación de personal que aportaran propuestas sobre
criterios de selección alternativos, “negándose los representantes de los
trabajadores en diversas ocasiones a señalar ningún criterio de selección
alternativo”) porque de una parte no queda evidenciado el error invocado y por
otra son consideradas intrascendentes para la resolución del caso. La Sala
pone, eso sí, el acento en relativizar la importancia de la desestimación de
esta revisión solicitada, ya que no afectará a su valoración jurídica,
enfatizando ahora (fundamento jurídico tercero) que “el hecho relevante –
cierto y acreditado – para el objeto del proceso colectivo, como luego
tendremos oportunidad de comprobar, es que la empleadora, durante el período de
consultas, les comunicó aquellos otros criterios generales que sustentarían las
posteriores designaciones individuales”.
B) ¿Cuál es
la argumentación del recurso para defender la validez de la decisión
empresarial? De la lectura de los fundamentos jurídicos segundo y cuarto puedo
efectuar esta síntesis:
a) En primer
lugar, la vulneración del art. 51.2 de la LET, en concreto con respecto a los “criterios tenidos en cuenta para la
designación de los trabajadores afectados por los despidos”, argumentándose que
la doctrina jurisprudencial entiende que el procedimiento de despidos
colectivos “es un numerus clausus, siendo en los procedimientos de despidos
individuales donde hay que discutir acerca de los criterios de selección de los
trabajadores afectados”, y también considera vulnerada dicha doctrina en su
interpretación de “la buena fe en la negociación y la arbitrariedad”. Para la
recurrente, la empresa cumplió con las obligaciones impuestas por la normativa
aplicable en cuanto que aportó toda la documentación legalmente exigida y en
especial, entrando en el debate concreto de uno de los puntos conflictivos de
las demandas y de la posterior sentencia, “porque igualmente les comunicó en
detalle (a la representación trabajadora) los criterios generales de
determinación o selección de los trabajadores afectados por la extinción
colectiva”.
Es decir, el
planteamiento empresarial gira alrededor de la justeza formal de los criterios
de selección y selecciona, valga la redundancia, un fragmento del art. 51.2 que
considera favorable a su tesis, olvidando, supongo que porque no interesa a su
planteamiento y dejando de lado que el TSJ sí se había pronunciado al respecto
aunque sin apoyo en la normativa internacional y europea (crítica que efectué
en el comentario de la sentencia), que la normativa aplicable también dispone
que “La consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá
versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos
colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas
sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de
formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad”, y que
difícilmente, por no decir que es imposible, se va a cumplir el objetivo
perseguido por la normativa europea y española si no se puede discutir de los
criterios reales de selección, ya sea de todos o de una parte de los mismos,
como ha ocurrido en el caso enjuiciado a mi parecer y al del TSJ, porque son
ocultados por la parte empresarial, aunque la apariencia formal sea de que se
han presentado (tal será el argumento central también del voto
particular).
b) Este
argumento será el único sobre el que se pronunciará, favorablemente, el TS, por
lo que no entrará a examinar la argumentación subsidiaria de petición de
estimación parcial de la demanda por entender (recuerdo lo dicho antes con
ocasión del escrito de aclaración) que la Sala del TSJ consideraba conforme a
derecho los despidos producidos en aplicación del criterio de la edad. En apoyo
de su tesis la recurrente traía a colación una sentencia del TSJ de las Islas Canarias (sede Las Palmas) de 26 de febrerode 2013 que se había pronunciado en sentido favorable a la estimación parcial
de la demanda, sentencia que mereció una crítica por mi parte en los siguientes
términos:
“H) Es en el
último fundamento jurídico de la sentencia, noveno, donde la Sala adopta una
decisión de mucha importancia y que me suscita muchas dudas jurídicas de encaje
en el marco normativo vigente (no sólo el actual sino el vigente en el momento
en que se sustanció el conflicto).
La Sala cita
textualmente el art. 124.9 de la LRJS y acepta que el precepto no contempla la
posibilidad de un pronunciamiento parcialmente estimatorio, pero para la Sala
ninguna duda suscita su admisión” (sinceramente, a mí me lo suscita y mucho).
En apoyo de su tesis trae a la doctrina procesalista, con carácter general, y
el RD 801/2011, artículo 15.2, que en efecto permitía la estimación parcial de
la solicitud “cuando, acreditada la causa extintiva, en la documentación
obrante en el expediente no quede suficientemente justificada la razonabilidad
del número de extinciones pretendido". Sólo que hay un pequeño, o gran
problema u objeción a la tesis de la Sala, cual es que el RD 801/2011 preveía
esa posibilidad para un supuesto de autorización administrativa del ERE y no de
resolución judicial como el que se plantea a partir de la reforma de 2012.
