G) Nueva causa
de nulidad alegada: “constitución errónea de la comisión negociadora por parte
de los representantes de los trabajadores, por cuanto no estaría legitimado
para ello el comité intercentros”. Al haber trabajadores que prestan sus
servicios para TRAGSA pero que se ven afectados por otros convenios (según el
hecho probado decimosexto un total de 79 en 2013, que procedían de otras
empresas por provenir “de subrogaciones y sucesiones en contratas”) las
decisiones adoptadas por el comité afectarían a trabajadores a los que
formalmente no representa y por tanto, plantea la Sala tras haber analizado el
art. 81 del convenio de TRAGSA, que ello podría ser causa de nulidad del
período de consultas y del posterior despido, ya que el comité no representaba,
insisto, a ese número (ciertamente reducido) de trabajadores (y digo reducido
porque la plantilla de TRAGSA a 30 de septiembre de 2013 estaba integrada por
6773 trabajadores).
Difícil papeleta
jurídica para la Sala que salva acudiendo a una interpretación integradora, y
algo compleja a mi entender en viajes de ida y vuelta sobre la norma, del texto
anterior con otro apartado del mismo artículo 81 en el que se dispone (supongo
que conociendo los negociadores que había trabajadores que provenían de otras
empresas y a los que eran de aplicación otros convenios colectivos) que “en las
actividades excluidas del citado ámbito de aplicación, la empresa reconocerá la
misma legitimación al comité intercentros, siempre que exista mutuo acuerdo con
las restantes representaciones sindicales elegidas y que hubiesen manifestado
su derecho a participar conjuntamente con dicho comité, en la negociación
colectiva de su ámbito territorial”.
La Sala entiende
que hubo acuerdo con las secciones sindicales cuando se inició el período de
consultas, y así fue tal como he explicado con anterioridad, ya que las
manifestaciones contrarias al respecto se efectuaron por un sindicato, la CGT,
en fase de informe de la ITSS y “después de haber aceptado la constitución de
la mesa negociadora y participado en las negociaciones”. Pero claro, la norma
no es un prodigio de claridad porque no
queda nada claro si el acuerdo se refiere a las secciones sindicales que
agrupen a los trabajadores de TRAGSA o también, o únicamente, a las secciones
sindicales que agruparan a los trabajadores excluidos del ámbito de aplicación
del convenio. Mi parecer, en una interpretación que aúna todos los criterios
interpretativos previstos en el art. 3.1 del Código Civil, es que la norma
estaba refiriéndose a las secciones sindicales presentes en la empresa, pero
ello no impide en cualquier caso que la Sala mantenga sus dudas sobre la válida
constitución de la comisión negociadora por dos motivos: en primer lugar, ya
que la citada cláusula está contenida en un convenio que afecta únicamente a
los trabajadores de TRAGSA por lo que “carecería de toda validez para vincular
a terceros”; en segundo término, y no acabo de ver exactamente qué relación
tiene con la cuestión objeto de debate, porque no consta “cuál es la
representatividad de las secciones sindicales fuera del ámbito del convenio de
empresa y en los restantes colectivos no vinculados por el mismo”.
En este viaje de
ida y vuelta, ¿cómo salva la Sala la válida constitución de la comisión
negociadora? Pues acudiendo a las decisiones de los sujetos representantes de
los trabajadores, remitiéndome ahora a la explicación realizada con
anterioridad sobre la decisión de todas las secciones sindicales presentes en
la empresa de aceptar la negociación por medio del comité intercentros.
Según la
normativa vigente (art. 51.2 de la LET) “La comisión representativa de los
trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación
empresarial de apertura del periodo de consultas. A estos efectos, la dirección
de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus
representantes su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo.
