Análisis de las propuestas laborales de la CEOE “para mejorar el clima de negocios y el entorno empresarial”. Apuesta contra el diálogo social (y II).

G) La octava propuesta versa sobre los despidos colectivos y recoge nuevamente una antigua reivindicación empresarial manifestada desde el momento en que se comprobó que los jueves y magistrados de la jurisdicción social entraban a conocer, de acuerdo y con respeto (que nadie se olvide) a la normativa internacional, europea y estatal, del contenido de los documentos que deben aportarse por la parte empresarial al iniciarse el trámite preceptivo del período de consultas.

No volveré ahora a la discusión permanente sobre cuál es el grado de “intervencionismo judicial” que permite el marco legal y cuál era el objetivo de inicial del legislador en la reforma laboral de 2012 (reforzado en las reformas de 2013 y que ahora se concretan en la Ley 1/2014), porque de ello tratan muchos de mis comentarios a las sentencias del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional, Tribunales Superiores de Justicia y Juzgados de lo Social en materia de despidos colectivos (y también, aunque en mucha menor medida, de suspensiones de contratos y reducciones de jornadas). Sólo destaco ahora que la CEOE quiere una seguridad jurídica que impida de forma clara y terminante que pueda entrarse a conocer de los documentos aportados, y que tampoco pueda analizarse si aquellos documentos que la parte trabajadora entiende que hubieran debido presentarse y no lo ha hecho la parte empresarial  serían importantes para la resolución del caso.

La obsesión por la seguridad jurídica, o más exactamente “su seguridad jurídica” que acredita en este punto la CEOE se manifiesta en la petición de que la decisión de declarar nulo un despido colectivo debe ser reservada “… por su carácter máximo… a la ausencia del período de consultas y  a la violación de derechos fundamentales”. Obsérvese que la palabra “ausencia” deja fuera de la posible nulidad cualquier incumplimiento de la parte empresarial en punto a los documentos a presentar. Más claro: se está pidiendo una nueva “vuelta de tuerca” (expresión utilizada por la Cadena Ser al referirse a este documento) de la reforma laboral, para que desaparezcan referencias normativas que provocan “inseguridad jurídica”. Para la CEOE no debería ser objeto de nulidad, pues, ni la ausencia de documentación (¿y cómo saber entonces si el despido responde a las causas permitidas por el art. 51 de la LET?) ni las discrepancias que pudiera haber sobre el contenido concreto de los aportados, que corresponde al poder de dirección, se supone que bien utilizado, del empleador. A tal efecto, se propone modificar (y van..) la LRJS, en concreto su art. 124.9.

Por su claridad expositiva vale la pena reproducir el argumento empresarial: “Vincular la nulidad del despido colectivo a la falta de entrega de la documentación, especialmente cuando se trata de una documentación que puede conocer ámbitos importantes de discrecionalidad – “memoria explicativa de las causa del despido colectivo”, “toda la información necesaria para acreditar las causas motivadoras (…) que reglamentariamente se determine” -, es introducir a los procedimiento de regulación de empleo en un ámbito muy significativo de inseguridad jurídica”. Muy claro el objetivo perseguido, ¿verdad? Parece, nuevamente, que los “malos de la película” son los jueces y magistrados de la jurisdicción social… cuando no resuelven los conflictos de acuerdo al interés empresarial.

H) En materia de negociación colectiva hay dos propuestas (novena y décima) que parecen más bien propias de debates empresariales sobre cómo articular  la estructura de la negociación colectiva y cómo determinar la legitimación empresarial a los efectos de poder intervenir en las negociaciones que se lleven a cabo para la suscripción de convenios colectivos estatutarios.

No de otra forma cabe entender a mi parecer la propuesta de  modificación del art. 84.2 de la LET para reconocer mayor valor al convenio provincial ya que “por su proximidad a la empresa aporte la flexibilidad que la misma necesita para adaptarse a un mercado cambiante y competitivo”, pero, eso sí, sin alterar la importante modificación operada por la reforma laboral 2012 (y que está recurrida ante el TC) y por ello “respetando la prioridad aplicativa del convenio de empresa”. Me parece que hay aquí determinados intereses (¿corporativos?) de algunas organizaciones empresariales para defender sus espacios propios de negociación, aunque ello vaya en contra de las tesis que propugnan una disminución sustancial de la importancia de este ámbito territorial de negociación (ámbito que sigue siendo hoy día muy relevante ciertamente).