Repárese
además en los problemas que puede plantear la ejecución de una sentencia como
la examinada en esta entrada, dado que el fallo es, como queda dicho de
estimación parcial, declarando la Sala “conforme a Derecho el despido por
causas productivas y económicas de quince trabajadores de los centros de la
provincia de Las Palmas”, y declarando “no ajustado a Derecho el despido de
trabajadores en los centros de la provincia de Las Palmas en cuanto exceda de dicho
número”. ¿Podrá la empresa seleccionar libremente a qué trabajadores despide?
¿Con qué criterios? ¿Será necesario presentar un nuevo ERE para despedir a 15
trabajadores con indicación de los criterios de selección afectados? Si la
empresa despide a esos 15 trabajadores sin nuevo ERE, ¿habrá demandas
individuales con alegación de falta de justificación de los criterios de
selección? ¿Autoriza la sentencia a la aplicación parcial de un ERE y, por
consiguiente, a una decisión de la empresa que, en puridad jurídica, no ha sido
objeto de negociación durante el período de consultas?
Mis dudas se
refuerzan aún más si reparamos que cuando la LRJS ha querido introducir, aunque
sea en un procedimiento distinto, la posibilidad de que la autoridad judicial
modifique la decisión empresarial así lo ha hecho de forma expresa. Tal ocurre
en el art. 108, mientras que no se da la misma situación en el art. 124.
Recuérdese que el art. 108, que versa sobre la calificación del despido por la
sentencia dispone que “En caso de improcedencia del despido por no apreciarse
que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero
constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las
partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la
gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la
imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario
podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza
de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya
efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia
del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días
siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la
sentencia de despido, conforme al artículo 238”; mientras, en el art. 124.11
sólo se dispone que “La sentencia declarará no ajustada a Derecho la decisión
extintiva cuando el empresario no haya acreditado la concurrencia de la causa
legal indicada en la comunicación extintiva”.
6. Es partir
de la página 62 del texto de la sentencia cuando el TS entra en el estudio del
recurso empresarial, tras recordar cuál era la normativa aplicable en el
momento en que se inició el conflicto, es decir el art. 51 de la LET en versión
de la Ley 3/2012 y el RD 801/2011, sin olvidar añado yo ahora el art. 124 de la
LRJS. Y la sentencia va directamente al problema suscitado y afirma de manera
clara y contundente que el recurso “merece favorable acogida”…
La Sala, en
tono muy formalista, considera que la valoración y enjuiciamiento sobre los
criterios de selección es una decisión “con efectos directa y primordialmente
colectivos”, por lo que no puede entrar, no puede referirse “al análisis concreto
y minucioso de cada una de las situaciones particulares de los trabajadores
individualmente afectados” (con confusión a mi parecer, al igual que ocurre en
el recurso empresarial, entre cuáles son los criterios de selección, el respeto
a las preferencias que pudiera haber, y la necesidad de que su conocimiento
real – y no formal – posibilite una auténtica y útil negociación durante el
período de consultas). Llevando la resolución del conflicto al terreno de las
situación individual de cada trabajador, y no al de la negociación durante el
período de consultas y con el obligado respeto al principio de buena fe
negocial, la Sala enfatiza que hacer un análisis jurídico distinto del que ella
efectúa y permitir el análisis de cada concreta situación individual (incurriendo nuevamente en la confusión
anterior) transformaría el conflicto colectivo en uno plural, “vaciando de
contenido uno de los principales – si no el principal – objetivos que persigue
esta institución jurídica, cual es la de posibilitar la viabilidad de la
actividad empresarial y la pervivencia del resto de puestos de trabajo de la
empresas, y ampliaría en contra de la Ley (art. 124 LRJS), los limitados
objetivos (numerus clausus) de este procedimiento”.
Dicho con
sinceridad, no alcanzo a ver qué tiene que ver el respeto de la buena fe
negocial durante el período de consultas, que a mi parecer y al del TSJ no se
respetó, con la declaración que efectúa solemnemente ahora el TS sobre el
objetivo de la reforma laboral en este punto, ya que el cumplimiento de la
legalidad también es un objetivo claro y declarado, y aunque no lo fuera esta
en el ADN del ordenamiento jurídico, de la reforma laboral.