El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de
siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los
centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con
representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de
quince días. Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión
representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los
representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del
periodo de consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no
impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con
posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación
de su duración”. La empresa cumplió con su obligación y no impidió la
participación de “ninguna persona individual o colectiva en concreto que
debiera haber participado en la decisión”. La empresa no interfirió en la
voluntad de los trabajadores y de sus representantes respecto a quienes debían
representarles en el período de consultas. En suma, además de señalar que
hubiera podido discutirse la posible validez del acuerdo alcanzado en período
de consultas, pero al no haberse producido huelga tal debate, la empresa
negoció con quienes decidieron los representantes de los trabajadores, “no
solamente el comité intercentros, sino las secciones sindicales en la empresa
que ahora impugnan el despido colectivo practicado en base a lo que ellas mismas
decidieron, en contra de sus actor propios previos”.
H) A
continuación se argumenta que debería declararse la nulidad porque la denuncia
del convenio colectivo y la apertura de renegociación del mismo de forma
simultánea al despido colectivo “habría alterado el desarrollo del período de
consultas”. No es ciertamente a mi parecer la mejor manera de llevar a cabo una
negociación tranquila el combinar la negociación del convenio y de los
despidos, pero salvo que quedara debidamente acreditada el incumplimiento del
deber de buena fe negocial no existe prohibición legal alguna al respecto, y
así lo señala también la Sala. Sin duda la tensión será mucho mayor si la
negociación del convenio se plantea como una reducción de derechos como
contrapartida a la adopción de medidas menos duras, y con mayor énfasis en las
de flexibilidad interna que las externas, durante las consultas del despido
colectivo, y generará problemas no sólo de estrategia negocial sino también de
posible actuación de “mala fe negocial”, pero insisto que eso será un problema
de prueba (la Sala considera, obiter dicta, que podría producirse “cuando
alguna de las medidas de mayor entidad (en principio el despido colectivo) se
esté utilizando por la empresa de manera desviada. única y exclusivamente como
forma de coaccionar a los representantes de los trabajadores para obtener un
acuerdo más favorable en otras materia de su interés”). No ocurre esta
circunstancia en el caso enjuiciado a juicio de la Sala, que rechaza la
alegación de la CGT, ya que la empresa no planteó los despidos como mera
estrategia negocial, aunque lógicamente, añado yo ahora, modulara su postura
según el desarrollo del período de consultas y las medidas que se negociaban
con la parte trabajadora de flexibilidad interna, sino que su decisión, que
llevó a la práctica, respondió “a la intencionalidad real y efectiva de la
empresa de reducir su plantilla de trabajadores fijos, tal y como los hechos
demuestran”.
I) Llegamos a
una de las alegaciones que sí será tomada en consideración por la Sala y que,
junto con otras que también serán valoradas en idéntico sentido, llevará a la
declaración de nulidad de la decisión empresarial, en concreto “la ausencia de
entrega en el período de consultas de las cuentas provisionales de 2013 distintas
al balance y cuenta de resultados, en concreto el estado de cambios del
patrimonio neto, el estado de flujos de efectivo y la memoria, exigibles
conforme al artículo 254 de la Ley de Sociedades de Capital”.
En definitiva,
la nulidad se produciría por “no haber entregado la documentación prevista en
el art. 51.2 de la LET”, concretado en el art. 4.2 del RD 1483/2012,
documentación que fue solicitada además expresamente por la parte social en la
reunión de 30 de octubre, y añadiendo la Sala como recordatorio jurídico,
carente de importancia práctica en este caso concreto en cuanto nada se ha
reclamado por la parte trabajadora, que el art. 129 de la LGP obliga a
presentar a las sociedades mercantiles estatales y otros entes públicos, además
de sus cuentas anuales, “un informe relativo al cumplimiento de las
obligaciones de carácter económico-financiero que asumen dichas entidades como
consecuencia de su pertenencia al sector público”.