En cuanto a la legitimación para negociar, se trasluce de la propuesta la conflictividad manifestada en los últimos tiempos, y de la que han debido conocer los tribunales laborales, sobre qué sujetos pueden negociar y cuáles son las reglas de representatividad que deben cumplir, reglas que por otras parte están reguladas tanto en la disposición adicional sexta como en el art. 87 de la LET, si bien en caso de discrepancias entre sujetos empresariales la doctrina jurisprudencial ha otorgado valor al mutuo reconocimiento de las partes, tesis que parece querer rechazarse y con petición de aplicación únicamente de los requisitos previstos en el art. 87.3 de la LET. No alcanzo a entender exactamente, más allá de las polémicas empresariales internas, el alcance de la propuesta, en cuanto que los tribunales sí entran a conocer del cumplimiento de tales requisitos, y en caso de discrepancias sí admiten ciertamente el reconocimiento mutuo, pero esta tesis no altera en modo alguno la obligación de cumplimiento de la normativa y la obligación en su caso de quien impugne la válida constitución de la comisión negociadora de demostrar que tiene la condición de sujeto representativo y/o que algún sujeto negociador empresarial no cumple los requisitos para estar presente en la mesa negociadora.

Por fin, y sin explicación adicional alguna, la propuesta undécima consiste en modificar el art. 92 de la LET y “eliminar la extensión obligatoria de convenios”. ¿Cabe pensar que la CEOE apuesta por eliminar las posibilidades de regulación colectiva en sectores en donde, por la poca presencia organizada empresarial o sindical, no sea posible formalizar acuerdos y para los que la autoridad administrativa laboral competente puede ordenar, después de una detallada tramitación, la aplicación de otro existente? ¿Sería un intento de limitar, aun más, la regulación colectiva y mantener a un número no menospreciable de trabajadores bajo el manto única y exclusivamente de la relación individual? No parece que esta propuesta sea un buen camino para avanzar en el diálogo social, ¿verdad?

I)  La duodécima y decimotercera propuesta tienden a facilitar, siempre obviamente desde la perspectiva empresarial, el “fomento del emprendimiento”, y recuperan algunos planteamientos que ya estaban recogidos en documentos anteriores empresariales y de algunas fuerzas políticas, con propuestas de modificación del art. 82.3 de la LET y la incorporación de una nueva disposición transitoria a ese texto.

Con una redacción que es un “sí pero” y que de trasladarse a un texto normativo provocaría una clara inseguridad jurídica (de la que parece, si hemos de hacer caso a mi explicación anterior sobre los cambios en la regulación de los despidos colectivos, que la CEOE pretende evitar) se propone que los nuevos emprendedores con un número de trabajadores en plantilla inferior a seis queden excluidos de la aplicación del convenio colectivo sectorial que les fuere aplicable. Con una redacción que me suscita muchas dudas sobre  cómo manejan los redactores de la propuesta los conceptos de derecho necesario absoluto y relativo, y de si entienden perfectamente el alcance y contenido del art. 3 de la LET sobre la ordenación de las fuentes de la relación laboral, se deja la puerta abierta, tras afirmar insisto que no habrá convenio aplicable durante dos años, a que por pacto individual entre empleador y empleado se acuerde su aplicación (¿negociación individual en masa? ¿doctrina del TC al respecto?); también se afirma que esta propuesta lo es “sin perjuicio… de la aplicación del derecho necesario previsto en el ordenamiento laboral” (¿es que acaso alguien puede dudar de su obligada aplicación?) y de la posibilidad de pactar “las oportunas previsiones en los contratos individuales respecto a la aplicación futura, e incluso retroactiva, del convenio”. Una clara propuesta, en suma, para la individualización de las relaciones laborales (que ya existe en la vida real de numerosos centros de trabajo, aunque bajo el formal cumplimiento de la normativa convencional) en caso de puesta en marcha de un proyecto empresarial por un emprendedor autónomo que ocupe a menos de seis trabajadores.

La no aplicación del convenio colectivo iría acompañada de otra propuesta de no menor calado, que en síntesis puede concretarse en la no aplicación de la normativa sobre extinción causal del despido (extinción por libre voluntad del empleador, por decirlo de forma más clara, y cuando se considere oportuno). Durante un período de cinco años esta acausalidad de la extinción sería de aplicación para los empresarios autónomos incluidos en el art. 1 de la Ley 20/2007 del Estatuto del trabajoautónomo (“1. La presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. Esta actividad autónoma o por cuenta propia podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial”), siempre y cuando “empleen en promedio anual cinco o menos trabajadores por cuenta ajena”.