La Sala es
consciente de la importancia práctica que puede tener su decisión en punto a
remitir a los trabajadores afectados al proceso individual para conseguir una
sentencia favorable a sus intereses y que declare el carácter no ajustado a
derecho de la decisión empresarial por tener ese trabajador preferencia sobre
otros que no fueron afectados (insisto en la importancia de la palabra
“preferencias”), y añado yo ahora que no sé si es consciente de los problemas
reales y prácticos que se pueden plantear en los juicios por despidos
individuales, por la obligada necesidad de traer al proceso a los trabajadores
afectados y que pudieran ser, pues, despedidos si se reconoce la improcedencia
del despido (el riesgo de una situación de tensión permanente en la plantilla
no es algo desdeñable si las demandas presentadas y las que se presenten
intentan demostrar que el trabajador afectado por el despido fue tratado sin
causa de peor condición que otros trabajadores de la plantilla y la sentencia
que así lo acoja tiene impacto sobre la decisión de la empresa de despedir a
otro trabajador inicialmente no afectado por el conflicto), pero no se apea de
su planteamiento y entiende que deberá ser en el proceso individual (serán
muchos los que se pongan en marcha, sin duda), y tras la comunicación del despido por la empresa al
trabajador con indicación de la causa,
“donde se plantee y analice con precisión el cumplimiento o
incumplimiento” de aquello que dispone el art. 51.2 de la LET, es decir “los criterios tenidos en cuenta para la
selección de los trabajadores afectados”, criterios que en razón de la
dimensión colectiva del procedimiento “no pudieron tenerse en cuneta con el
rigor y el detalle necesarios durante el período de consultas ni,
consecuentemente en la propia decisión final del empleador que acordó el
despido colectivo”. El núcleo duro de la argumentación se encuentra a mi
aparecer en la tesis de que los criterios de selección, y en concreto el de
evaluación continua, tenían un claro componente genérico”, y de ahí que “sólo
resultaba posible examinar en su plasmación individual, mediante la comprobación,
caso por caso, de su concurrencia”. De
prosperar esta tesis en nuevas sentencias, el cumplimiento formal de las
reglas, la “apariencia de legalidad” puede llevar a situaciones de
desprotección de la parte trabajadora durante el período de consultas, por no
realizarse el mismo en condiciones adecuadas (total o parcialmente) para conseguir
los objetivos marcados por la normativa aplicable.
Hubiera
bastado a mi parecer, y siempre desde la perspectiva de la tesis defendida por
la mayoría de la Sala, que la estimación del recurso respecto a los criterios
de selección hubiera acabado aquí y haber pasado ya al examen de la causa económica
alegada por el Ayuntamiento para proceder a los despidos (en la que, recuerdo,
no entró la sentencia de instancia). Pero no ha sido así ya que la Sala trata
de reforzar su tesis con la argumentación de que sí se explicó primero y aplicó
después uno de los criterios de selección elegidos por la empresa, y también,
apoyándose en el informe del Ministerio Fiscal, que “no toda” la negociación se
llevó a cabo con mala fe por parte empresarial, en estrecha relación con la
selección, negociación y aplicación del criterio de la edad, lo que, dicho de
otra forma significa que se acepta “trocear” la buena fe negocial a lo largo
del procedimiento, así como también aceptar, y esto ya es realmente importante,
que habrá que valorar la importancia mayor o menor de la mala fe durante la
negociación, aceptando la Sala la tesis del Ministerio Fiscal de que no puede
aceptarse la no conformidad a derecho de
toda la decisión empresarial cuando algunos despidos (que se han cuantificado
en 130) se han llevado a cabo “en base a criterios indiscutibles (e
indiscutidos, añadimos nosotros) como sucede con el de la edad”. Es decir, si
se ha negociado “de buena fe” durante una parte del procedimiento, y según el
tribunal esta parte es “superior” (¿cómo se calcula?) a la que se ha practicado
“con mala fe”, la conclusión es que prima “lo bueno” sobre “lo malo”. No
encuentro esta tesis reflejada en la normativa aplicable, y aquí entraríamos en
el debate de la “creación judicial del derecho” y sus límites.