La Sala repasa
la normativa aplicable, y muy concretamente el art. 254 del Real DecretoLegislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido dela Ley de Sociedades de Capital, para destacar, poniéndolo en relación con la
normativa laboral, que todos los
documentos que deben aportarse “forman, como dice la Ley, una unidad, puesto
que como sistema de información contable han de leerse en su conjunto para
formarse la imagen fiel de la empresa, sin que la mera lectura, por ejemplo, de
la cuenta de resultados (y menos todavía de uno de sus concretos epígrafes,
como pueda ser el saldo final del pérdidas o ganancias) permita comprender esa
imagen fiel de la situación de la empresa”. La documentación presentada no se
ha ajustado a las obligaciones impuestas por la normativa vigente (art. 4.2 RD
1483/2012) ya que si bien es cierto que la explicación de los resultados
contables puede hacerse por medio de la memoria explicativa del despido
colectivo y no requieren de manera expresa de una memoria e informe de gestión,
sí deben presentarse, aunque sea en forma provisional y cerrada en el momento
de iniciarse el período de consultas, los restantes documentos que acrediten la
situación económica de la empresa. Queda probado que no se ha aportado la
documentación relativa al estado de cambios en el patrimonio neto, y tampoco el
estado de flujos de efectivo, y la Sala entiende que esas omisiones
determinarán la nulidad del despido tanto por incumplir las obligaciones
previstas en la normativa de aplicación, como porque, mucho más concretamente
referidas al caso enjuiciado, dicha documentación tenía incidencia “en la
valoración de la evolución reciente del patrimonio de la empresa y de su tesorería, elemento esencial para
valorar las relaciones de TRAGSA con el SEPI (sistema INTERSEPI) y con
TRAGSATEC”.
J) Menor
enjundia tiene la alegación de nulidad por la ausencia de entrega de las
cuentas y resultados de la SEPI durante el período de consultas. Los preceptos
normativos de referencia son el art. 4.5 del RD 1483/2012 (sobre las
obligaciones de presentar cuentas consolidadas cuanto la empresa que tramita
los despidos forma parte de un grupo de empresas cuya sociedad dominante tiene
su domicilio en España) y el art. 42 del Real Decreto de 22 de agosto de 1885por el que se publica el Código de Comercio, que define qué debe entenderse por
grupo.
La existencia de
grupo mercantil entre la SEPI y la empresa demandada no presenta duda y está
además reconocido por la normativa propia (art. 14.2 de la Ley 5/1996, de 10 de enero, de creación de
determinadas entidades de derecho público, en la redacción dada por la Ley
20/2006 de 5 de junio), pero también lo está que no hay obligación de elaborar
información contable consolidada (disposición transitoria de la Ley 20/2006: “Mientras
la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales tenga la obligación de
elaborar información contable consolidada de acuerdo con las normas que regulan
la elaboración de la Cuenta General del Estado, formulará sus cuentas anuales
consolidadas en todo caso con arreglo a los criterios establecidos en dichas normas,
sin que le sea de aplicación la obligación de consolidar prevista en el
artículo 42 del Código de Comercio”). El análisis de la sentencia se centra en
la obligación impuesta por el art. 5.3 del RD 1483/2012 de aportar las cuentas
anuales en el que caso, por lo que ahora interesa, de que “las empresas (del
grupo) tengan la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad”.
Es claro que tanto las empresa TRAGSA y TRAGSATEC como la SEPI pertenecen al
sector público estatal, pero no es menos cierto que no coinciden en la
actividad, y basta para confirmar esta tesis remitirse a las funciones de la
SEPI, reguladas en el art. 11 de la Ley 5/1996, y las de las empresas
demandadas, recogidas en su normativa reguladora ya citada y que sólo tienen por
objeto “la realización de las encomiendas ordenadas por las Administraciones de
las que son entes instrumentales…”
K) Sobre la
ausencia de representantes de la SEPI en la comisión negociadora como posible
causa de nulidad, ya que se aduce que quienes estaban presentes por la parte
empresarial “carecían de capacidad real para llegar a acuerdos”, la no
aceptación de esta tesis como causa de nulidad deriva lógicamente de la no
existencia de grupo de empresas laboral entre SEPI y TRAGSA, siendo la segunda la única que
podía tener presencia en la comisión y no habiéndose probado que quienes
negociaban no tuviera capacidad “para formular y aceptar propuestas”
En muchas, por
no decir que en la mayor parte de las negociaciones, es frecuente que la parte
negociadora empresarial consulte con los órganos de dirección de la empresa las
decisiones que deben adoptarse, pero ello no obsta a que sea la comisión quien
la adopte formalmente una vez que hayan sometido el resultado del período de
consultas a la aprobación de los órganos de dirección. ¿Y qué decir de la parte
trabajadora, que somete habitualmente todos los preacuerdos a la votación
favorables de los trabajadores como paso previo a la firma final del acuerdo?