Además, y esto es particularmente importante (la seguridad jurídica de los trabajadores aquí no parece preocupar mucho a la parte empresarial, aunque me imagino que en un debate sobre la validez jurídica de la medida propuesta entraríamos en la discusión sobre “derechos” y “expectativas de derechos”) la nueva regulación se aplicaría no sólo a los contratos formalizados una vez que la misma estuviera en vigor, sino también a los contratos que ya estuvieran vigentes con anterioridad “y cuyos empresarios cumplan aquélla condición respecto al número de trabajadores en el último años”. ¿Se imaginan como serían las relaciones laborales en estas pequeñas empresas cuando se anunciara la tramitación parlamentaria de un proyecto de ley que incorporara tal previsión? Bueno, quizás no cabe imaginarlo porque es bien sabido que la vía para modificar la normativa laboral es desde hace bastante tiempo la del Real Decreto-Ley, cuya convalidación o tramitación como proyecto de ley depende de la voluntad del grupo mayoritario del Congreso que apoya al gobierno.

Por cierto, me he olvidado de dar cuenta del argumento empresarial para justificar la medida de libre extinción, que creo que es bastante contradictoria con aquello que teóricamente se pretende, ya que se trataría con tal medida de dar respuesta al “grave deterioro de nuestro mercado de trabajo” y con ello dar respuesta igualmente a “la necesidad urgente de fomentar el empleo”. ¿Libre extinción y fomento del empleo van de la mano? Permítanme que lo dude. 

No obstante, me parece que hay una clara desconexión entre esta propuesta y la primera que he explicado, y que muy probablemente demuestra que el documento ha sido redactado por varias personas, ya que tras esa gran proclamación de la acausalidad de la extinción sin fijación de plazo máximo para ello, se dice a continuación que la resolución del contrato puede producirse durante su transcurso, y a instancia de cualquiera de las partes, “en los mismos términos que se prevén en el artículo 14 del ET”. Cabe pensar pues, que la libre extinción sólo sería posible durante el período de un año que se propugna como general para todos los contratos indefinidos ordinarios, con el abono de la indemnización prevista en el art. 49 1 c) de la LET para los contratos de duración determinada (“Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato”), aunque desde luego la dicción del párrafo primero de la decimotercera propuesta no prevé limitación alguna de tiempo en cuanto a la extinción, algo que ciertamente chocaría de forma frontal con lo dispuesto en el Convenio núm. 158 de la OIT.

J) La décimocuarta propuesta trata de influir sobre la nueva regulación de las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social incluida en el RDL 16/2013, en concreto en lo relativo a los conceptos computables en la base de cotización  tras la nueva redacción del art. 109 de la Ley General de la Seguridad Social, y también se insiste en la reducción más generalizada de tales cotizaciones por el “impacto muy negativo en la competitividad (de las empresas)”, y nuevamente se pide, sin mayor concreción aquí, “aliviar la presión” y rebajar tales cotizaciones “en valores similares al resto de países de nuestro entorno”. Por cierto, conviene recordar que existe ya  un "Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el artículo 23 del Reglamento general sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social", de fecha 22 de mayo, en cuya introducción se afirma que “El apartado 2 de este artículo 23 sigue dedicado a los conceptos excluidos de la base de cotización, si bien ajustándose a los ahora previstos en el artículo 109.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y concretando algunos aspectos del alcance de su exclusión”, ajuste que demuestra la influencia que han tenido algunos sectores empresariales a la hora de readecuar el contenido del art. 109 LGSS. 

Para el documento empresarial parece que no exista el RDL 3/2014, de medidas urgentes de fomento del empleo y de la contratación indefinida, que ha instaurado la “tarifa plana” en todas las contrataciones indefinidas. ¿No es esta, ciertamente, una reducción importante de las cotizaciones empresariales por contingencias comunes a la Seguridad Social, que a partir de un cierto nivel salarial lleva incluso a que la aportación del trabajador sea superior a la del empleador?

K)  Sobre el absentismo, y una mayor intervención, y poder decisorio, de las Mutuas versa la decimoquinta propuesta (subdividida en cuatro apartados), en términos que parece que pueden ser acogidos por el proyecto de ley que próximamente aprobará el gobierno. La tesis empresarial, bien conocida, es que las Mutuas puedan gestionar la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes “en los mismos términos que el INSS en cuanto a otorgar altas a  efectos económicos”. Igualmente se pide que se reconoce la legitimación de la empresa en los procesos de incapacidad temporal por contingencias comunes y que se establezca “una relación fluida entre la empresa, la inspección médica del servicio público de salud, el INSS y las Mutuas”. 