La Sala
sustenta sus tesis tanto en los hechos probados de instancia como en la defensa
de la tesis “formalista”, también aceptada por el TSJ andaluz para negar la
nulidad de los despidos, de cumplimiento por parte de la empresa de las
obligaciones formales impuestos en el art. 51.2 de la LET en cuanto a la
información a facilitar a los representantes de los trabajadores, aunque no
parece importarle, y es lógico si defiende la tesis contraria, que haya quedado
debida y exhaustivamente probado en instancia que una parte, como mínimo, de
los criterios de selección planteados por la empresa no se ajustaron a la
realidad y nunca se aplicaron en el procedimiento de selección de los
trabajadores afectados. El TS acepta que una parte de los criterios de selección
(la edad) fue plenamente válida porque dicho criterio llevó a no aplicar ya a
las personas afectadas el más polémico de “evaluación continua”. Por cierto, la
Sala sí se apoya en la petición subsidiaria del recurso aunque sólo analice, teóricamente,
el cumplimiento de las reglas generales sobre los criterios de selección, ya
que critica que el TSJ no tomara en consideración (sí lo hizo a mi parecer
aunque la conclusión a la que llegó fue distinta a la del TS) “que muchos otros
(más de 130) de los afectados, como resalta el Ayuntamiento en la petición
subsidiaria de su recurso, ni siquiera habían sido sometidos a evaluación
alguna porque el criterio para su selección sólo había sido el de la edad”.
7. La
aceptación del recurso del Ayuntamiento sobre la validez de los criterios de
selección de los trabajadores afectados, o mejor dicho y por decirlo con las
propias palabras de la sentencia (que no abonan precisamente a mi parecer la
bondad de la tesis por ella defendida) “de la suficiencia y adecuación a
derecho de los criterios de selección comunicados a los representantes de los
trabajadores, y sin perjuicio de las eventuales reclamaciones individuales de
los afectados…”, permite entrar en el conocimiento de las causas económicas que
llevaron al Ayuntamiento a adoptar su decisión.
La Sala se
remite al contenido de la sentencia de instancia y a la síntesis efectuada por
el propio TS para concluir que de los datos aportados, y mantenidos
inalterados, se desprende “incuestionablemente” la concurrencia de la causa
económica prevista en la disposición adicional vigésima de la LET, por lo que
procede a estimar el recurso y declarar la conformidad a derecho de la decisión
adoptada, sin entrar en el análisis “de la hipotética existencia de un grupo
empresarial formado por el Ayuntamiento y algunas de las sociedades
participadas”.
Está por
ver, y me remito a los comentarios iniciales de este texto, si el informe de la
Cámara de cuentas llevará a algunas de las inicialmente partes demandantes a
explorar la vía de la “revisión de sentencias firmes” regulada en el art. 236
de la LRJS (“1. Contra cualquier sentencia firme dictada por los órganos del
orden jurisdiccional social y contra los laudos arbitrales firmes sobre
materias objeto de conocimiento del orden social, procederá la revisión
prevista en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por los
motivos de su artículo 510 y por el regulado en el apartado 3 del artículo 86,
de la presente Ley. La revisión se solicitará ante la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo”), en el bien entendido que la Sala de lo Social del TS ha
puesto de manifiesto en reiteradas ocasiones “el carácter excepcional y
extraordinario del proceso de revisión de sentencias firmes proclamado tanto por
la jurisprudencia constitucional como por la de esta Sala de lo Social” (véase,
por todas, la sentencia de 8 de mayo de 2014, de la que fue ponente el
magistrado Fernando Salinas).
8. Una vez
explicada y analizada la sentencia, procede ahora entrar en el examen del voto
particular, aun cuando ya he ido apuntando parcialmente sus tesis a lo largo de
mi anterior explicación. El núcleo duro, la tesis principal del voto, se sitúa
en la imposibilidad de llevar a cabo un auténtico proceso negociador que
permitiera llegar a acuerdos con la empresa, en cuanto que la aportación
meramente formal de los criterios de selección, y en modo alguno real como se
acredita en los hechos probados de la sentencia de instancia, impide a la
representación de los trabajadores una negociación “en tiempo y forma útil”
(tesis de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre
la aplicación de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativaa la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refierena los despidos colectivos, y en concreto sobre el funcionamiento del período de
consultas), y de ahí que la decisión empresarial no pueda calificarse sólo de
no ajustada a derecho sino que hubiera debido declararse su nulidad de pleno de
pleno derecho “por inexistencia real de la posibilidad de verdadera negociación”.