El hecho de que existan “límites y mandatos” a los que deben ajustarse las
partes en la negociación no afecta en absoluto a su poder jurídico negocial de
suscribir o no acuerdos, siendo la única exigencia legal, a juicio de la Sala,
“que puedan proporcionar y recibir libremente información y tengan capacidad
para comunicarse fluidamente con quien tiene el poder para adoptar decisiones,
transmitiendo las mismas en la mesa negociadora”.
L) No me parece
tampoco relevante, y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia, la
alegación de nulidad porque no se aportara por la empresa, ubicada en el sector
público estatal, el plan para la ordenación de los recursos humanos previsto en
el art. 69 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto básico del empleado
público en el que se dispone, a los efectos que interesan de mi explicación,
que “2. Las Administraciones Públicas podrán aprobar Planes para la ordenación
de sus recursos humanos, que incluyan, entre otras, algunas de las siguientes
medidas…”. Y no es relevante primero porque la empresa TRAGSA queda fuera del ámbito
de aplicación del art. 2.1 de dicha norma, que será de aplicación supletoria en
todo caso, y en segundo lugar porque el plan de ordenación de recursos humanos
es una posibilidad ofrecida, pero no un mandato dirigido a la AA PP en su
condición de empleador.
LL) Llegamos a
una de las “argumentaciones estrella” en gran parte de las demandas
interpuestas en procedimientos de despidos colectivos, y mi análisis de las
sentencias dictadas desde la entrada en vigor de la reforma laboral operada
primero por el RDL 3/2012 y seguida después por la Ley 3/2012 así lo confirma.
Se alega ahora que no existió buena fe negocial porque la empresa “amenazó” con
despedir al número máximo propuesto en el inicio de las negociaciones si los
trabajadores no votaban favorablemente el preacuerdo alcanzado con una parte de
la comisión negociadora.
Si en el terreno
de los hechos y de la estrategia negociadora, queda clara cuál es la posición
de la empresa, guste o no su forma de actuar, no lo es menos que un preacuerdo
queda condicionado a la votación favorable por parte de los trabajadores, ya
que como he dicho antes es práctica recurrente, y democrática, en sede sindical
que los preacuerdos sean sometidos a ratificación formal, que no estrictamente
jurídica, por todos los trabajadores de la empresa. No aceptado el preacuerdo,
las partes decidirán qué estrategia adoptar y qué medidas tomar, y la empresa
en este caso adoptó la de proceder a un número determinado de extinción de
contratos que, en cualquier caso, era inferior al inicial (es decir, no volvió
exactamente a la “casilla de partida”), y a su vez los representantes del
personal optaron por impugnar la decisión empresarial, posturas ambas, como muy
correctamente resalta la sentencia, que “son legítimas desde el momento en que
no puede estimarse que exista una vinculación a un acuerdo que no llegó a
producirse”.
M) Volvemos a
las alegaciones sobre la nulidad de la decisión empresarial que sí tiene real
importancia y que serán tomadas en consideración por la Sala, en concreto la de
“ausencia de concreción de las causas invocadas para el despido colectivo en la
comunicación realizada a la representación legal de los trabajadores” (hay un
curioso error en la página 83 de la sentencia, que se repite en la página 93,
ya que se hace referencia a la representación “ilegal” de los trabajadores, que
afortunadamente puede salvarse por la interpretación integradora del texto) .