Pero esta vez las propuestas empresariales no se quedan aquí sino que van bastante más lejos desde su perspectiva de evitar actuaciones fraudulentas del trabajador, pidiendo, muchas atención en punto a determinar quién debería imponer la sanción, “establecer un procedimiento sancionador por la utilización fraudulenta de la situación de ITCC, similar al existente en la utilización fraudulenta de la prestación por desempleo”, o lo que es lo mismo  que el trabajador no sólo pierda la prestación sino que además sea sancionado”. Mucho más lejos llega la propuesta de “penalizar el importe de la prestación por IT durante los primeros 15 días de baja a quienes reiteren los procesos de IT”, con el argumento de que dicho período es abonado por el empresario. Queda muy claro lo que hay detrás de la última propuesta, pero me pregunto si ello conllevaría (se pide la modificación del art. 131 de la LGSS) que el trabajador no tuviera derecho a prestaciones económicas durante los “segundos o posteriores” quince días de nueva baja por ITCC. ¿No les parecer sangrante la propuesta¿ Cuestión distinta es quien debe abonar las prestaciones, pero carece de toda lógica jurídica, terreno en el que ahora me muevo, desproteger a un trabajador que ha cotizado para tener derecho, si así fuere necesario, a tales prestaciones. 

L) Vamos llegando, sin prisas pero sin pausas, a la última parte del documento empresarial. Pero tómenselo con calma porque la decimosexta propuesta no tiene desperdicio jurídico en uno de sus apartados, y de ahí que esta vez sí me preocuparía que el texto estuviera redactado por un jurista que debe conocer la Constitución, la doctrina del TC y el marco normativo vigente (cuestión distinta, una vez más, será que se regule el derecho de huelga por una nueva ley orgánica, que deberá respetar en cualquier caso el contenido esencial del derecho). 

En puridad, no se trata tanto de regular el derecho de huelga (art. 28 CE) sino de introducir restricciones y limitaciones a dicho derecho para garantizar el derecho al trabajo (art. 35 CE). Puede ser debatible ciertamente, y sería motivo de posible acuerdo en sede convencional, cómo se adopta la decisión de acudir a la huelga, siendo la propuesta empresarial la de adopción de la medida por votación secreta y por mayoría de los trabajadores afectados, así como también (y el modelo del proyecto de huelga de 1993, que la decisión del entonces Presidente del Gobierno Felipe González de disolver el Parlamento paralizó en el último momento, iba en dicho sentido, y hay un acuerdo en tal sentido en la Comunidad Autónoma de Cataluña) de fijar de manera anticipada, “en frio” los servicios mínimos (se olvida la propuesta empresarial de referirse a su fijación siempre y cuando se trate de la huelga en servicios esenciales para la comunidad), y potenciar el diálogo y las soluciones extrajudiciales tanto antes como durante el desarrollo de la huelga.

Claramente en la línea de restringir el uso del derecho de huelga, aunque ciertamente no debería desdeñarse por parte sindical el entrar a debatir esta cuestiones, son las peticiones de que una huelga pueda declararse ilegal en sede judicial antes de su inicio y también la fijación de responsabilidades de todo tipo que puedan derivarse de la participación en huelgas ilegales y las responsabilidades indemnizatorias que pudieran derivarse de las mismas. Pero la traca jurídica se encuentra en la propuesta empresarial de establecer una “jornada de reflexión” previa a la huelga (el término es mío) en la que estaría prohibida la información sobre la misma. Curioso, por no decir otra cosa, el concepto que tienen los redactores de la propuesta del ejercicio de los derechos laborales colectivos, y el de de huelga ciertamente lo es aún cuando tenga igualmente una vertiente individual, en cuanto que la “reflexión” (= prohibición de información) se pide incorporarla a la nueva ley orgánica “con el fin de evitar situaciones de coacción e, incluso, violencia”. La claridad de la propuesta empresarial me exime de hacer mayores comentarios, salvo recordar el carácter fundamental de ese derecho y de la presunción de su  ejercicio conforme a derecho, así como también el carácter fundamental del derecho de libertad sindical y la posición preeminente de los agente sociales en el título preliminar de la Constitución. ¿No son pequeños detalles jurídicos, verdad?