Con carácter
subsidiario, pero a mi parecer con igual trascendencia jurídica que el primero,
el voto rechaza que las posibles lagunas que hubiere en los criterios genéricos
de selección puedan remediarse o subsanarse en los proceso individuales a los
que se verán abocados los trabajadores tras la sentencia, en cuanto que la
normativa vigente (art. 124 LRJS) reserva ese proceso para debatir sobre la
regularidad de la aplicación empresarial “de las preferencias atribuidas a
determinados trabajadores”, pero en modo alguno al debate sobre los criterios
utilizados por la empresa. El voto particular se acerca a la realidad del orden
jurisdiccional social y pone de manifiesto cuáles pueden ser los efectos
colaterales de la sentencia, es decir la carga de trabajo de los juzgados de lo
social y después del TSJ por la presentación de numerosas demandas, y posiblemente
de bastantes recursos de suplicación, en que deberá demandarse a otros
trabajadores que el demandante considere que tienen “menos méritos que él” para
permanecer en la empresa, entrando en un terreno complejo de resolución
judicial que tiene el riesgo de “desigualdades y de inseguridad jurídica”. En
modo alguno, tesis del voto con la que concuerdo, cabe configurar el proceso
individual de despido “como un cauce de subsanación de unos criterios inespecíficos
de selección de los trabajadores afectados por la decisión colectiva
empresarial y para poder controlar judicialmente la regularidad de la misma”.
El voto se
sustenta en los hechos probados de instancia, a los que me he referido con
anterioridad, para apoyar su tesis, y en cuanto a la argumentación jurídica,
además de defender como consecuencia de lo anterior que se vulneró el deber de
buena fe negocial (que no puede “trocearse” a voluntad de las partes) acude
también a la normativa internacional, en concreto al Convenio número 158 de la
OIT sobre extinción de la relación de trabajo por iniciativa del empleador,
para poner de manifiesto que el art. 4 “exige de modo perentorio que no se podrá
término a una relación de trabajo a menos que exista causa justificada basada
en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”.
El voto
particular enfatiza la importancia, y tiene apoyo en la normativa entonces
aplicable, el RD 801/2011, de cumplirse por parte empresarial la obligación de
aportar, en el inicio del período de consultas, la relación nominativa de los
trabajadores afectados “o, en su caso, concreción de los criterios tenidos en
cuenta para designar a los mismos y período a lo largo del cual está previsto efectuar
las extinciones de los contratos de trabajo” (la normativa vigente en la actualidad,
el RD 1483/2012, art. 3 se refiere a “Criterios
tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los
despidos”, no bastando a mi parecer el cumplimiento meramente formal porque
vaciaría de contenido real el período de consultas),
En apoyo de
su tesis cita diversas sentencias dictadas por la Sala, y votos particulares, para
inmediatamente argumentar que rechaza “totalmente” la tesis de la sentencia de
no haber quedado acreditado que los criterios utilizados por la empresa
supongan “un trato desigual de todo el colectivo afectado respecto al resto de
los trabajadores del Ayuntamiento”, cuando quedó debidamente probado que las
decisiones sobre la “evaluación continua” no se basaron en ningún criterio
objetivo sino en puras decisiones subjetivas de los responsables de cada
delegación. Es cierto que los criterios presentado por la empresa hacían referencia
a la evaluación continua, con toma en consideración de la mayor competencia técnica,
formación, experiencia y polivalencia, pero, además de la no aplicación real de
los mismos en la práctica, en ningún momento tales criterios generales se
acompañaron de “baremos o bases para
determinar la evaluación por los distintos responsables”, y apoya su tesis en
la jurisprudencia contencioso-administrativa (sentencia TS de 3 de marzo de2009) de aceptación de un concepto jurídico indeterminado para determinar la
experiencia profesional que pueda ser valorada como mérito en fase de concurso
de un proceso selectivo “siempre que se cumpla esta exigencia: que el contexto
en que figure dicho concepto indeterminado ofrezca elementos bastantes para
acotar los límites de su individualización”. La conclusión del voto es que la
parte empleador, Administración Pública, no respetó los principios constitucionales
de igualdad, mérito y capacidad por la actuación totalmente arbitraria en la selección
del personal despedido, no teniéndose en cuenta tales principios “que son
esenciales y exigibles para el acceso a las diversas formas de empleo público…
para determinar a la inversa quienes debían resultar directamente afectados por
la extinción contractual colectiva”.
9. Buena
lectura de la sentencia de un conflicto jurídico y social que sin duda
continuará una vez finalizado el período vacacional judicial y que espero, este
es mi deseo pero no estoy seguro de que se cumpla, que no deje demasiadas
secuelas en términos de conflictos personales entre los trabajadores despedidos
y los que siguen prestando sus servicios en el ayuntamiento, pues no hay duda
de que varios de estos últimos habrán de ser demandados en las demandas
individuales.
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