La normativa de referencia es el art. 51.2 de la LET y el art. 12 del RD
1483/2012, debiendo destacarse a mi parecer de ambos preceptos la obligación
empresarial en primer lugar de comunicar a los representantes de los
trabajadores y a la autoridad laboral las condiciones de la decisión extintiva,
y segundo término, y muy relevante, la
obligación de actualizar, “en su caso”, el contenido de la comunicación inicial
cuya regulación se contempla en el art. 3.1, actualización del todo punto
necesaria en la mayor parte de los procedimientos dado que se producen cambios,
sustanciales o no, en la propuesta inicial de la empresa durante la negociación
llevada a cabo en el período de consultas, y por ello es lógica, coherente, y
acertada, la argumentación de la sentencia sobre el carácter “trascendental” de
ese requisito, más exactamente de su cumplimiento, con una explicación
suficientemente detallada de los cambios que hayan podido operarse durante ese
período, ya que “la comunicación de la decisión empresarial (de proceder a los
despidos tras el período de consultas) es la que centra el objeto del eventual
debate procesal posterior.
Pues bien, del
conjunto de hechos probados queda acreditado que hay una reducción del número
de trabajadores despedidos y de las causas organizativas alegadas (no así de
las económicas que se mantienen inalteradas), siendo una razón relevante para
la reducción del número de afectados el cambio de criterio de cómputo
introducido, y todo ello evolucionando según cómo se desarrollara el período de
consultas. Dado que ha quedado también debidamente acreditado que no se
actualizó la información de la comunicación inicial, y dado el carácter
“trascendental” de la explicación de los cambios, la Sala entiende que hay una
nueva causa de nulidad de la decisión extintiva empresarial, “ya que dicha
comunicación constituye un elemento indispensable para centrar el objeto del
despido y de su eventual impugnación”.
N) Será
desestimada la alegación de nulidad consistente en la no aportación por parte
empresarial de un plan de recolocación externa, plan que están previsto en la
normativa vigente (art. 51.10 de la LET y art. 9 del RD 1483/2012) cuando las
extinciones afecten a más de 50 trabajadores. Dándose el supuesto fáctico
previsto en la norma, la empresa ha de presentar el plan de recolocación al
inicio del procedimiento, con independencia de que los avatares de la
negociación durante el período de consultas afecten también, y en ocasiones
mucho, a su contenido final.
En cuanto que el
plan puede constituir un elemento clave para poder llegar a un acuerdo sobre la
decisión empresarial, es obligada su presentación inicial para poder debatirlo
durante el citado período de consultas, y el no presentarlo sería “determinante
de la nulidad del período de consultas, al privar al mismo de uno de sus
objetos esenciales”, aplicando aquí, por cierto, un criterio claramente
antiformalista en la interpretación de qué debe entenderse como causa de
nulidad, ya que la presentación de plan no se incluye de forma expresa en el
art. 51.2 de la LET, que es el único, en cuanto a su contenido, al que se
refiere el art. 124.11 de la LRJS para poder declarar la nulidad de la decisión
empresarial, aunque no es menos cierto que una interpretación integradora de
los apartados 2 y 10 de la LET y de los arts. 3.1 y 9.1 del RD 1483/2012 abocan
a mi parecer a esa tesis.
En apoyo de su
tesis la sala acude a la también aceptada doctrina antiformalista por el TS,
justamente en las dos primeras sentencias (20 de marzo y 27 de mayo) en que se
pronunció sobre despidos posteriores a la reforma laboral), que diferencia
entre documentos esenciales y otros accesorios para el normal y correcto
desarrollo del proceso de negociación, y en este caso concreto la alegación de
la demandante no se basó en la inexistencia del plan, ya que en el momento
inicial de la tramitación la empresa puso en conocimiento de los representantes
de los trabajadores cual sería su contenido, y este acabó de concretarse en el
momento final del período de consultas, por lo que la alegación de nulidad consistente en la no contratación
de la empresa que lo pondría en marcha cuando se inicia el período de consultas
debe decaer, ya que la empresa que lo lleve a cabo no ha de ser necesariamente
quien lo elabore sino “quien los ejecute”. Quedan fuera del ámbito de
resolución de una sentencia como la analizada hipotéticos conflictos que
pudieran suscitarse por el incumplimiento del plan, pero, afirma correctamente
a mi parecer la Sala, “en todo caso lo relativo a la ejecución del plan de
recolocación es algo que se sitúa fuera ya del procedimiento del despido
colectivo, una vez adoptada la decisión empresarial de despido colectivo y no
afecta a la legalidad de la misma.