LL) La decimosexta propuesta trata sobre la formación profesional para el empleo, un ámbito de indudable importancia y cuya reordenación jurídica se encuentra en plena fase de negociación por el gobierno con los agentes sociales más representativos, al objeto de corregir las deficiencias que en su gestión se han podido observar. La propuesta empresarial pide total libertad para organizar la formación en los términos que considere oportunos, es decir disponiendo libremente de un “crédito formativo” que califica de “similar al actual crédito de formación”, y pudiendo seleccionar o elegir el centro formativo en el que se llevaría a cabo la formación “en un mercado no intervenido” (con lo que parece dar a entender que el “mercado actual” del que es plenamente corresponsable la CEOE en cuanto que participa de los órganos de dirección y gestión de la Fundación tripartita para la formación y el empleo, no dispondría de la libertad que ahora se demanda). Primero lo mío, y después, si sobra, para los demás, tal podría ser la conclusión de la propuesta empresarial (que requiere la modificación de la normativa vigente ordenadora del subsistema de formación profesional para el empleo) ya que platea que “con los excedentes de los fondos que las empresas no apliquen en cada ejercicio, se constituirá un fondo global de formación, al que se dará un trato específico y concreto”.

M) Por último, la decimoséptima propuesta, subdivida en cuatro apartados, versa no tanto sobre problemas de índole laboral sino sobre la regulación de la normativa sobre contratos públicos y el deseo empresarial de conseguir que se cumpla por parte de todos los licitadores aquello que dispone la Ley de contratos del sector público, por lo que en puridad se trata más bien de resolver polémicas de índole inicialmente empresarial pero que sin duda pueden tener consecuencias sobre los trabajadores.

A tal efecto, se plantea la modificación del art. 120 de la LCSP para que quede constancia (más parece una propuesta “pedagógica”, ya que la existencia de tal obligación es clara aunque no conste de manera expresa) de que en los contratos públicos deberá requerirse de los licitadores la obligación de cumplir con la normativa aplicable tanto en el momento de licitar como durante la ejecución de los contratos, proponiéndose esta medida para “evitar las distorsiones de competencia que se producen en los contratos públicos en donde existe obligación de subrogar a personal, en donde se producen licitaciones que no cubren los costes laborales del personal a subrogar”.

Otra propuesta de modificación del mismo precepto va en la línea de dejar constancia expresa en la norma de la información mínima que debe facilitar el órgano de contratación a los licitadores, con alegación de que aquello que se califica de “falta de claridad” puede desmotivar a posibles licitadores “por el riesgo de asumir unas posibles cargas laborales no previstas. También creo que se trata de una propuesta de corte “pedagógico”, ya que todas las peticiones empresariales deben estar incluidas en la referencia a las normas aplicables y al convenio colectivo que sea de aplicación, al menos a mi parecer. Que buena parte de las cuestiones planteadas por la parte empresarial tienen que ver con problemas concretos vividos por algunos de sus asociados lo demuestra con toda claridad la referencia en una de las subpropuestas a que se ha producido un conflicto derivado del incumplimiento de la normativa mínima aplicable a los “comedores escolares de Granada”, explicándose (y no estoy seguro de que ello proceda en un documento que se pretende generalista) qué ha ocurrido, e incluso la intervención de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, “estando a la espera”, se añade aún con mayor precisión, de la resolución por su parte”.

También se propone por parte empresarial una mayor concreción en el pliego de condiciones (modificación del art. 87 de la LCSP) para dejar constancia, y el cambio propuesto no es sólo, ni muchos menos pedagógico, de la obligación de prever la “actualización de los contratos con las Administraciones Públicas en aquellos impuestos y nuevas cargas sociales que se impongan al adjudicatario con posterioridad a la adjudicación”, argumentando que sería “injusto y distorsionador” que la empresa adjudicataria quede obligada a obligar “nuevos costes impositivos y sociales” que puedan derivarse de cambios normativos (me pregunto si la actualización también se produciría si los cambios repercutieran de forma positiva en los costes, pero de ello no dice nada el documento). El informe parece querer encorsetar la actividad del legislador  al afirmar con rotundidad (cuando un documento quiere ser claro, no hay duda alguna de que lo puede ser) que “el riesgo y ventura de la contratación no puede quedar alterado por decisiones legislativas que no son controladas por el adjudicatario”.

3. Concluyo mi explicación del documento empresarial, que sería bueno que fuera difundido públicamente para tener un debate más riguroso del que ahora puede realizarse en ámbitos públicos por disponer la mayor parte de quienes hablan del mismo en los medios de comunicación y en las redes sociales sólo de una información parcial y fragmentada. Se trata de un texto que va contra el diálogo social, un texto que pretende debilitar aún más un modelo ordenado de relaciones laborales donde el equilibrio entre derechos de los trabajadores y de los empleadores debe ser la guía de referencia para avanzar en un modelo de empresa participativo. Como ven, no estoy haciendo grandes proclamas, sino sólo pensando en aquello que puede ser bueno para todas las personas que se encuentran en el mundo laboral, pero no parece que sea este el parecer de quienes han elaborado el texto.