Ñ) Una última alegación de nulidad de la
decisión empresarial será aceptada por la Sala, y es probablemente a mi
entender, la parte más relevante del amplio contenido de la sentencia, junto
con el detallado estudio de la aplicación, y en qué términos, de la normativa
de la UE, presupuestaria y administrativa. La pretensión se suscitó por “el
carácter genérico e impreciso de los criterios de afectación para la selección
de los concretos trabajadores despedidos”.
La Sala procede
en primer lugar a recordar su doctrina general sobre los criterios de selección
y su fijación por la empresa, de acuerdo a la normativa vigente, al iniciarse
el período de consultas, contenida entre otras en la sentencia de 15 de octubre
de 2012, de la que fue ponente la entonces magistrada de la Sala Carolina
Sanmartín y que mereció especial atención en una entrada del blog de la que
recupero aquellos fragmentos que tienen interés para el caso ahora analizado:
“Desde el plano
del buen análisis teórico con que nos obsequian muchas sentencias de la AN,
para trasladarlo después a la resolución del litigio enjuiciado, cobra especial
relevancia el estudio que efectúa sobre la identificación de los criterios de
selección en el período de consultas, ya que no se trata sólo, a su juicio, de
una exigencia formal para garantizar la negociación de buena fe y permitir el
cumplimiento de lo dispuesto en el art. 51 de la LET, sino que también es “un
presupuesto imprescindible para apreciar la adecuada justificación de los
despidos, puesto que está directamente relacionado con el fondo de la decisión
extintiva”. A partir de este planteamiento previo, procede al estudio del art.
51 de la LET y más exactamente las causas posibles para presentar un ERE,
refiriéndose a la relación entre concurrencia de una causa y comprobación de
unos hechos, algo deseado por la exposición de motivos del RDL 3/2012 y la
Ley3/2012, en el bien entendido que la Sala, con notable acierto a mi parecer,
señala inmediatamente a continuación, que la pretensión de objetivar los
criterios de apreciación de la causa o causas “no debe confundirse con su
automaticidad” porque la propia LET permite que haya otras causas, y que, con
fundamento en el art. 4 del Convenio nº 158 de la OIT, los hechos con los que
se identifican las causas “de ningún modo pueden valorarse aisladamente”, de
tal manera que “si el despido ha de encontrar su justificación en una necesidad
de la empresa, parece evidente que su finalidad tiene que ser atenderla”.
Aporta la Sala
en apoyo de su tesis doctrina del TS sobre la justificación de los despidos en
ERES, en sentencias dictadas en conflictos juzgados con la normativa anterior
pero que sigue considerando válidos como son la necesidad de que queden
probados el supuesto de hecho que determina el despido, la finalidad que se
asigna a la medida extintiva adoptada, y la conexión de funcionalidad entre la
medida extintiva y la finalidad que se asigna.
La Sala reitera
que es consciente de los cambios introducidos en la reforma laboral de 2012
respecto a la no necesidad de que las medidas que se adopten contribuyan a
superar la situación económica negativa o a mantener el empleo, pero sí
defiende, y la importancia del convenio 158 de la OIT se manifiesta en todo su
esplendor, que sigue siendo necesario demostrar que las medidas extintivas
adoptadas “permitan ajustar la plantilla a la coyuntura actual de la empresa”,
justamente para respetar la citada conexión de funcionalidad que se deriva del
Convenio 158. En efecto, la norma no
obliga ya a pensar de cara al futuro, pero sí obliga a justificar la medida en
el contexto actual, y tras aportar la cita doctrinal del magistrado del TS
Aurelio Desdentado, la Sala concluye que la empresa sigue estando obligada a
justificar la causa, en los términos que acabo de exponer; por decirlo con sus
propias palabras, “la empresa no sólo debe acreditar la concurrencia de la
causa propiamente dicha, sino que también ha de argumentar acerca de sus efectos
sobre los contratos de trabajo; efectos que justifican su extinción”. Más
claro, y más importante si cabe: la selección de los trabajadores afectados
debe guardar una estricta relación de funcionalidad “con la pérdida de utilidad
de sus contratos a raíz de la concurrencia de la causa alegada”. Es un nuevo
toque de atención de la AN, a las empresas para que cumplan rigurosamente con
todos los requisitos formales recogidos en la LET y en su desarrollo
reglamentario, porque algunos de ellos guardan estrecha relación con la
justificación de la medida adoptada”.
Desde estas
premisas generales previas, la Sala sienta ahora nueva doctrina y resalta la
importancia de que los conflictos que se suscitan en el seno de las AA PP y que
pueden afectar a personal laboral fijo se ajusten escrupulosamente, en el
supuesto de producirse despidos, al respeto a los principios constitucionales
de igualdad, mérito y capacidad, ya que si esos principios se aplican ex art.
23.2 y 103.3 CE al acceso a los empleos públicos también deberán observarse en
caso de finalización de la relación, de tal manera que si no se respetaran la
decisión empresarial debería declararse nula, además de deber ser los criterios
aplicados “suficientemente precisos como para permitir su aplicación directa, de
manera que pueda establecerse en función de los mismos que trabajador ha de ser
despedido con preferencia a otros, excluyendo toda posible arbitrariedad”. Esta
doctrina general es aplicable al caso concreto de TRAGSA por tratarse, como he
apuntado en reiteradas ocasiones durante este comentario, de “mero ente
instrumental de la Administración”, sociedad de de íntegra titularidad pública
y que cumple con funciones administrativas. La tesis de la aplicación de los
criterios aplicables a las AA PP se refuerza a juicio de la Sala porque en el ámbito de la contratación pública
TRAGSA y sus filiales “son consideradas como poder adjudicador en la
legislación de contratos del sector público, esto es, poder público contratante
y por ello sujeto a todos los requisitos de publicidad y apertura a la
licitación de contratos de toda índole”. Por consiguiente, no será de
aplicación el criterio de selección de los trabajadores afectados en empresas
privadas, en donde el margen de selección es sin duda superior siempre y cuando
no se apliquen criterios discriminatorios ilícitos.
Añádase a la
doctrina sentada por la Sala la referencia normativa, de aplicación a todos los
despidos, del art. 51. 2 e) de la LET, en la que se dispone que en la
documentación a presentar en la iniciación del período de consultas la empresa
deberá aportar los “criterios tenidos en cuenta para la designación de los
trabajadores afectados por los despidos”, acompañada o no por la lista
nominativa de los trabajadores afectados, y que el incumplimiento de esta
obligación es considerado causa de nulidad de la decisión empresarial,
remitiéndose a la doctrina sentada en su sentencia de 26 de julio de 2012. En
mi estudio de dicha sentencia puse de manifiesto lo siguiente: “La no fijación inicial de los criterios
de selección de los trabajadores afectados también vulneró la normativa estatal
y la Directiva europea de 1998, así como
la interpretación que de dicha Directiva ha efectuado la jurisprudencia del
TJUE respecto a la importancia del
período de consultas para intentar llegar a un acuerdo entre las partes. La
subsanación extemporánea por la parte empresarial no resuelve el conflicto,
y menos cuando no se aplica en la
práctica, “quebrándose nuevamente los principios de la buena fe, puesto que se
propuso un sistema de selección y se aplicó arbitrariamente otro”.
La vulneración
de la normativa, con el efecto de hurtar a la negociación entre las partes el
debate sobre qué criterios de selección aplicar y, en su caso, las condiciones
de aplicación, implica la nulidad de la decisión empresarial, pero además si se
produce en un conflicto como el que ahora estoy analizando también se vulnera
la prohibición de arbitrariedad en el acceso al empleo público que la Sala
considera, con buen criterio, que ha de extenderse también “al momento de la
pérdida de la condición de empleado público, puesto que de otra manera el
derecho se vaciaría de contenido”. La plasmación concreta de esta doctrina,
pues, se proyecta en el terreno práctico con la obligación de conocimiento y
debate sobre los criterios de selección y la posterior especificación con
respeto a los citados principios constitucionales, siendo en su caso el
trabajador individualmente afectado el que puede impugnar la decisión en
proceso individual (art. 124.13 LRJS) si
considera que su aplicación no ha respetado lo acordado por las partes o fijado
por la empresa.
En definitiva,
la Sala acuña tres grados de precisión exigible a los criterios de selección de
los trabajadores despedidos, que van de menos a más (“menor intensidad,
intensidad media e intensidad máxima”), cuya explicación detallada se encuentra
en la página 102 de la sentencia, a la que me remito, diferenciando entre
despidos por causa económica genérica que afecte a la empresa en general y que
esta sea privada, los que se producen por las restantes causas o bien por una
causa económica “muy específicamente referida a algún sector de la empresa”, y
otra vez que esta sea privada, y los producidos por cualquier causas y que
afecten a trabajadores de la AA PP o entes públicos a los que es de aplicación
el art. 23.2 CE, muy en especial cuando el personal afectado haya accedido al
empleo público mediante procedimiento de ingreso basado en los principios de
mérito, igualdad y capacidad, habiendo adquirido la condición de personal
laboral fijo.
Pues bien, de
los hechos probados resulta que la empresa no fijó con la debida claridad y
precisión esos criterios de selección ni en el documento inicial del período de
consultas ni tampoco en el de comunicación de la decisión final adoptada por la
empresa tras ese período, recordando, y así lo he explicado con anterioridad,
que los mismos eran “totalmente
imprecisos” y permitían “múltiples aplicaciones”, requiriendo de un manual
posterior de aplicación que no fue objeto de examen durante el período de
consultas y que no respetaba en sus contenidos los principios constitucionales
referenciados. Si a ello se añade que sólo se aplica a los trabajadores fijos y
no a los temporales, se observa que chirría jurídicamente hablando la
preferencia concedida a los primeros por la disposición adicional vigésima de
la LET, “tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera
adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y
capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al
efecto”, si bien matizada porque ha de fijarse por “los entes, organismos y
entidades a que se refiere el párrafo anterior”, es decir los incluidos en el
art. 3.2 de la LCSP.
A modo de cierre
de toda su argumentación, y aunque se encuentre recogida en este último bloque
de la sentencia, cabe enfatizar la dura crítica que realiza la Sala a la
posibilidad de que los despidos puedan llevarse a cabo desde el momento de
adopción de la decisión empresarial, 29 de noviembre de 2013, hasta más de un
año después, el 31 de diciembre de 2014, convirtiendo las relaciones laborales
en la empresa durante todo este largo período en un “estado de excepción”
(“situación de excepcionalidad” es la expresión que utiliza la sentencia)
durante el que cualquier trabajador afectado por los genéricos e imprecisos
criterios de selección podría ser despedido, y de ahí a la instauración de la
“cultura del miedo” no habría más que un paso, siendo criticada esta
posibilidad por la Sala no ya sólo con carácter general para cualquier empresa
sino ahora mucho más si se aplicara “en una empresa pública en la que debería
regir la interdicción de la arbitrariedad”.
7. Aquí concluye
el análisis de la sentencia de la AN del 28 de marzo, que supongo que tendrá
una segunda parte muy parecida, aunque no idéntica, con la sentencia que se
dicte en el caso TRAGSATEC si finalmente llega celebrarse el acto de juicio
previsto para el 27 de mayo. Supongo que me dejo muchas cosas en el tintero o
en el ordenador, pero por lo menos me quedo satisfecho por haber cumplido con
el compromiso moral que asumí ante la petición de varias personas especialmente
interesadas, y muy afectadas directamente, por la sentencia. Ahora, una vez
sobrevivido a la lectura y análisis de la sentencia, toca escuchar, para
recuperar fuerzas, a la mítica cantante Gloria Gaynor, con su precioso “I willsurvive”.
Buena lectura de
la sentencia.
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